商事信用的理論問題研究論文

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「內容提要」當今中國信用問題的核心是商事信用，商事信用信息公開是構建我國良性信用秩序的關鍵。商事信用由封閉走向公開是時展的客觀要求，是私法主體個人利益讓位于社會利益，由單純的自然人向社會人演變的過程，也是更好地實現自我而超越自我的痛苦裂變的過程。但商事信用的公開必須處理好與個人私生活權利保障之間的關系。因此，在信用信息公開的制度建設中，有必要正確區分個人信息與公共信息、區別對待經營者與個人消費者，樹立本人授權使用與法律授權使用相結合等指導思想，保障國家利益、社會公共利益和個人利益的有機統一。

「關鍵詞」商事信用,信用公開,私生活權利

在中國的傳統文化中，“信用”一詞具有極其重要的分量?！叭柿x禮智信”是人們倡導并力求遵循的行為準則，子曰：“人而無信未知其可也”，“誠信”被視為“立人之本”。在長期的社會實踐中，中華民族形成了重承諾、守信義的道德傳統，留下了“千金一諾”、“一言既出，駟馬難追”的美談佳話。然而，在當今的中國社會卻出現了前所未有的信用危機，“欺詐盛行、信用缺失”的嚴峻形勢，已引起社會的廣泛關注。筆者認為，當今中國信用問題的核心是商事信用，商事信用信息公開是構建我國良性信用秩序的關鍵。

一、商事信用的概念和特質

商事信用是商法的一個基本范疇。何謂商事信用？我國目前學者尚無統一的認識和界定。筆者認為，商事信用是普通的社會信用在商事領域中的特定化。因此準確理解商事信用必須首先對信用本身有一個基本的認識。

“信用”原本是一種倫理概念，意指“信守承諾、誠實不欺，以此獲得他人的信任”?！叭藷o信不立”，誠實守信是為人處世的基本行為準則，是人之所以為人、人類區別于動物而形成文明社會的最重要的標志之一。作為一種道德規范和倫理要求，信用具有普遍的適用性，適用于社會生活的方方面面，適用于所有的人和所有的行為。隨著人類社會的發展，以及法律所具有的特殊的社會調整功能，遂產生了法律規制上的需求，信用也就由單純的倫理范疇而上升為法學范疇，成為倫理規范法律化的典型。今天我們對信用也有著不同的注解：首先指“以誠用人，信任使用”；其次指遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任；第三，指以償還和付息為條件的價值運動的一種特殊形式。[1]（P280）盡管信用在不同的場合具有不同的指向和特有的內涵，但上述含義中有一點卻是共同的，即信用的核心是基于信任而形成的特殊的人與人之間的信義關系。它包括兩個方面的因素：“一方面是主觀上自身是否具有值得他人對其履行義務能力給以信任的因素，包括誠實、守信的良好品格等人格方面的因素與資本狀況、生產能力等財產方面的因素；另一方面是指其履行義務能力能為他人信任的程度，是來自社會的評價?！盵2]（P512-514）申言之，信用是一個人的踐約和守信能力的多層次的社會評價。包括政府信用，個人信用和商事信用。而商事信用是信用在商事領域的具體體現，是商事主體在經營活動中所具有的經濟能力的一種社會評價。

筆者認為，商事信用不同與一般的社會信用，它具有自己特殊的品質。

（一）商事信用與特定的經濟生活相聯系，是商業倫理制度化的產物

在西方的法律文化中，信用一開始就與經濟生活相聯，是商品社會的產物，是商業倫理的制度化體現。眾所周知，任何交易都是建立在交易雙方彼此信任的基礎之上的，只有信賴對方會秉承交易規則及遵守諾言，商品的生產者或經營者才會實施交易，“賦予對方以信任”是交易得以實現的先決條件，但是單方地賦予對方以信任具有極高的風險。只有當交換的雙方能夠對等地完全識別對方的行為，也就是消除了欺騙的可能性，信任才是無風險的。商品交換者之間是不是講信用、是否能夠信任對方或被對方信任、是否真誠地遵守交易規則，是市場能否存在的基礎條件。也正是基于規范交易秩序、保障市場安全的需要，早在“商品生產者社會的一個世界性的法律”-羅馬法就把“為人誠實，不損害別人”這些信用的基本要求作為法律的基本原則，并且把信用作為擁有法律上人格的重要條件。后世民法秉承羅馬法的這一精神，將信用這一道德準則法律化，使“誠實信用原則”成為民法的一項基本原則。[2]（P512-528）

盡管信用與商品經濟相伴而生，但在早期的簡單商品經濟時期，信用的法律需求遠不如今天這么突出。在簡單商品經濟的調節下，商品交換主要在特定的交易主體之間進行，由于交易圈子和交易手段的限制，無需借助法律，單靠信用機制本身就可發揮其相應的調節功能。信用主要是由交易者自己來維持，對違約的懲罰來自交易的中斷。但是隨著商品生產和商品交換的日益發展，信用機制自身的功能局限便日益顯現出來。商品交換突破了狹隘的地域限制，實現了時空的延伸，交換往往發生在不特定的主體之間，一個人的信用狀況通常難為人知，失信也因難以被人發覺而不受制裁，違約可能比守約更有利可圖，信用機制自身的調控機能便開始失靈。單靠商人自身的商業道德已無法滿足建立和維護交易秩序和市場安全的需要，由法律來維護和規范信用便為歷史所需，并逐漸演變成為一個日益重要的法律問題。這樣，具有普遍意義的倫理規范和道德操守逐步特定化為商業倫理，并進而形成了商法規則和制度。商事信用就是商業倫理的一種制度化反映。

