要約承諾制度發展論文

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摘要：要約承諾制度在不同的法系中有不同特點，我國的要約承諾制度綜合了各法系的合理成分，是比較先進的。現代社會，要約承諾制度仍具有重大意義，但電子商務的興起，對要約承諾制度提出了新的要求，據此，要約承諾制度也因為對電子合同進行專門規制而得到了新的發展。

關鍵詞：要約、承諾、電子合同

一、對三大法系要約、承諾制度特點評析（側重于從要約約束力角度評析）

在要約對要約人約束力的強弱問題上，要約人在德國法系中受約束最多，在羅馬法系中受約束次之，而在英美法系中受約束最少。

在英美法中，要約原則上對要約人無約束力，雖然要約一旦為相對人接受即構成合同，而且，從要約到達受要約人之時起，直到因要約人確定的或根據環境決定的一段時間逾期時止，要約都處于能被承諾的狀態，但直到要約被接受，要約人保留在任何時候予以撤銷的自由，甚至在他已宣布在某一確定的期間準備受其要約的約束的情況下，在那一段確定的期間內，他在法律上仍有撤銷要約的自由。

這種不對要約人強加義務的狀況，及這種寬松的制度仍能適應交易安全的需要，大體來自三個方面的原因。

一是英美法的基本原則對價理論：即除了包含在“簽封”文件中的允諾外，允諾不是具有法律意義的意思表示，它只有在受要約人已經作出回應或承諾一個對應的履行的情況下，才產生一個有約束力的義務。要約在被接受以前，通常沒有相對人的任何對應履行，也未采用莊重的形式，因此要約人有撤銷要約的自由。

二是英美法承諾生效的時間采用“發信主義”，減少了受要約人承受要約人撤銷要約所產生的風險。

三是英美法屬判例法制度，法官手中有相當大的衡平權，能根據現實的需要及公平正義的觀念對有關制度進行矯正，使制度具有相當大的伸縮性。在英美法系，司法實踐中有加強要約約束力的傾向，因為法官會認為撤銷要約在法律上是允許的，但被認為是不公平的，從而在某些情形下，法院會不顧對價理論而堅持要約不能撤銷。比如，美國在立法與司法上基本形成了要約不可撤銷的四種情形：[1]（1）由對價支持的要約的不可撤銷性（該對價可以是一個很小的數目）；（2）由對價中約定的禁止翻供所支持的要約的不可撤銷性；（3）由法律（主要是州立法）規定的要約的不可撤銷性；（4）單邊合同中要約的不可撤銷性。

羅馬法系中要約有較強的約束力，當然這一約束力的加強也有一個過程。如法國，早期合同法的傳統理論認為：不存在意思表示一致即不存在義務，這是其要約可自由撤銷的理論基礎，鑒于它在實踐中所導致的對受要約人的不公平，法院對此進行了修正，使得在要約有確定期限或者根據個案確定有期限，而要約人提前撤銷要約時，由要約人承擔損害賠償責任。

在德國法系中，要約對要約人的約束力最強。每個要約都是不可撤銷的，撤銷要約的聲明不是引起損害賠償的法律義務，而是沒有任何法律效果，在承諾人承諾后，合同強制成立，除非要約人已排除了他的建議的法律效力。

比較而言，德國的做法具有更大的優越性，表現在以下幾個方面：

1.理論邏輯性強。

德國人一向以其邏輯思維的縝密性而著稱，這點也充分體現于其法律中。相較于英美法承諾生效的“發信主義”，德國的承諾生效“到達主義”顯然更符合合同作為協議一致的產物這一本質。因為依“發信主義”，當一個合同已經成立時，要約人尚不知道，即使承諾的意思表示在郵局中丟失了，合同也可成立生效，這不符合邏輯，而“到達主義”就避免了這一缺陷。

2.理論更加清晰統一。

羅馬法系要約的約束力是通過令要約人承擔提前撤銷要約所導致的損害賠償責任來實現的，而要約人承擔損害賠償責任的法律基礎一直是一個有爭議的問題。對此的解釋有侵權論和前合同說，但前合同說純粹構建在想象的基礎上，侵權論又缺乏充足的理論支持，這種不確定的理論帶來了司法實踐中法官權力的擴大及判決結果的不統一。而德國法系則沒有這一問題。

