集體土地所有權制度發展完善研究論文

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「內容摘要」：由于認識上的偏差和立法上的缺陷，在社會主義市場經濟條件下，我國集體土地所有權制度之固有缺陷日益凸現。本文借鑒普通法上合有權制度對我國集體土地所有權制度進行合理重構，以達其產權關系明晰、農民真正擁有所有權、享有所有者利益從而以農地所有人之一份子身份獲得最低社會福利保障實現社會公平之目標。希冀于社會主義公有制前提下對完善我國物權立法有所助益。

「關鍵詞」：集體土地所有權合有權公有制

改革和完善我國集體土地所有權制度已備受學界重視。筆者認為，淵源于日耳曼法并在普通法世界的法治沃土上改良發展、團體主義色彩極強的合有權制度與我國集體土地所有權制度有很多相似之點。它在確保堅持社會主義公有制前提下，使我國集體土地產權關系進一步明晰化：農民真正擁有集體土地所有權，享受所有者利益，以集體土地所有人一份子的身份獲得最低社會福利保障，從而實現社會公平。借鑒普通法合有權制度對我國集體土地所有權制度進行合理再造，是完善我國集體土地所有權制度之必然選擇。

一、普通法合有權制度及其法律特征

在普通法上，存在著兩種共有形式：即合有（JointTenancy）與共有（TenancyInCommon）。其中，共有相當于我們的按份共有（Miteigentum），而“合有則是普通法所特有的所有權形式”。它系指數人平等的、永不分割的對不動產整體所享有的所有權，其中若有合有人死亡，其權利便喪失并自然地添加于其他合有人的一種共有權制度。由于“全部土地所有權都直接或間接源于王權這種觀點在英格蘭很早就被接受”，“甚至現在英國的土地法也基于這種推論，即認為英國的全部土地歸國王所有，公民只擁有使用一塊特定土地的有限權利”。所以，在談及土地時，合有與共有“則使用聯合租佃和按份租佃這樣的術語，但這是用來指自由保有地產所有人，與租賃法毫不相干。”可見，從英國土地產權的歷史發展及其本身特征考察，英國財產法中的“TointTenancy”和“TenancyInCommon”實為英國土地所有權之兩種特殊形式：合有與共有（即按份共有）。因此，國內譯者將其分別譯為“共同租佃”和“按份租佃”張屬字面上直譯，如上文。而將其分別譯為“合有”與“共有”，便是英國土地產權之共有權制度的應有之義。所以說，合有是普通法所特有的所有權形式。

普通法上的合有是由日耳曼法的總有與合有融合演化而來，日耳曼法的共有存在三種形式：即總有（Gesamteigentum）、合有（EigentumZurGesamtenHand亦稱合手的共有，或總手的共有）及共有（Miteigentum亦稱分別共有）。這三種共有形式，一方面，融入羅馬法并為羅馬法所承受：因日耳曼法為團體主義之法制，而羅馬法為個人主義之法制，所以，經羅馬法繼受后，其中，“總有團體轉化為法人，總有權成為法人之單獨所有權”：“合有為羅馬法共有之觀念所修正”，“成為共同共有之形態”；分別共有則并入羅馬法所固有的共有形態之中。另一方面，因11世紀諾曼人入侵不列顛，將日耳曼法中這一團體主義色彩極濃的共有思想帶入普通法世界并走上其獨立發展之道路，即將其中總有與合有融合改造發展成普通法的特有的共有形式-合有（JointTenancy），而分別共有（Mitergutum）則成為普通法中的共有（TenancyInCommon）。從而最終成為其傳統之一。隨著歐洲大陸王權被削弱，因而缺乏一個穩定而強有力的中央集權，團體主義便分崩離析；可是王權的作用在英國卻得到加強，致使這種在歐洲大陸發展起來的日耳曼法之共有形式在歐陸本土未能得到很好的保存，卻在英國普通法傳統中得到發揚光大。所以，有人直言，“英美普通法屬于日耳曼法”，是“相對地比較最純的日耳曼法現代版?！?/p>

在英國，關于合有法制之歷史可追溯到中世紀的所謂概念主義。1066年諾曼底征服英格蘭后，遂將大量的土地交給有錢人（所謂的承租人），條件是他們必須提供一定人數的騎士每年服役40天。然后，作為封建領主的承租人將土地交給那些騎士（所謂的佃戶）并以他們的名義保有該土地。騎士們作為合有人對土地享有合有權-在英國法中創造了一個抽象的概念：即地產（TheEstate）權。法律力圖使地產權在數人共享的情況下永不分割，完整無缺，以維護封建義務?！坝谑蔷蛣摿⒘艘粋€假設：合有-即生存合有人的聯合所有權。它始終保持整個地產為生存的合有人享有，不因繼承、轉讓等而被分割。其突出特征就是在合有中生者對死者名下的地產享有權利?！彼袡嗟倪@種形式使人想起法國的養老儲金會，任何人不得繼承死去的合有人，權利永遠屬于還生存著的人。