（二）商事信用的本質屬于一種經營性資信，而非單純的人格信用

首先，商事信用發生在商事活動領域，與商事主體的人格利益相聯。信用本身具有較強的人格屬性，與人的特定身份相聯。在古羅馬法時代，信用只專屬于部分自然人，法人和不完全人格的人和無人格的人不具有信用。[2]（P512-528）就商事信用而言，商事信用自然專屬于商事主體，而非商事主體所擁有的信用不能稱之為商事信用。所以，與特定的商事主體和特定的商事活動相聯的商事信用必然首先體現出的是一種經營性信用，即與盈利目的相關聯的一種特殊信用。當然，在無商不在的今天，消費信用也已轉化為商事信用，而嚴格意義上講，消費者并不是傳統意義的商事主體，但是，我們也應該看到，消費信用之所以轉化為商事信用，是因為賒帳經濟和消費信貸的出現，而賒帳和消費信貸也可以從廣義上視為一種特殊的資本運作形式，消費者通過賒帳和信貸增加了其自身財產的價值利用效率，故此時的消費者已非傳統意義上的消費者。

其次，商事信用的基礎在于單純的資產信用，而非單純的人格信賴。目前，在普通的社會領域，衡量一個人信用程度的高低的標準，恐怕仍然是一個人的誠實守信的道德操守。但在商事領域，信用高低的標準遠非如此簡單。一個道德品德再高之人，如毫無資產做后盾，其信用也恐怕高不到哪。正因為如此，現代各國民商法無不把資產作為衡量商事主體信用高低的主要尺度。擔保是信用在法律上的一種表現形式，是對被保證人信用的增加，物的擔保所產生的信用毫無疑問來源于被抵押或質押的財產；人的擔保在表面上看，似乎是以保證人的個人信用來擔保債權的實現，但最終發揮作用的仍然是保證人所擁有的財產，所以，判定保證人信用好壞的決定性因素，仍然是保證人的財產狀況、支付能力，尤其是在債務人不能履行債務時的代償能力。因而現代各國民法都把具有代償能力作為擔任保證人的法定條件。故商事信用本質上應屬于一種資產信用。

以財產信用為基礎的經營性資信用正是商事信用區別于傳統的其他社會信用的一個重要內容。

（三）商事信用是一種兼具人格權與財產權性質的混合性商事權利

信用屬于社會對一個人的品行和人格的評價，屬于一種典型的精神性權益。在非商事領域，對于一般的自然人，其信用的財產性質微不足道。侵害普通信用承擔的也主要是停止侵害、消除影響、賠禮道歉等非財產責任，對受害人予以精神上的撫慰是其主要目的?？墒牵谏淌骂I域，信用一旦和商業目的結合，便具有不可低估的經濟價值。信用通常被視為商人的“第二身份證”，它不僅能給其擁有者帶來巨額的財產利益而且還能夠以金錢衡量其價值，信用本身已演化為一種無形財產。事實上，信用也只有和商業目的相結合，才使其具有財產價值。

總之，商事信用是商事倫理制度化的產物，是商事主體履約能力的一種社會評價。它源于商事主體自身的履約能力和償債能力，表現為對商事主體經濟信賴的社會評價。故其本質體現為一種經營性資信。

二、信用公開與私生活權利保護的沖突與協調

構建一個開放的社會信用體系，已成為社會各界的共識。但在多大程度上開放，如何開放則面臨諸多的理論難題和制度障礙。商事信用的公開是否會構成對個人私生活和商業秘密的侵犯，如何既能使個人信息得到有效保護，又能使商事信用順應信息時代的要求，成為商事信用制度建設中無法回避的理論難題。

（一）信用公開對傳統隱私權觀念的沖擊和挑戰

出于對人性的關懷及對個體人格和利益的尊重，傳統民商法素來強調對個人隱私的保護。在很長的一段歷史時期內，一個人（包括自然人和法人）的財產狀況、收入與負責、個人檔案、納稅記錄、及財產信息等情況均被視為私生活信息（informationprivacy）或個人信息（personalinformation），屬于個人隱私或商業秘密，他人不得問津。但隨著商品經濟的發展和信息時代的到來，商事信用公開呈現出越來越開放的態勢，傳統的隱私權觀念與信息時代的特殊要求發生了激烈的碰撞。

1.信息公開-商事信用的時代要求

隨著信息化時代的到來，商事信用同樣呈現出高度信息化和公示化的特征。信用信息的量化和公開，為信用的快速傳遞、識別和判定提供了便利，有效地降低和削弱了市場交易風險，順應了現代商業高效、快捷、安全的需要。首先，信息的量化為信用的快速傳遞、識別和判定提供了條件。所謂信用量化，主要是指信用評估標準和指標的量化。即社會對商事信用的評價，逐步摒棄眾多的模糊性因素，而根據一定的評價體系和評價標準，將決定信用的各種因素予以量化，形成具體的指標參數，通過具體的指數確定相應的等級，為投資和交易活動提供一個簡潔、直觀的判斷對方信用的標準。