3.公平正義性。

任何一項法律制度都要兼顧各方的利益，做到所謂的利益均衡，否則就顯失公平，導致不正義。在要約約束力的問題上也要兼顧要約方、承諾方二者的利益，關鍵就是要把風險在雙方之間公平分擔。由于要約人在合同成立中處于主動地位，同時他可以通過排除其要約約束力的方式來規避風險，所以在其未對要約的約束力進行限制的情形下，應承擔因供應和價格方面變動而引起的風險，而受要約人的行為則因其知道承諾將成立一個合同而得到保證。同時，依《德國民法典》第130條的規定，要約在到達受要約人之前，要約人可以撤回要約，這種要約生效的到達主義，在一定程度上限制了要約人的風險，維持了雙方的利益平衡。

4.有助于迅速安全地促進民商事交往。

通過維護要約的約束力，有利于防止要約人隨意撤銷要約給受要約人造成的損害，讓作為主動方的要約人在發出要約時能三思而行，使處于被動地位的受要約人對自己的行為能有確定的預期，產生更大的安全感，從而提高合同訂立的效率和質量，達到交易安全與交易效率的統一。

當然，隨著市場經濟的發展，市場中不確定的因素越來越多，要約人在要約到達受要約人之后，如市場上出現不可抗力、行情變化等情形，此時若不給要約人一個補救的機會，則不利于保護要約人的利益，且會造成不必要的損失和浪費。針對這一在實踐中逐漸凸顯的問題，德國《債法現代化法》吸收了情勢變更原則，第313條規定交易基礎受干擾時，當事人可以要求對原合同進行調整，一定情況下，甚至可以要求解除合同[2]，從而進一步克服了原有要約承諾制度的缺陷。

小結：

1.盡管開始時三大法系在要約約束力問題上有很大分歧，但隨著實踐的發展卻越來越趨近，都賦予了要約一定的約束力。從這一點上，可以明確看出法律制度產生于實踐的需要，并隨著實踐的開展而進一步得到修正，正是各國民商事交往對安全與效率的共同需要推動了要約約束力的趨同。當然，從理論的科學嚴密性與實踐的效用性來講，德國法更勝一籌。

2.由于每個制度的存亡也要經歷實踐中優勝劣汰的考驗，一個制度能長期存在下去必然具有其合理性，與每一國的特定國情、傳統、文化及其他配套制度密切相關。我們不能就制度談制度。比如英美法系法官具有很大的衡平權，可以使要約制度具有極大的伸縮性和適應性。我們假設具有成文法傳統的德國采用要約撤銷自由主義，在現代市場經濟發展對交易安全與效率的呼喚下，肯定不得不進行立法上規則的修改。再看，英美法盡管允許自由撤銷要約，但其承諾生效采發信主義，又減少了受要約人承擔風險的時間。德國法盡管不允許撤銷要約，但由于要約生效采到達主義，則要約人在要約到達受要約人之前享有撤回權，同時，合同成立后的“情勢變更”原則也賦予要約人在一定情形下通過變更、解除合同維護自己的利益。由于一系列輔助制度，不論哪一個法系的要約約束力規定都不會在實踐中導致顯失公平的結果。

我國《合同法》對要約承諾的生效與德國法相同采“到達主義”原則，承認了要約的撤回權、撤銷權，但對要約撤銷權生效期間采取了發信主義原則，承諾一經發出，即產生阻遏要約人撤銷要約的效力，同時，又嚴格界定了要約撤銷權的行使條件及要約不得撤銷的情形。這一系列規定，吸收了英美法和大陸法要約承諾制度的合理成分，是較符合法公平正義、交易安全高效的要求的。

二、現代要約承諾制度仍有存在意義

合同是雙方或多方的民事行為，以各方當事人意思表示的一致為成立要件，訂立合同的過程即是當事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。當事人雙方的協商過程，在法律上一般分為要約和承諾?，F代社會隨著經濟發展的日益復雜化，合同訂立的時空都在擴大，以要約承諾制度的有關規定為基礎判斷合同成立與否、進而分清當事人的權利義務與責任就愈顯必要?？梢哉f，現代要約承諾制度存在的價值越來越大，具體表現在以下兩方面：

