商法的理論基礎研究論文

導語：商法的理論基礎研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：商法緊貼社會生活現實，商法制度及體系源于社會，又關乎社會的諸多方面，因此，商法的產生與發展，受諸多因素影響與制約。商法制度的架構，是一個龐大的系統工程。但是，我們的選擇與架構是否經得住實踐的考驗，很大程度上取決于其理論基礎是否牢固。本文筆者認為，商法的理論基礎既包括社會生活現實，又涵蓋關聯學科的理論。為此，筆者從經濟、政治、社會、倫理等多視角思考，提出自己的淺拙之見，以供對商法的理論基礎和基礎理論作更深入的探討而商榷。

關鍵詞：商法、理論基礎

我國傳統觀念上“重農抑商”，商法缺乏它產生的基礎，所以，對我國而言，商法是地道的“舶來品”。傳統意識的約束，市場的不發達，經濟政治體制的影響，商法的發展步履維艱。就是今天，商仍然與“奸商”、“官商”相連的觀念還有極大的市場。所以，從觀念上澄清人們的認識，從意識上樹立人們的信仰，[1]對我國市場經濟的發達，商事活動融入世界“經濟大潮”都有迫切的理論意義和現實意義。而且，就世界潮流而言，隨著法律體系內部分工的日益細化，商法以其專門的調整對象和獨特的理念，而卓立于“法學之林”。在現代社會，“商法的客觀性、它的規范的專門性以及它的概念的準確性也都與時俱增；它的普遍性和一般性，它的一致性日益克服各種地方差異；權利的互惠性隨著契約機會的增多而變得日益重要；對商事糾紛的裁判也越來越規范化；它的整體性程度也不斷提高。換言之，就像構成西方法律傳統的其他各種法律體系的情況一樣商法的各種特性最終也變成了它的各種有機發展的趨勢。”[2]商法與民法、經濟法的區分已為理論界所清晰地認識。[3]

商法的產生和發展，與經濟的變化息息相關，與政治的需要緊密相連，與社會的進步密切結合，與倫理的提高關系密切。面對廿一世紀商事活動國際化與趨同化的潮流，迎接更廣泛領域商事活動對商法的高要求與新挑戰，我們不得不重新去反思商法的理論基礎，剔除“門戶之見”，夯實商法“大廈”的根基，從而，為商法在更廣泛領域的發展看好“后院”。因此，筆者對商法的理論基礎作一論述，唯愿商法之樹常青而更富有活力。

一、經濟基礎

商法的原生形態并非國家法，而是由習慣法發展而來。商法產生于中世紀，這是國內外法學界的共識。[4]在中世紀，隨著商品經濟的發展，商事活動的擴大，交易品種和交易范圍的拓寬，在商品交易中逐漸形成了許多商事習慣。商品經濟內在的需要交易規范對其進行約束，而且，商品經濟的發展又促進了交易規范（在當時表現為交易習慣）的發展與成熟。因此，中世紀，通過商人團體對商事習慣的總結，制定了適應商業交易實際需要的許多法規，由商人擔任法官的商人法院的建立，適用商事習慣對商事糾紛的判決都促進了商法的發展。商法是商品經濟發展到一定時期的必然產物。

在商事活動中，交易主體要追求自己利潤的最大化，需要實現自己的私利，它所進行的商事活動本質上就是為了營利，而不是為了福利事業。所以，尤其是在歐洲資本主義早期原始積累時期，以馬基亞維里（NiccoloMachiavelli1469-1527）的《君主論》和托馬斯孟（ThomasMun1571-1641）的《英國對外貿易的財富》為代表的重商主義理論極力追求商業資本家的貿易，以實現商業資本家的私利，而積累國家的財富。重商主義的理論與實踐，對商事立法產生了較大的影響，“哪里有貿易，哪里就有法律”。[5]其實，就是現在，仍然有學者主張商法的貿易本位論之價值說。[6]而且，商事活動是商事主體個人的活動，商事主體為了實現對利潤的追求，極力追求商事交易與貿易的自由。他可以自由的選擇經營方式、交易對象、交易場所。正如《美國統一商法典》第一章第1條明確規定：“在本法沒有相反規定的情況下，本法各條數的效力可以通過當事人的協議加以改變?！?/p>

同時，商事主體通過商事活動，實現了市場資源的有效配置和充分利用，發揮市場資源的最大效用?，F代市場的統一性和開放性，要求商事主體聯系國際國內市場，參與國際分工和國際競爭，按國際市場提供的價格信號配置資源，決定資本流動走向，達到合理的配置國內資源和利用國際資源。市場對法律尤其是商法的要求決定了商法在現代市場經濟中巨大的作用。而且，市場經濟的有序發展，更需要商法保駕護航。因此，“商法是市場經濟的基本法?！盵7]