現代社會市場交易越來越多地體現出時空的延伸和分離。交易者很多情況下是素昧平生，甚至在整個交易過程中仍不謀面。交易方式的改變、交易空間的拓寬，使每一個投資和交易行為本身隱含的風險巨增，客觀上要求更加迅速、客觀、準確地了解對方的信用狀況，從而確定和減少自己的交易風險。如何解決交易方便、快捷與交易安全這一對矛盾，便顯得極為突出；而另一方面，投資和交易方又迫切需要將自己的信用狀況及時地傳遞給對方，并使對方能夠迅速作出識別和判斷，以擴大影響、吸引客戶。這就要求信用評估必須作到便于傳輸、便于識別，而且準確、客觀。于是信用信息量化就應運而生，美國、日本、加拿大、澳大利亞、瑞典等西方市場經濟國家都已形成各具特色的信用評級制度。信用量化成為商事信用制度的一個顯著的時代特征。

其次，信用量化的過程實際上是商事信用信息對他人的公開的過程，信用信息的公開意味著商事信用信息已不再是他人不能問津純粹的個人隱私或商業秘密。信用的量化是借助特定的社會機構-資信評估機構得以實現的。信用信息量化的過程實際也是個人信息對第三者公開的過程，它涉及信用的采集、辨別、整理、判定等多個環節。如果信用信息仍被視為個人隱私或商業秘密，信用的量化工作將無從開展。所以，信用信息的量化是建立在個體對其隱私的部分放棄的基礎之上的。

再次，信用信息的公示既是信用信息量化的目標，也是時展的必然。一方面，信用信息的量化，其目的是為快速傳遞、辨別和判定某一商事主體之信用度。而信用傳遞的途徑盡管很多，但通過特定的載體向社會公開則無疑是傳遞速度最快、傳播范圍最廣，也最為有效的方式。因此，信用的量化只是手段，而非目的，讓更多的交易者了解和知曉，擴大其影響才是其真正目的所在。另一方面，信用的公示是交易對方行使知情權，減少或降低交易風險的客觀要求。隨著現代金融業的發展、交易手段的更新和交易空間的拓展，市場風險無時無處不在。一個人的資產狀況、收入與負債情況、違約背信記錄等就不僅僅是單純的個人私事，而直接關系到其個人的踐約能力，關系到他人預期利益的實現程度，作為交易相對人自然有權過問和了解其相應的信用狀況。但在經濟全球化的今天，如何了解和把握對方的信用狀況，降低交易的風險和成本，便成為確保交易秩序和交易安全的全局性問題。為了保障正常的社會經濟秩序，提高交易效率，降低交易成本，客觀上要求在個人信息與公共信息之間作出新的界定。傳統上屬于個人私生活領域的部分內容將不再為個人信息，而成為大家可以共享的公共信息，應該通過法定的方式和途徑向社會公開。美國1971年率先制定了《公平信用報告法》（FCRA），規定諸如消費者收入與負債、破產記錄、偷漏稅記錄甚至消費者的消費特點、性格和生活方式等將成為征信機構可以依法取得和傳播的信息。而英國的公司法則要求無論是上市公司還是普通公司公開其財務報表。[3]（P44）

綜上所述，信用公開已成為一個不爭之實。各國商事立法和商事實踐，已充分顯示信用信息已不再是純粹的私人信息或商事秘密，而與社會交易秩序密不可分，部分信息已轉化或正在轉化為社會公眾信息，個人的私生活領域正在迅速縮減，而公眾的領域正在急劇膨脹。傳統的隱私權概念及其實際內涵正在微妙的變化中承受著現代市場經濟的沖擊和挑戰。

2.私生活權利保護-一個同樣富有時代意義的理論與現實話題

人性的關懷首要的是對人類自身的關懷。對私法來說，捍衛人性的尊嚴，確保人的自由和安全，無疑是其終極目的。著名學者馬克？普拉特納先生指出，個人權利的第一要義就是“在人們追求幸福的過程中保護私人領域、目標多樣化和多重性?！盵4]（P73）所謂私生活（privacy）是相對于公共生活而言的，指與公眾無關的純屬個人的私人事物（privacyaffairs），包括私人的活動、私人的活動空間以及有關私人的一切信息。私生活的權利（therightofprivacy）則指上述個人的私生活不被公眾或他人騷擾、知曉和干涉的權利[5].私生活權利的核心是隱私權，即民事主體享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權；具體指“公民依法享有的住居不受他人侵擾及保有內心世界、財產狀況、社會關系、性生活、過去和現在其他純屬個人的不愿為外界知道的事實的秘密權利”[6].對個人隱私權的保護素來是各國民事立法保護的重點。隨著科技的進步和社會的發展，個人私生活權利的保護之重要性不僅沒有削減，相反，面臨著前所未有的挑戰。各國政府充分認識到僅靠民法、合同法和侵權法，在傳統的私權領域為個人私生活權利提供保護已不足以保障個人信息自由和信息安全，必須由國家，利用公共權力加大保護力度，以給人們創造一個更為自由和安全的生存環境和空間。1974年美國《個人隱私法》（TheFederalPrivacyAct）的出臺，率先開創了通過單行法保護個人私生活權利的立法先河。為此，國際組織及不少市場經濟國家紛紛作出決議和制定立法，強化對個人數據信息的保護。[7]（P74）可以說，國際社會在個人私生活權利的保護方面早已突破了傳統的局限于個人人身權和財產權保護的概念，個人信息權的財產性質得到認可并在國際、國內經濟生活中占有越來越重要的地位。一國法律對其保護是否充分，甚至成為跨國交往或交易中的重要條件。[5]