1.使合同成立過程清晰，易于判斷。

由于合同是當事人意思表示一致的產物，經過要約承諾，當事人意思表示趨于一致，合同就成立了。這一判定過程主要涉及要約承諾制度中的要約的概念、要約的要件、要約的效力、要約的撤回與撤銷、要約的失效、承諾的概念、承諾的要件、承諾的效力、承諾的遲到和遲延、承諾的撤回，這些內容基本囊括了要約承諾制度的全部。

2.有助于分清在曲折復雜的合同訂立過程中雙方的權利義務與責任。

一方面，當要約人主動發出訂立合同的要約之后，雙方當事人就從一般關系進入到特殊關系，受要約人會對要約產生信賴，從而進行一定的行為，而要約人應為維護受要約人的信賴利益而負一定義務；另一方面，隨著市場經濟的復雜化、多變化，當事人對自己的意思表示應擁有一定的修正權。這主要涉及要約的撤回、撤銷及承諾的撤回制度。只有建立完善的要約承諾制度，才能通過賦予雙方一定權利義務的方法處理好當事人之間及當事人與社會之間的關系。同時，在訂立合同過程中，締約過失責任的適用前提是合同不成立、無效，而這主要涉及要約承諾生效與否的判定及當事人在意思表示過程中是否存在過錯與瑕疵的判定。

三、電子商務的興起對要約承諾制度提出的要求

當然，現代要約承諾制度也需要隨經濟的發展而進行一定改進。要約承諾制度需要改進的最主要原因是經濟發展中出現的新因素-電子合同。

所謂電子合同，是通過電子計算機網絡系統訂立的，以數據電文的方式來生成、儲存和傳遞商業貿易信息的一種現代貿易方式，主要有電子數據交換系統（EDI）、電子郵件（E-mail）和計算機傳真等形式。[3]

電子合同有許多不同于傳統合同的特殊性，表現在以下幾方面：

1.電子合同從傳統的物理方式轉移到網絡空間，這就需要界定要約承諾的形式。

2.電子合同完全在虛擬空間中進行，當事人往往并不見面，這就涉及有關要約承諾效力中的當事人身份的確認。

3.合同應是當事人意思表示一致的產物，而電子合同的要約承諾有時是在無人工介入的計算機自動回應系統控制下進行的，這種要約承諾是否可歸屬為當事人的意思表示。

4.合同的要約承諾在網絡信息傳遞過程中易受到影響、破壞，易被篡改或因其他原因而失真，這使電子合同的要約、承諾可信度降低，為此出現了一系列技術保障制度，最突出的是電子簽名的出現及認證。

5.由于技術故障的客觀可能性，一旦要約承諾在網絡信息傳遞過程中由于計算機故障受到了影響、破壞，這種風險應如何在雙方當事人之間進行合理分擔？

6.信息傳遞能夠以光速在網絡上進行，從而使得傳統合同訂立所需要的時間、空間被大大壓縮，甚至被取消了，也就是信息傳遞地點的距離差異并不會產生信息傳遞的時間差異，因而電子合同要約和承諾的有效期大大縮短，使得對電子合同成立的時間、地點的確定與傳統合同大相徑庭，也使得電子合同在要約的撤回、撤銷以及承諾的撤回問題上很特殊，需要具體規制。以上的特殊性都是由于合同訂立媒介-網絡空間的技術特殊性所導致的，它對傳統要約承諾制度提出了新的要求，這種源于實踐的要求將促進要約承諾制度的進一步發展。這種發展在法律規范層面上意味著法律對電子合同進行一種專門的規范，但這種專門規范不應脫離原有要約承諾制度的總體框架，因為電子要約、承諾本質上仍屬于當事人為訂立合同而進行的一系列意思表示。

這種專門規范有兩個層面，一是制定專門法對其進行規范，如聯合國國際貿易委員會制定的《電子商務示范法》、新加坡《電子交易法》、香港《電子交易條例》、中國大陸《中華人民共和國電子簽章條例（草案）》；二是對原有法律進行解釋或在原有法律修訂過程中對相應內容進行修正、補充，如我國新《合同法》即屬此類。