直到亨利八世才通過法令強制地產予以分割。但隨著封建制度的衰微，合有扮演了一個新的角色，即藉以創設用益權制度，它同樣維護生者對死者名下地產的權利亦即生存者權（Survivorship）。具有諷刺意味的是，法律創設合有權制度的初衷是用來維護封建義務，在用益權制度中卻成了逃避封建義務的手段。地產權人為受益人（BeneficialOwner）利益把地產轉讓給數個受托人（LegalOwners）合有，倘有受托人死亡，其權利便喪失并自然地添加給其他受托人，其義務也因死亡不發生繼承而消失，從而使受益人得以逃脫繁重的封建義務。隨后，這種合有權制度設計亦為現代信托制度所繼受和發展。在美國所有的州信托法中，受托管理人還是像古老的用益權制度中的受托人一樣，被假定為合有人而享有權利。若數個受托管理人中某個人死亡，其權益不會因其死亡而轉移到他的繼承人手中，而是自動地授予給活著的人。如果將數個受托人視作一個委員會，所發生的一切就是委員會中一個成員消失了，而其他人則繼續進行下去，就像他依然存在一樣。

總之，“這一古老的合有權制度歷經了封建社會，及隨后的商業、工業和社會革命。因此，沒有理由認為它的存在和發展會受到隨之而來的技術革命的威脅。這種驚人的法律穩定性表明：合有權制度，至少其維護生存者權的根本特征能夠滿足某些永久的社會需要?！?/p>

關于合有權制度的基本法理，最早見于十五世紀托馬斯。利特爾頓的《論保有》。它是關于英國法律的最早的印刷本，系用法語寫成。因為諾曼征服后的數個世紀法官們依然一如既往地使用法文法律術語（LawFrench）。20世紀前期的判例則通常是根據愛德華?？瓶说?7世紀評論。而今天法官解決有關合有的爭議則大都參照寫于18世紀中期的布萊克斯通的《英國法律評論》中關于合有的四同原則：即同一時間、共同占有、相同權利、相同利益?？v覽歷史上各家之基本法理，合有權制度與其他共有權形式相比較具有如下法律特征：

第一，權利之平等性與統一性。合有是各合有人平等地、不分份額地對全部財產享有的所有權形式，它只存在一個權屬，具有平等性與統一性。此點區別羅馬法的分別共有：系指各共有人按其應有份額對共有財產享有的所有權，其每一份額上都存在一個單獨的所有權，各共有人得自由處分，隨時請求分割出其應有之份額，具有差別性與獨立性。

第二，客體之永不分割性，合有是在財產共有中生者對死者名下之合有財產享有權利的一種生存者權。合有財產不因合有成員脫退而被處分，也不因合有成員死亡而被繼承，它永遠屬于具有成員身份之生存成員，而具永不分割之特性。此為合有最顯著之特征。該點區別于羅馬法之公同共有。雖公同共有亦系數人基于公同關系而平等地、不分份額地對財產之全部享有權利，且公同關系解散之時得處分、繼承或請求分割共有之財產。不具永不分割之特性。

第三，權利之完全性。合有系其成員享有管理、處分、使用、收益合有物之完全所有權，合有人作為所有者，得按“平等自愿，民主議決”之原則，通過參與合有共同意志而協力行使管理處分之支配權；同時亦得通過參與如土地租金等收益之分配、利用公共設施、享有公共福利等實現所有權意義的受益權。此點屬與總有之本質區別?？傆邢邓袡嘀|的分割。其管理處分之支配權為總有團體組織所專有，總有成員不得享有，更不具所有權意義上之受益權，總有成員僅享有使用、收益之利用權。即享有所有權權能之一部，稱為利用所有權（Nutzungseigentum）。總有須團體組織之上級所有權與其成員之下級所有權即利用所有權相結合，始成為一個完全之所有權。