盡管私生活權利的保護得到了長足的進步，但在私生活的理解和把握上，仍然面臨著很多實際難題。私生活與他人生活、公共生活，個人利益與他人利益和社會利益之間的界限始終難以作出準確界定。確保信用公開而又構成對個人隱私和私生活的侵犯，便成為各國理論界關注的焦點和立法規制的重點。

3.私生活權利保護與信用公開-個人利益與公共利益的沖突與協調

在社會分工日益細化，經濟交往日益頻繁的現代市場經濟社會中，“陌生人”之間的關系更加密切，在社會關系的網絡中，任何人也無法逃避與他人合作這種基本模式，信用成為社會規則體系運行的基石。信用觀念已經脫離了相對人之間單一法律關系的內容，成一個規則，并代表社會利益出現。因此諸如個人的財產狀況、收入與負債、納稅記錄、違約守信情況等原本屬于私人生活之信息，出于交易安全和市場經濟發展之需要，而不得不向他人開放，而電子網絡的形成和快速發展，為信用信息的全面開放提供了現實條件，信用開放已成為一股不可抵擋的世界潮流。但另一方面，信用采集、整理等活動不可避免地會觸及個人的私人領地，甚至會構成對他人私生活的侵犯，個人私生活權利的保護隨著各國信用業的出現和發展，顯得尤為重要。如何處理二者之間的關系，協調二者之間的沖突，遂成為各國理論和立法關注的焦點。美國是當今信用管理體系最為發達的國家，在其16項生效的信用管理相關的基本立法中，直接規范的目標都集中在規范授信、平等授信及保護個人隱私權方面。

筆者認為，商事信用公開實際上是一項法律制度建設，哪些信息應當公開，以什么途徑和什么形式公開，都是涉及公私權利如何界定和如何得以保護和實現的重大理論問題。其實質是個體權利與公共利益的沖突與協調的問題，反映的是個體本位和社會本位的價值觀念的取舍問題。正如我國學者所分析的那樣，隨著社會的進步，傳統私法正經歷著一個從契約到社會的轉變，私法上的人要完成自我實現的理想，不應僅僅著眼于個人權利的滿足，還要意識到超越自我是實現自我的必要方式。[8]而商事信用（尤其是消費者個人信息）由封閉走向公開的過程，實際上正是私法主體個體利益逐步讓位與社會利益，由單純的自然人向社會人演進的過程，也可以說是為更好地實現自我而超越自我的痛苦裂變的過程。當然，個人利益向社會利益的讓位，決不意味著個人人格和尊嚴的喪失，私人生活空間的淪喪，對私人領地的恣意侵犯絕非信用公開的目的和初衷。

（二）我國信用公開的困境和制度障礙

目前，中國商事信用仍處在一種相對封閉的狀態。低開放度已嚴重制約著中國信用經濟的培育和發展，影響著信用環境的凈化。為此，加快建立一個開放的信用體系已成為社會各界的共識。但是，信用開放體系的建立在中國仍存在諸多制約因素。

1.理論制約

近年來，以隱私權、商業秘密等為核心內容的私生活權利保護問題引起了法學界的廣泛關注，并涌現出了一批有價值的理論成果，對喚醒人們的私權保護意識、保障個體權益起到了積極的推動作用。但是，令人遺憾的是，在學界談論私權之時，對亟待理論界探討和研究的私權與公共利益的關系及其合理邊界問題，我們法學界卻很少加以研究（注：筆者曾有意識地查閱了相關論著，但鮮見這方面的論述，惟在李文濤所發表的“淺論商業秘密權的限制”（載于《科學？社會？經濟》雜志2000年第4期）及唐海濱等所撰寫的“有關商業秘密立法的重點難點問題”（載于《中國法學》1999年第4期）對此有所論述。），理論研究的相對滯后也客觀上影響著信用開放的進程。

一方面，在現實生活中，究竟哪些屬于個人隱私或商業秘密，是否被視為個人隱私或商業秘密之信息，他人就絕對不能問津，對這些問題人們尚存在不少似是而非的理解。單就商業秘密而言，就存在認定范圍過寬之嫌。從學界的主要觀點來看，現在我們視為信用信息的因素，包括經營負債情況（資產負債表等財務會計報表、企業經營資信狀況、納稅記錄及對當事人影響較大的經濟訴訟）似乎都屬于商業秘密。作為商業秘密，當事人當然有對其采取保密措施，施加控制，并排斥他人介入和干預的權利。另一方面，由于商事信用的公開必然會涉及對商事主體其他私人信息的了解和掌握，故信用如何公開，人們卻又缺乏理論上的研究。似乎一談信用公開，就不存在個人隱私和商業秘密的保護問題。理論界尤其是法學界對信用問題缺乏應有關注和熱情，對信用公開與隱私權和商業秘密保護之間的關系問題缺乏基礎性研究。信用征集、使用及監督、管理等制度缺乏應有的理論支撐，從而使有關立法難以很快出臺。