經濟學的發展，為商法提供了豐富的營養。供求理論和均衡理論決定了商法公法和私法的結合，以及對交易相對方的關注；博弈論（GameTheory）啟示商法既維護經濟個體自由竟爭的選擇權，又維護社會整體的利益；比較利益論在商法上的最重要表現就是權利的互惠性，在制度上具體化為信息披露制度、風險防范制度等；資源稟賦論（俄-赫理論）奠定了對交易市場進行政策的、經濟的、道德的、法律的干預，而且以法律為主，以確立起理想的完全競爭市場的基礎；貿易無差異曲線理論對在商事立法中堅持平等原則提供了有力的理論依據；規模經濟理論對現代商事活動產生了重大的影響；貿易規范理論對貿易政策的規范提供價值選擇。

所以，商品經濟的產生，是商法賴以產生的基礎；市場經濟的發展，給予商法獲得發展的原動力。市場的不斷進步，給商法不斷注入活力。同時，商法與經濟互動的另一面是，商法的產生與發展，給予經濟以正確的引導，規范經濟秩序的有序發展。

二、政治基礎

商事主體出于自身利益的驅動，必然盲目追求自身的最大化利潤，其結果很容易破壞社會生產和消費的平衡，給整個社會經濟秩序造成混亂。當然，商法的近代史，的確也有它被“國內化”、“民族化”而涂抹上更多政治色彩，部分的改變了商法的國際性的一面，[8]但是國家有必要干預商事主體片面追求自身利益造成的破壞，引導商事主體協調自身利益與公共利益的矛盾，引導社會資源合理的流動，正確的導向市場秩序。同時，市場范圍的擴大，商事關系和商事主體的復雜化，市場交易的風險性和不可預測因素的增多，傳統商法的自治機制無法滿足商事主體的需要，所以，商法領域也需要引入公權因素，以防范交易風險和保障交易安全。因此，“商法公法化”的趨勢是不可阻擋的潮流。

經濟與政治的互動性也為我們展現了商法的一個側面。中世紀十字軍東征的勝利，促進了城市的發展，城市與商法的互動作用，商人的特權由國王授予，商事法很大程度上決定于特定城市的市政規章。[9]近代，政治對商法體系的架構，更是給予了直接的指導、甚至是決定作用。近代歷史的“及時變革是所有面臨不可抗拒變革壓力的法律制度獲得生命力的關鍵”[10]法國為了鞏固資產階級革命的成果，公布了世界上第一部商法典-《法國商法典》；德國商法典是政治上統一斗爭在法律上的反映，商法是作為德國統一法的突破口；《日本民法典》是明治維新的產物，它同時又推動和維護了明治維新，鞏固了維新的成果。現代，“一個得到主權國家明示或默示同意的新的商人習慣法已經展現在我們的面前。它沖破國界，具有普遍性”[11]即是說，現代“國際習慣法”仍需得到主權國家“明示或默示同意”。特別是現代國際統一市場的形成，國際間經濟聯系增強，國家之間經濟依賴性和互補性更大，商事活動擁有更廣闊的空間。但是，國家之間經濟政治地位的不平等，經濟上占優勢的國家容易利用自己的優勢，在國際市場占據壟斷甚至霸權地位，損害別國經濟利益，干預別國經濟政策，甚至踐踏別國主權。所以，主權國家既要參與世界經濟的競爭，也要注意維護主權的安全和民族的利益。我們不否認商法國際性的一面，但我們也不能漠視商法國家性的一面。所以，政治因素對商法的引導，商法體系的架構是其產生發展不容忽視的一個方面。

三、社會基礎

商事活動的擴大，交易主體跨越地域的限制，交易雙方除了利潤的追求以外，最關心的或許就是交易安全和防范交易風險的問題了。交易主體跳出地域的圈子，一方缺乏對相對方的充分了解，交易風險增大。但是，對利益的追求是商事活動的活力所在。商事風險與利潤相伴而生。商事主體為實現利潤最大化，就需要避免、限制、化解、分配和利用風險。因此，市場對信用的要求越來越高，社會也需要各方面的機制（包括法律）防范和化解風險。商法的產生與發展的歷史也正映證了這一趨勢。例如，商事登記制度作為公權對商主體的確認，既減少了交易人對相對人資信調查的成本，更保障了商事交往中安全；又如，公示制度，有限責任制度，保險，嚴格責任主義，信息披露制度，破產等。所以，為維護社會利益的整體安全和平衡交易雙方利益和風險分擔機制，商法應運而生；而且，商法發展的內在張力就是商事活動的風險性和商法的安全性之間的矛盾。