下面針對電子要約、承諾不同于傳統合同的幾方面特殊性介紹一下對電子合同進行專門規制的主要內容。

1.關于電子合同的形式問題。各國主要有兩種做法：

（1）將電子合同擬制為書面形式的一種。比如我國新《合同法》的第11條。再比如新加坡《電子交易法》也承認數據電文形式屬于書面形式的范疇，但這種承認不適用于某些材料，如遺囑、流通票據、所有權文據、不動產買賣合同。不過部長有權對所列這些材料的名目進行調整，因而仍有一定的靈活性。[4]

（2）承認電子合同在一定情況下的效力，但不將其納入書面形式的范疇。如香港《電子交易條例》原則上確認電子合同的有效性，但未將其作為書面形式的一種。該條例規定，某些文件類別仍必須以書面作出，不可用數據電文的形式，包括遺囑、信托、授權書、不動產契據、誓章、法庭文件及可流傳票據等，這是考慮到電子商務在香港始終是一個新生事物。[5]

香港、新加坡的規定盡管表面上不同，但實際效果大致相同，都限制了電子合同在某些領域的適用，都是出于電子商務還不夠成熟的考慮而規定的。而我國大陸地區的電子商務實踐遠遠不如香港、新加坡成熟，卻對電子合同的適用范圍不加限制，其合理性值得商榷。

2.在當事人互不見面的電子合同訂立過程中，要合同雙方當事人自己去認定對方的合法性（對方是個人，涉及到其是否具有相應的民事行為能力，是企業，涉及其是否具有法人資格，合同標的是否在訂立的經營范圍內）幾乎是不可能的。因此，針對當事人身份確認問題，各國發展出幾套規則。

個人身份認證，按信息發達國家的做法，在網絡上通過電子簽名的方式確定交易身份。關于電子簽名，以下將會具體論述，在此不贅。

企業主體資格認證上，目前，我國外經貿部按照國家統一標準制定了具有唯一性、規范性的企業電子商務身份認證。在企業進行進出口許可證的申領、報關、商檢、結匯、出口退稅等電子貿易過程中，企業代碼即可作為唯一身份認證，從而形成全國外經貿領域的企業代碼庫。

另外，不論個人主體還是企業主體，都可以通過簽定確認書的方式確定當事人主體身份。

3.在合同訂立過程自動化的情況下，“雖然由計算機進行著合同訂立的過程，但計算機程序是按照人的意思運行的，仍然執行的是人的意思。在這一自動化過程中，可能要約與承諾并不反映當事人的真實意思，或者自動化過程可能出現錯誤，但不可否認這一過程實質上對當事人而言，其主動性是可以隨時介入程序運行過程。[6]”因此，電子要約承諾是可歸屬于當事人的意思表示。

4.電子簽名問題。由于網絡的特性，傳統意義上的“紙面簽字”方式對電子商務而言就很難適用。為了防止郵件在中途被他人截獲并篡改，使合同文本失去真實性，同時也為了規避簽名被人模仿等風險，出現了以電子簽名（由符號及代碼組成）的機制來證明自己身份的新的認證方式。所謂“電子簽名”是指“某人或該人的電子人出于簽署合同協議或記錄的意圖，由該人或其電子人簽署或采用的，以電子形式附于或與一份電子記錄邏輯相關的電子聲音、符號或者程序。[7]”

由于電子簽名與傳統簽名在內容和形式上具有巨大差異，而電子簽名是否具有傳統簽名的同等效力決定著電子商務的發展與終結。國際社會一般通過“擴大解釋”的法律途徑承認符合一定條件的電子簽名為具有法律效力的簽名。應符合的條件一般有三方面：第一，簽名者事后不能否認自己簽署的事實；第二，任何其他人均不能偽造、篡改該簽名；第三，如果當事人雙方關于簽名的真偽發生爭執，能夠由公正的第三方仲裁者通過驗證簽名來確認其真偽。