2.制度障礙

我國信用體系的開放，不僅受制于傳統，而且現行的許多制度也潛在地制約著信用開放工程的啟動。下面擇其中重要的幾項商事制度加以剖析。（1）商事登記制度

商事登記是指依照法律或法規的規定，由商人籌辦人或商人為設立、變更或終止商事主體資格，將應登記的事項向登記機關申請登記于登記薄，并被登記機關核準登記公告的法律行為。商事登記的目的在于：保護社會公眾的利益，實現交易安全；昭示當事人的信用；方便政府管理，提高政府的運作效率。[9]（P47）因此，商事登記法堅持采取公示主義原則，要求交易當事人有關營業上的一些事實，如果與利害關系人有關系時，必須公告通知，方能發生法律上的效力。商人資產信息的登記與公開首先內蘊了商事主體未來交易中履行債務的實力，而有關的商號登記、法定人的登記、商業負責人特別印章的登記、商事主體營業場所及分支機構等信息的登記與公示，均有助于增強相關交易主體對特定商事主體的信任，從而為商事主體的商事信用奠定基礎。然而，我國現行的商事登記制度在信息的公開方面存在明顯的不足。首先，現行規定并沒有明確當事人履行商事登記信息公告之義務，公告義務主要承擔者是登記主管機關。由此至少產生了兩個方面的問題：一是，由于公告是政府行為，有無按要求作出公告是政府之事，故只要當事人履行了登記手續，也即產生對任何善意第三人的對抗效力；二是如果產生登記真實而公告不實之情形，給他人造成損失，當事人將不對公告不實的后果承擔責任，其責任應由登記機關承擔。[9]（P51-52）這種規定顯然與市場經濟所奉行的登記事項公示和信用公開原則背道而馳，無益于當事人信用的昭示。其次，現行商事登記資料信息查詢渠道不暢。目前，在我國不僅商事登記法規繁雜，查詢困難，就是外界查找商事主體登記檔案資料也受到極大的限制。依照國家工商局指定的《企業登記檔案資料查詢辦法》規定，只有公檢法司等部門才能查閱企業登記檔案，律師只有憑法院的立案證明才可查閱企業登記檔案，至于一般的社會公眾、投資者和中介機構則無法查閱到有關商事登記信息。我國現行的將企業檔案這一公眾資訊作為商業秘密的作法，對投資者和中介機構開展業務產生了很大負面影響。

（2）銀行法律制度

銀行對客戶履行保密義務是世界各國的通例。無論法律是否明確規定銀行之保密義務，在實踐中銀行都會遵守為客戶保密的商業慣例。銀行履行保密義務的方式有兩種：一是保持緘默，即工作人員在工作或生活中，不輕易在平時的言談中主動泄露存款人的存款信息；二是拒絕查詢，即對存款人以外的人的詢問不加以回答。但是，為客戶保密這一義務在世界各國都沒有被絕對化。如“在德國，要求銀行提供客戶一般的信用價值的標準信息是一種廣泛運用的商業實務（慣例）”，由于“銀行拒絕提供其客戶的信息比起提供不大有利的信息更加損害他的信用地位”，所以，“在銀行與其客戶所簽訂的合同的一般條款中包含了對這種信息的普遍贊同”。我國《商業銀行法》第29條和第30條也明確規定了商業銀行對客戶的保密義務，規定對于個人儲蓄存款和單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或個人查詢、凍結和扣劃，但法律、行政法規另有規定的除外。也就是說，我國《商業銀行法》本身并沒有明確列舉銀行保密義務的例外情形，而是授權其他的法律和行政法規作出規定。這些例外規定在《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《稅收征管法》、《海關法》、《審計法實施條例》等有關法律和行政法規之中。依據上述法律、行政法規，有權行使查詢權的只限于法院、檢察院、公安機關、稅務機關、海關、審計機關等國家司法及行政機關，而其他社會組織和個人無權查詢商事主體在金融機構中的存款信息。事實上商事主體的資信狀況仍然是作為商業秘密或個人隱私來看待的。

（3）競爭制度

1993年9月2日通過的《反不正當競爭法》是我國第一個也是目前唯一的一部對商業秘密作出界定的法律規范。該法第10條第3款規定，“商業秘密是指不為公眾知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。與美國、加拿大等多數市場經濟國家不同，我國現行立法采取的概括式的定義方式，其本身就具有較大的模糊性，究竟哪些信息屬于經營信息，缺乏科學的界定，其結果是商業秘密的范圍呈現出無限擴大的趨勢，這對于資信信息的公開同樣起到了意料不到的制約作用。（注：在國外，我們很難發現有對商業秘密作出如此寬泛界定的。如美國1985年重新修訂的《統一商業秘密法》第1條第4款規定：“商業秘密意為特定信息，包括配方、樣式、編輯產品、程序、設計、方法、技術或工藝等。”加拿大1984年的《統一商業秘密法草案》第1條第2款規定：“（1）本法中商業秘密是指特定信息，該信息：a.已經或將要用于行業或業務之中；b.在該行業或業務中尚未公知；c.因為尚未公知，因而具有經濟價值，并且d.特定情勢下為防止其被公知以盡合理保密努力的對象。（2）定義商業秘密的信息包括產品、計算機程序、方法、技術、工藝產品、裝置或機器之中的信息。”從上述國家相關規定中，有一點似乎可以肯定，企業的資產狀況、負債情況、納稅記錄、訴訟資料等信息，在這些國家并沒有象我國不少學者所認為的那樣，被列如到了商業秘密的范疇。）由于對個人隱私和商業秘密存在著過于寬泛的理解，在我國本應作為公眾信息的許多商事信用信息卻被人為地加以分割，并封鎖在稅務機關、工商機關、司法機關、金融機構等各自的內部檔案之中，無法得以匯總和公開。如欲形成一個開放的信用管理體系，就須對現行的不少商事立法作出相應的審視，以清除其障礙。