商事活動關系到廣泛的社會經濟利益，它不僅為社會提供財富，為廣大公眾提供產品和服務，還直接或者間接的影響社會資源的合理配置和充分利用，環境保護，人格平等，消費者利益的保護。因此，商事活動是一項廣泛的社會公共事業。商法應該而且必須關注社會利益。誠如孟德斯鳩所言：“梭倫訂立了一項法律，規定雅典人不得再因民事上的債務拘押債務者……這項法律對于普通民事事件是好的……因為一個公民的自由比另一個公民的福利更為重要。但是我們在貿易的事件上不遵守這項法律，卻是對的。因為商人常常為公司社團，因此，關于由貿易而產生的契約，法律應該把公共的福利看得比一個公民的自由重要”[12]

商事活動的發展，只要得到有序的引導，對促進社會的發展與進步具有莫大的推動作用。商事的自治性和主體應付風險對策的快捷性，使商事活動拒絕行政的干預和違背市場規律的經濟手段，所以，法律，尤其是商法體現出明顯的優勢。

商主體與商行為理論，成為近代主觀主義和客觀主義商法立法模式，分別以《德國商法典》《法國商法典》為代表。將商行為觀念和商主體觀念相結合的折中理論在現代商法理論中成為商法典制定的基礎。

我國的商事歷史，盡管有鼓勵商事活動的時期，但就整體而言，“重農抑商”、“重義輕利”的儒家主導思想的延續與泛化，對商法發展消極的影響，以及整個社會的顯在的或者潛在的對商法的漠視，在現在已到了予以清算的時候了。

社會與商法的互動，由此可見一斑。四、倫理基礎

對利潤的追求，甚至是對財富的貪欲，使商事活動的結果必然導致社會財富分配的不平等，我們并非提倡一種絕對主義的平均，但是，社會分配的不公，至少在我國已是多年以來的痼疾。而且，壟斷的出現與發展，市場主體的不正當競爭，對消費者權益的不法侵害，都是商事活動中引起廣泛關注的問題，也讓我們更清醒的認識了市場活動中的陷阱。其實，對社會分配的公正或者社會正義的實現，是人類孜孜不倦的追求。這種追求進而在法律上演化為商法的構建平等的市場競爭環境、反不正當競爭和對消費者權益的特別保護等制度。

商事活動的風險，不僅來自于外部瞬時即變的市場，而且也來源于交易主體自身的主觀態度，因為交易交易主體對交易所持的態度是誠實信用還是坑蒙欺詐對交易的結果大相徑庭?！罢\實信用原則本質上在于使人們在交易中得到道德的保障，因而誠信原則本質上便是一種交易道德?！盵13]對誠信的本質，認識不同。[14]但是，誠信原則確實源于倫理，確是不爭的事實。商事活動產生與發展的過程中，“無論是誠信的一般原則還是其特殊表現，都反映在康美達、陸上合伙以及合伙人在其中集中資源、分享利潤和分擔損失的其他不同形式的商業合伙之中。這些商業聯合體有賴于每一個合伙人對其他合伙人會信守諾言的信心?！盵15]在商事交易中，交易雙方都應信守誠實信用，在追求自身利潤最大化的同時，維護相對方的合法權益和合理利益，最低限度是不能損害相對方的利益來滿足一己之私利；交易過程中，交易主體應遵守基本的道德規范，采用合法的交易手段和交易行為（包括適當規避和轉移、甚至利用風險，即投合理的“機”），但必須杜絕欺詐和不正當競爭行為。

五、法律及價值基礎

從商法的歷史我們知道，商法的產生晚于民法而早于經濟法。順著歷史的脈絡，盡管古羅馬法“無論是從法律內容的發達狀況，還是從法律技術的精細程度考慮，與以往的法律相比，羅馬法中關于商品交換的法律規定已達到了一個嶄新的、較高的水平”，但是畢竟，由于當時交易范圍的狹窄及立法技術的不發達，商法未得到充分的發展，“它的價值在于提供了法律術語和責任概念”。[16]中世紀商法的發展適應著經濟的發展要求，并且是對民法一般性調整已經不能適應具有風險性的商事活動的要求的揚棄，因為商事活動相對于民法而言，更追求便捷安全、高效營利。商法，來源于商事活動并且服務于商事活動，并在此過程中形成和鞏固其在法律體系中的重要地位。

法律制度的體系設計、制度架構都有其價值目標。商法概莫能例外。商事活動的有機發展，更需要商法對商事之價值的協調。[17]