可見電子簽名是否能符合以上三個條件，很大程度上與技術發展密切相關，只要技術能保證電子簽名的真實性和再現性，法律就能認可該簽名的效力。目前較成熟的技術包括生物測量法、數字簽名。數字簽名是通過密碼算法對數據進行加密、解密變換實現的。常見的是采用公共密鑰技術的數字簽名。比較合理的技術方案是建立起類似印鑒管理和登記制度的電子商務認證中心，來識別和鑒定電子文書的真實性。

在規制電子簽名的問題上，美國于2000年10月1日生效的《在全球和國際貿易中的電

子簽名法案》，必將推動電子商務的進一步發展。我國最近也制定了《中華人民共和國電子簽章條例（草案）》。

可見，對電子簽名的規范化管理，不但要有技術上的支持，法律上的承認調整也是很必要的。

5.關于計算機故障引起的風險如何在當事人間進行分擔的問題，通說認為應依網絡開放程度的不同而進行具體分析。在封閉型的網絡環境下，因用戶都事先簽有協議才能進入該網絡系統，協議規則中對此已作出了規定，當事人應當按協議進行。如果協議中沒有規定，或者當事人違反事先約定的協議規定，任何一方的意思表示都是無效的，合同也無法成立。在開放型的網絡環境下，任何人都可以進入該網絡系統。因此，如果商家或者廠家的計算機系統發生故障，理應由商家或者廠家自己承擔責任；如果是客戶的計算機系統出現故障，則應由客戶自己承擔責任。這是符合現代合同法基本原理的。[8]

6.關于要約承諾生效的時間、地點及其撤回撤銷問題。

新《合同法》對要約承諾的生效時間規定如下：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間?！?/p>

有人認為，在電子商務中，到達主義與發信主義無區分必要[9].我認為還是有區分必要的，當網絡出現技術故障導致信息發出卻被堵在途中時，依到達主義，意思表示未生效，而依發信主義，則意思表示生效。

應該承認，這種到達主義的做法能使意思表示的傳達風險在雙方之間公平分擔，各方對其控制范圍內發生的風險承擔責任。但我國《合同法》的規定仍存在以下缺漏：

（1）有學者認為，僅以數據電文進入特定或任何系統的首次時間作為到達時間，對收件人顯失公平。應在不違背“到達主義”的前提下，將數據電文進入指定的特定系統或未指定的任何系統的時間再加上一段合理的“等待閱讀”時間作為電文的“最后到達”時間，即若收件方在電文進入系統那一刻起至“等待閱讀”時間過去的那一刻止的時間段內的任意時間看到電文，則就以該時間作為電文的“到達”時間；電文的到達時間最遲不晚于“等待閱讀”時間全部用完的那一刻；若在合理的“等待閱讀”時間過去之后，接收方仍未看到電文內容，則是接收方自身的疏忽，不應再予以遷就。[10]

（2）有人認為，確定要約承諾生效的到達主義只能是任意性規范，應允許當事人根據自己的特殊需要通過約定的方式，提前或推遲要約承諾生效時間。[11]

（3）規定不夠全面，未規定“已指定了特定系統接受，但對方卻沒有將信息發入到此信息系統時”，要約承諾的生效時間。有人認為可參考《電子商務示范法》第15條的規定，該規定為“如果收件人為接收數據信息之目的制定了一個信息系統，收到的時間為：如果該數據信息發往一個屬于收件人的但不是其指定的信息系統時，在該數據信息被收件人取回之時?！边@值得借鑒。

（4）法條中所稱的特定系統和收件人的系統究竟指的是什么系統？是用戶所在的ISP系統還是用戶本人所控制的計算機系統？這一點需要在法律上進一步明確。[12]

針對電子合同成立的地點，聯合國國際貿易委員會《電子商務示范法》第15條作了如下規定：“除來源者和收件人另有約定外，一件數據信息視為在來源者的營業地發送，并視為在收件人的營業地收到。為本段之目的：（a）如果來源者或收件人有一個以上營業地，營業地為與正在進行的業務有最密切聯系的營業地點，或者如果沒有正在進行的業務，指主要的營業地點；（b）如果來源者或收件人沒有營業地點，指他們的慣常居住地?！倍覈隆逗贤ā返?4條規定：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”

可見我國新《合同法》關于合同成立地點的規定與《電子商務示范法》基本保持一致，但《電子商務示范法》的規定更加細致，在主營業地之前還有與業務最密切聯系的營業地點的規定。