（三）信用公開與私生活權利保護的協調與處理-中國信用立法成敗的關鍵所在

中國信用立法已迫在眉睫，其目的是為商品經濟的發展提供一個信用開放和公平享有、使用信息的環境，增強社會信用信息的透明度，以整頓信用秩序，同時適應WTO對信用公開化的要求。我們也必須清醒地認識到信用公開對個人私生活所可能帶來的各種不利影響，正確界定和區分公共信息與個人信息的合理邊界。沒有對個人私生活權利的保障，中國的信用業也就不可能得到健康發展。因此，信用公開過程中的隱私權保護問題是關系到我國信用立法成敗的關鍵問題。鑒于此，筆者認為，有必要明確以下幾個指導思想：

1.正確區分個人信息與公共信息

衡量屬個人信息還是公共信息的標準，應該是主體利益標準。凡是涉及公共利益，可以而且應該向全社會開放的信息，就屬于公共信息。對于經營主體及信用消費的消費主體而言，其資產狀況、納稅情況、重大訴訟、嚴重違約記錄等涉及其信用評價的基本要素，其公開與否直接關乎他人利益，故不應該再視為與他人利益和社會利益無關的私生活信息，相反應該為交易相對人或社會公眾知曉，成為公共信息的組成部分，可以也應該向社會公開，至少可供利害關系人查詢。個人信息則是與他人利益無關，純屬個人私生活領域，應該由個人支配和控制之信息。對于個人信息，任何人都負有保密的義務，征信機構亦不能例外。個人隱私屬于個人信息自不待言。對于商業秘密而言，嚴格來講其是否公開，對于他人尤其是競爭者而言會有不同的影響，但該類信息的保密因不會損及他人而無公開的必要，故不能輕易地認定為公共信息，而只能視為企業的個人信息。企業的生產經營計劃、產品開發研制計劃、客戶名單、銷售網絡等經營信息就屬于此類信息，應屬于個人信息。

2.區別對待經營者與個人消費者

凡是以實施商業交易為其職業，持續地反復不斷地從事同一性質經營活動的商品生產和經營者，包括經理、代辦人等，都屬于傳統意義上的商人。因其持續地從事特定的經營活動，不斷地與社會上不同的經營主體和消費群體發生各種各樣的商事交易關系，故其信用信息應更多地轉化為社會公共信息，及時地予以公示，有助于保護正常的社會交易秩序，保障交易安全。反之，對于個人消費者而言，他們并不從事特定的生產經營活動，平時主要是以普通民事主體，而非商事主體的身份出現，只是在特定的情況下，如消費信貸等信用消費的情況下，才轉化為廣義上的商人。由于其交易對象畢竟有限，因此其信用信息在多數情況下屬于個人信息，對其個人信用的采集、使用必須適用不同于前者之原則。

具體而言，經營者的信用信息，絕大多數應進入公共領域，盡快向社會開放。當務之急是修訂現行立法，改變當前企業信用信息透明度低的狀況。各相關政府部門，如工商、海關、法院、技術監督、財政、稅務、證券監管等部門應該依法將自己掌握的經營者的信用數據通過一定的方式向社會開放，以保障經營者的信用信息能被社會知曉。即使那些暫時不宜向全社會公開的信用信息，政府也應有一套信息、征信數據取得和使用的程序?？偟脑瓌t應該是凡是可以公開，以及能夠通過一定的正規的方式和渠道獲得的信息就應該盡快開放，以增強商事信用信息的透明度。

至于消費者個人信息的采集和使用，則應該采取相對謹慎的原則。因為消費者個人信息中的絕大多數并不屬于公眾信息，不宜進入公眾領域。所以，信用立法必須明確個人在征信機構進行征信活動中的權利，限定信息傳播的范圍。首先是明確個人權利。包括：第一，同意權。個人征信體系建立的目的應立足于個人信用信息的有效利用，服務社會應是次要目的。在一個信用發達的社會，公開個人信用資料的內容越多，范圍越廣，則尋求個人信用消費的機會就越多。所以，為取得他人信任，達到自己預期的消費目的，大都樂意將自己的信用信息交由征信機構，并授權他人使用。但是，我們并不能排除有相當一部分消費者情愿保有一片私人領地，而并不愿將自己的個人生活，如消費習慣、家庭財產、個人收入等公之于眾。對此，就應充分尊重消費者的個人意愿，不可強行征集和使用。因此，對個人信息的征集和使用，應征得本人的同意或授權，這是一個必須堅持的原則。第二，知情權。信用當事人應有權利要求查閱自己的信用檔案，了解自己的信用評價情況及評價標準，掌握自己的信用等級。第三，異議權。如當事人認為自己的信用信息有誤，有權提出異議，要求予以更正。個人異議報告應納入個人信息范圍。其次，應限定信息的傳播范圍。從國外情況來看，信用信息的使用者一般包括三類：與本人進行信用交易的金融機構和其他商業機構；本人授權的自然人或法人；依職權進行調查的司法機關以及稅務、審計、海關等行政機關。此外，還應明確規定征信機構及信息使用人對個人隱私的保密義務，凡泄露個人信用信息、超范圍使用個人信用信息以及擅自修改信息或降低個人信用信息的均應承擔相應的法律責任。