商法首先應協調私利和公益的關系。商事活動本質上就是私人之間的活動，在私人利益不發生沖突的情況下，商事活動對交易雙方都有好處。但是，商事活動社會性的一面表明，它必然與其他不特定主體和非商事主體發生聯系，甚至有利益沖突。對于該沖突，商法的基本態度應是劃出公共利益的范圍并確立“商事活動不得損害公共利益”的原則；而無損于公共利益的空間即追求私利的空間，就是商事活動的空間。商法屬于私法，商法考慮和保障私利，通過劃定公共利益的空間、列舉商事禁止性規范和命令性規范而實現對私利和公益的協調和統一。

商法還應協調安全和自由的關系。商事活動追求最大的自由空間，這是獲取最大化利益的必要條件，但是自由本身就包含著風險，所以商事本身就需要商法制度予以避免和限制。商事活動雖然需要自由，但它以獲利為目的，商法不是對商事活動自由的直接滿足，而是保障其獲利目的的實現。同時，商事活動中的自由通常表現為個體的選擇，而安全則包括相對人的安全和社會的安全，故而，商事安全的社會性更強。就個體的自由與利益看，商法的價值選擇是自由優先；但個體的商事自由涉及到相對人和社會的利益及安全時，商法以安全價值優先于協調自由。例如，合伙關系中，合伙人內部的約定影響到他人的利益時，該約定不具有對抗第三人的效力；又如，公司利潤只有在提取公積金和公益金之后才能分配。此外，安全和自由在具體的商事活動中是動態的平衡。

效率與公平，是商法追求與協調商事活動的一個重要方面。商事主體追求利潤的過程，既是商法的規范對象，又體現了商法與民法、經濟法不同的價值追求。效率是經濟學的價值目標。民法的基本價值是公平至上，追求實質的公平，經濟法則是對民法的實質公平的矯正；商法則是以效率至上為基本價值取向，注重個體效率，強調形式上的平等，如定型化交易，權利證券化，責任嚴格化，時效短期化等。“效率優先，兼顧公平”的理想化目標很難付諸實踐，因為效率與公平并非在任何方面都是相容的，二者之間的矛盾時有發生。對整個社會而言，當二者相沖突的時候，為平衡社會方方面面的利益，我們應強調公正優先；對商事主體而言，為保障主體積極性和利益的實現，我們應首先保障效率，然后才在此基礎上協調社會的公平。這就需要商法在二者之間根據現實尋求一個適應現實的平蘅點。

六、結語

商法，是社會經濟發展到一定程度的必然產物。它的繁榮，又與經濟、政治、社會、倫理、相關法律及價值協調有明顯的關聯作用。商法，植根于社會的經濟生活實踐，是商事習慣的集大成，又是商事習慣國際化的媒介；商法，在推動經濟進步的同時，又從政治實踐中獲得動力，從社會獲得能量，在倫理中吸收規范，在法律體系中與相關法律協調發展，在對價值的協調與規范中深化。在現代，商法在商事活動中的強大的生命力和活躍的推動力，不僅拓展著我們在商事單行法律中的視野，更吸引我們把關注的目光投向商法的豐厚的理論基礎上。商法的“根深葉茂”必將在現代得到更廣闊的展示。

注釋：

[1]亞里士多德的法治公式；姚建宗：《信仰：法治的精神意蘊》，載張文顯、李步云主編《法理學論叢》（第一卷），法律出版社，1996。

[2][美]哈羅德·J·伯爾曼，《法律與革命-西方法律傳統的形成》[M].賀衛方等譯，中國大百科全書出版社，1993，p431—432。

[3]見王保樹著：《中國商事法》人民法院出版社2001年版，徐學鹿著：《商法總論》，人民法院出版社1999年，覃有土著：《商法學》中國政法大學出版社1999年，任先行、周林彬著《比較商法導論》，北京大學出版社2000年等。

[4]同③。

[5]孟德斯鳩語，轉引自任先行、周林彬著：《比較商法導論》，北京大學出版社，2000年，p141。

[6]胡鴻高：《商法價值論》，載《復旦學報》（社會科學版），2002年第5期，p82-87。

[7]徐學鹿著：《商法總論》，人民法院出版社，1999年，p14。

[8]同上③書，p29-44。

[9]前揭書任先行、周林彬著：《比較商法導論》，p149。

[10]前揭書《法律與革命-西方法律傳統的形成》，p25。

[11][英]施米托夫著，江平主編，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，p200。

[12][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（下冊），商務印書館1992年版，p17。

[13]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000，p331。

[14]參見徐學鹿、梁鵬著：《商法中誠實信用原則研究》，載《法學評論》（雙月刊），2002年第3期，p32。

[15]伯爾曼：《法律與革命》，大百科全書出版社，1993，p427。

[16][英]戴維沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社，1988，p524。

[17]參考四川大學法學院李平教授的講稿。