針對我國《合同法》允許當事人自行約定合同成立地點的規定，有人提出反對意見。認為合同成立地點可以自行約定，尊重了當事人的意思自由，而且可能會更便利于合同的履行。但由于大型電子商務活動往往是跨國的，而各國的法律規定不同，這可能會導致一種法律規避現象。在我國目前電子商務還不規范，電子商務法既要鼓勵交易，又要保證交易在正常秩序中進行，而且后者更重要，這不僅能避免規避法律的投機行為，保證交易秩序，而且對于電子商務在今后的發展中形成良好的交易習慣，有深遠意義。因而，應對合同成立地點的自由選擇有所限制。[13]

關于電子要約可否撤銷的問題，主要有三種看法：

一種認為可以采納《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定的基本原則，即如果撤銷要約的通知能在受要約人發出承諾通知之前送達受要約人，則要約得以撤銷。

第二種意見認為將要約撤銷的規則應用于電子商務的特殊環境可能是不現實的，因為電子商務的方式如EDI傳輸速度極快，如要約人的計算機一旦收到電文，就可以自動發出承諾，從而使撤銷要約的機會幾乎不存在。

第三種意見認為電子要約能否撤銷應視采用的電子通訊方式而定。具體說來，通過EDI等計算機自動處理信息，在收到要約的同時能自動發出承諾者，要約的撤銷是不可能的。而通過其他電子通訊方式傳遞信息時，如通過電報、電傳、傳真、電子郵件等方式，由于這類方式需人工的介入，是否接受要約是由受要約人或其人決定后再通過電子通訊方式傳遞承諾通知的。電子要約送達受要約人后，到受要約人發出承諾通知前，存在一段受要約人處理信息的時間。這階段，要約人有時間和機會撤銷要約。在此情況下，要約得以撤銷。因此，法律上仍應允許要約人有撤銷要約的權利。[14]我贊成第三種觀點。

關于電子要約、承諾可否撤回的問題。有學者認為由于網絡文本的傳輸速度極快，在要約人發出要約指令的幾秒鐘內，該要約即可到達接收地點；并且由于缺乏必要的交易環節，使撤回要約在現實中成為不可能，因為從要約人訂立合同的目的來說，撤回要約的通知不可能與要約同時發出或先于要約發出。同時在電子合同中，承諾一經發出，即刻通過網絡進入要約人的計算機系統，到達要約人，因此，在電子合同中，承諾的撤回與要約的撤回同樣困難。[15]

另有學者認為在電子商務環境下仍存在撤回要約承諾的可能性，應賦予相對人合理的撤回權。[16]

相較而言，第二種觀點比較科學，也符合我國《合同法》的法條規定。

注釋：

[1]李先波：《論要約的約束力》，《法商研究》2002年第2期，第61、62頁。

[2]邵建東等譯：《德國債法現代化法》，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

[3]《電子合同：網上商務游戲規則》，《法制日報》1999年10月11日。

[4]朱宏文：《新加坡〈電子交易法〉述評》，《河北法學》2000年第4期。

[5]胡惠生：《淺析香港的〈電子交易條例〉》，《北京郵電大學學報（社會科學版）》2001年第2期。

[6][8]艾奇：《我國電子商務中的若干特殊法律問題》，《廣播電視大學學報（哲學社會科學版）》2001年第2期。

[7]韋燕：《美國全球和國家貿易中的電子簽名法案》，《經濟與法》2001年第3期。

[9][11][13]薩沙：《關于電子商務合同成立相關問題的思考》，《錦州師范學院學報》2001年第3期。

[10][16]王國金、賀小年：《電子商務合同成立的若干法律問題探析》，《華東船舶工業學院學報》2001年第3期。

[12]幸紅：《電子商務合同糾紛適用法律的幾個主要問題》，《井岡山師范學院學報》2001年第4期。

[14]朱遂斌、陳源源：《電子商務合同成立的法律問題》，《政法論壇》1999年第4期。

[15]孫旻、劉亮清：《電子商務合同訂立過程中幾個環節的確定》，《南方經濟》2002年第5期。