3.本人授權使用與法律授權使用相結合。

對信息的使用，應兼顧個人利益和社會利益的統一，采取本人授權使用與法律授權使用相結合。一方面，作為信用信息的擁有者有權決定其信息的傳播范圍、使用方式，可以授權他人使用個人信息及企業信息，以充分有效利用其信息資源；另一方面，國家也可以基于公共利益之考慮，通過法律授權社會組織或個人依法享有和使用他人信息。但對經營者的信用信息和消費者個人的信用信息，法律授權使用的范圍、方式和途徑都應有所區別，以保證國家利益、社會公共利益和個人利益的有機統一。

三、信用公開與市場化運作

信用建設的確已成為熱得燙手的話題，但按什么樣思路來促成信用信息的開放，人們的認識卻并不統一。現在不少人力主在信用公示工程中，政府應發揮主導作用，而不少地方的政府的工作報告中也宣稱政府要掛帥，并且各地紛紛出臺了不同的信用服務體系。信用建設問題引起各級政府重視，這是一件好事，但令筆者不無擔心的是，這種一轟而起的政府行為是否能夠真正解決信用市場所存在的問題。信用機制的打造，離不開政府的推動，但信用業的健康發展必須走市場化的道路。

（一）市場主導是現代市場經濟國家信用體系建設和信用管理的發展方向

信用評級業在西方國家已有近百年的發展歷史。各國在構建自己的信用管理體系的過程中，曾形成了各自不同的信用發展思路和信用管理模式。其中，德國和法國曾推行的就是以中央銀行建立的中央信貸登記為主體的國家社會信用管理體系。該信貸登記系統主要是由政府出資，建立全國數據庫網絡系統，征信加工的產品主要是供銀行內部使用，服務于商業銀行防范貸款風險和央行金融監管及貨幣政策決策，采取的是政府主導模式。而美國則實行的是純粹的市場主導下的社會信用管理體系，美國全國的企業和個人征信公司、追賬公司等都是從盈利目的出發，對金融市場參加者們的信用狀況進行調查登記，將資料記入數據庫，連續跟蹤客戶的信用變化情況。日本采取的是以銀行協會建立的會員制征信機構與商業性征信機構共同組成的國家社會信用管理體系。由于采取的模式和指導思想不同，其實施效果也不盡相同。注入市場因素，積極發揮市場的導向功能，已成為其他市場經濟國家積極推動征信制度改革的主要內容。日本帝國數據銀行等商業征信公司在日本的出現和崛起，就是日本推動征信業市場化的主要結果。[10]信用信息數據的開放和市場化運作是當今各國信用管理體系的主要內容。

（二）政府主導立論理由難以成立

目前倡導政府主導信用體系建設，尤其是信用服務體系建設者為數不少，其立論依據也頗多。為了避免正在著力構建的商事信用服務體系走向誤區，下面就其中的兩種主要論點加以辨析。

1.市場發育不足論。認為我國作為“非征信國家”，信用中介服務的市場化程度低，雖然目前也有一些為企業提供服務的市場化運作機構和信用產品，但信用中介服務市場仍存在明顯的雙重供需不足：一方面是信用服務行業的社會需求不足，另一方面是國內有實力提供高質量信用產品的機構或企業還很少，因此單靠社會力量恐一時難以建立有效的社會信用服務體系，需要政府利用自己的權威來營造。也有學者提出了“階段論”的主張，認為在近期采取政府主導模式，隨著征信制度的發展再逐步注入市場因素，最終形成兩種模式并舉。[11]應該說，上述同志可謂準確而又深刻地認識到了我國信用服務業的現狀，其提出的兩步走的思路不能不說有其一定的合理性和可操作性。但是，如仔細推敲，便會發現這種理論的狹隘和偏頗所在。就像我們不能因為營養不良而就主張患者不進餐或少進餐這一簡單道理一樣，市場發育不足根本不應成為否定走市場化運作的理由。中國信用服務市場不足是由于觀念和制度上的障礙導致的結果，是因為缺乏信用市場生成的外在環境。我們需要做的，不是由此而否定市場，相反應該是大力倡導和培育市場，為信用市場的充分發育創造外在條件。如果我們以市場發育不充分為理由，倡導由政府來主辦或獨辦信用管理服務機構，其結果只能使正在萌生中的市場意識和剛剛有所起步的中國民間征信業遭到無情打擊和扼殺，中國信用中介服務市場化之路將變得更為坎坷，所謂的兩種模式并舉的設想恐怕也只會演化為一相情愿的空想。這種寄望于政府行為解決市場問題的傳統思路注定要走彎路，其產生的必然結果是造就一個新的領域的壟斷。（注：實際上，危險信號已經發出。據了解，上海市已成立了一家資信公司，該公司由政府直接參與，公開表示不允許其他市場主體投資此類公司。www。/gb/content/2002-03/9content-33320.htm.）筆者認為，明智的做法應該是從一開始就確立市場為導向的發展思路，這也是WTO規則的基本要求。

2.政府權威論。主張信用服務應由政府主導的同志擔心，信用服務若采取商業運作會因為商人惟利是圖的本性而無法保證信息資料的公正性。相反，政府組建信用服務體系，既可做到資源統一，又能保證信息可靠。此即為“權威、資源共享”。政府出于資源統一、避免重復建設以及信息可靠等考慮當然是好意，但是否有必要自己去操持，花大量的人力、物力、財力投資在信息的加工、整理上呢？筆者認為，大可不必。因為政府完全可以把基礎信息公開，讓多個信用服務公司在同一信息平臺上競爭，為競爭者提供更優良的服務。競爭能讓產業充滿活力，讓信用產業真正發展起來，并給消費者帶來實惠。至于市場無法保證信息公正性的擔心更為多余。商人的確具有惟利是圖的天性，但正因為惟利是圖，他要在市場上生存、發展、壯大，他才更需要靠實力贏得消費者的認可，他才會努力做得更好。而政府不同于企業，它沒有生存壓力和利益動力，加上我們目前的管理還是粗放型的，很難做到像服務企業那樣精細，大量的日常交易信息它無法也無從掌握。中國本來就有著濃厚的政府管制情結，我們對什么問題都習慣于采取政府監管和運作的模式，但事實上政府鑒于其人力、財力、物力等各方面的限制，很多事情它并沒有管住、管好，也無力管住、管好。商業化或市場化才是中國信用業的唯一出路。

（三）市場主導并不意味著政府無所作為

強調信用公開的市場化運作，并非要否定或排斥政府在信用體系構建中的作用。相反，中國信用體系的構建是一個龐大的系統工程，包括信用公開機制、信用服務機制和信用監督機制的培育和發展，而這一切均離不開政府的推動。因此，強調市場在信用公開和服務方面的主導作用，并不會動搖政府的功能和定位?！罢苿印睉撌俏覈庞皿w系構建的重要指導思想之一。政府在我國信用體系建設中的作用主要表現在對信用市場發育和信用環境形成的推動。

1.加快信用立法，規范信用信息的征集和使用。信用建設必須立法先行，這是世界各國信用制度實踐的一般規律。因此，應以信用作為立法基點，盡快制定并頒布相關法律、法規，指導信用體系的建設。當務之急是抓緊制定《社會信用法》，為征信機構業務活動的開展提供法律依據，并修改現行的商事登記、反不正當競爭等相關法律、法規，為信息公開掃除法律障礙。

2.實現商事主體，尤其是經營主體基礎信息的公開。工商、海關、法院、技術監督、財政、稅務、外經貿部等政府機構應依法將自己掌握的企業信用數據通過一定的形式向社會開放，為信用服務機構和社會公平享有和使用信息提供平臺。

3.推動信用咨詢和服務業的發展。發展專門的信用咨詢和服務業，及時準確地為交易和投資者提供對方的公正、可靠的信息，是世界各國減少市場風險、增強市場信用的重要舉措。我國信用咨詢服務業最近幾年雖有所發展，出現了一些為企業提供信用服務的市場運作機構（如征信公司、資信評估機構、信用調查機構等）和信用產品，但沒有建立起一套完整而科學的信用調查和評價體系，導致了企業的信用狀況得不到科學、合理的評估，市場不能發揮對信用狀況的獎懲作用，企業也缺乏信用管理的動力。因此，政府的主要任務應是大力完善信用服務機制，積極培育信用服務市場，著力推動信用咨詢服務業的發展。信用服務機制的健全和完善亟待從信用服務的主體制度和行為制度兩個方面予以強化，包括建立信用服務主體的設立及準入制度、規定信用信息服務從業人員的從業資格、確立信息咨詢服務機構的行為準則等，為信用咨詢服務業的發展提供理想的外部環境。

4.強化中介服務行業監管，完善信用信息監督機制。針對市場惟利性的特點，政府還應注重信用信息監督機制的建設。在信用市場培育的過程中，由于信用評估和信息服務制度的不完善，信用咨詢和服務機構在巨額利潤的驅動下，更有可能成為某些企業虛假信用度的“制造商”和培育者，成為某些企業進行信用欺詐的幫兇，“虛假的信息比沒有信息更可怕”。因此，政府對信用市場的監管就是對正在形成和發展的中國信用服務業的一種正確引導和扶持。

信用問題是一個古老的話題，早在古羅馬法時代就顯見端倪。在近現代民法中更有“誠實信用”原則和失信受罰等私法救濟機制的確立。時至今日，信用問題之所以再度成為人們關注之焦點，概因信用信息封閉與經濟全球化之發展趨勢無法相容。在商事領域，信用公開將是恢復信用機制自身調控功能的客觀要求。一旦信用信息資源能為社會所知悉，參與交易之各主體自會采取相應的措施選擇信用良好者與其進行交易，而信用不佳者自然會受到經濟上的制裁。因此，信用立法的核心當是促成信用公開，為信用機制及其他民商法制度作用之發揮提供一個理想的環境。然而，這一切都需建立在市場導向的基礎之上，而政府信用的確立，樹立法律的權威同樣是恢復商事信用的前提，在一個有法不依，或有法難依的社會，社會信用包括商事信用都是無從建立。因此，我們在呼喚誠信之際，更期盼著政府信用的強化。這表明談商事信用決不能只能就事論事，理論界的討論還僅僅是開始，但愿這不是一個多余的結語。

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