第四，權利之自由開放性。合有得就其使用、收益權能設立他物權，該他物權既為合有成員享有與行使，亦得自由讓與他人享有與行使。具有自由性與開放性，此點亦區別于總有?？傆兄褂?、收益權能須分配給有成員身份之總有成員享有，并因其身份之得喪而得喪?！安坏秒x開其身份而就其權能為繼承讓與或處分”。極具團體之封閉性。第五，權利行使之民主性。合有財產之管理處分系各總有成員自身共同協力為之。具有民主性。此點區別于總有之極權性。總有財產之管理處分屬團體組織所專有，其各總有成員不得為之?？傆谐蓡T僅有利用之權能。故左慕（Sohm）氏謂總有為管理組織體（Uerwaltungsorganisation）；合有為管理共同體（Verwaltungsgemeinschaft），以示二者之區別焉。

合有這一淵源極深的所有權制度，走過了漫長的封建社會，歷經了商業、工商、與社會革命的洗禮，不僅在當時促進了社會經濟的發展和穩定，而且在隨后的歷次變革中展現出其極強之適應性與生命力。它以其上述獨具之特征區別于其他共有權形式，并昭明其對我國集體農業所有權制度之完善可資借鑒之功能。合有權主體之平等性、客體之永不分割性、內容之完全性與自由開放性及權利行使之民主性，特別是其始終維護生存者權利的功能，使我國集體所有權制度能在確保社會主義公有制的前提下真正落實農民作為所有者的權利，促進土地資源自由流轉，真正實現土地所有與利用兼顧效率與公平之價值目標。

隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的確立，我國集體土地所有權制度的固有缺陷日益顯化，學界對其改革與完善見解頗多，其中日耳曼法的總有，因其最具團體主義之色彩，在政治上較易切合集體所有制的要求，因而成為改革的重要思路之一，《物權法草案》亦謂我國集體土地所有權“系參考民法上的總有”理論。但對傳統文化上總有權制度的性質與功能之檢討及對普通法上合有權制度之探究則鮮為學界同仁重視。二、借鑒普通法合有權制度完善我國集體土地所有權制度的合理性

關于集體土地所有權的性質，近年來，我國法學界存在諸種不同之看法，其中具有代表性的觀點有三種：其一認為，我國的集體所有權是一種新型的總有，集體成員對集體財產（土地）享有占有、使用和收益權，并且依法按照平等、自然的原則來行使對集體土地的所有權；其二認為，集體土地所有權是一種由“集體經濟組織”享有的單獨所有權；其三認為，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產（土地）應為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社員權。

上述諸說雖都揭示了集體土地所有權某一面之特征，但從集體土地所有權之本質、功能及現行立法、改革方向等多方面考慮，則皆難免失之偏頗。

其一，總有系指在日耳曼之農村公社土地所有制中，將土地之使用、收益權分配給各家庭，而管理、處分權則屬公社的一種分割所有權形態。這與我國現行集體土地制度極具相似之處。這種分割所有權形態，其內容為質的分割，即管理、處分權屬總有團體組織，而各總有成員則僅享有利用、收益權，稱利用所有權。成員無所有權層面上的管理、處分之支配權，也無所有權意義上的受益權。同時，各總有成員之使用、收益權與其成員身份有密接關系，因其身份之得喪而得喪，不得離開其身份而就其權能為繼承讓與或處分。因而有極強之團體封閉性。而且總有之管理、處分權專屬其組織，團員僅有利用所有權而無管理、處分之支配權，具有極權性。此種觀念因違反羅馬法所有權之本質，經羅馬法繼受后遂改依羅馬法之理念予以整理。至近世后總有則幾已斂跡。持總有觀點者僅窺其最強團體主義色彩，政治上易切合集體所有制要求之表象，而未能深究其低級、落后致與現代市場經濟機制要求格格不入之實質。倘若改革和完善我國集體土地所有權制度參考民法上“總有”理論，則必然進一步造成所有權虛置，真正所有者無所有權，不利使農民以所有人一份子之身份從所有者利益中獲得最低社會福利保障以實現社會公平；也必然造成農業封閉式經營，土地用益權不能有償使用、自由流轉，不利土地資源優化配置以促進土地之使用效率。同時極易助長政府組織侵權、干部專權，不利權利之民主行使。這既不符合該主張者之初衷，亦不符合集體土地所有制之改革方向。

其二，集體土地所有權屬集體經濟組織之單獨所有權觀點，既與我國現行立法不符，也與農村現實和改革目標相悖。我國現行憲法、民法通則、土地管理法和農業法均明文規定我國集體土地所有權的法定主體為“農民集體”，如1998年新出臺的《土地管理法》第8條規定“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有?！钡谑畻l規定“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。”從規定中可以看出，我國農村集體土地所有權是一定社區范圍內全體農民集體成員直接享有的所有權。而集體經濟組織只是代行經營、管理權并不享有單獨的所有權。事實上，一個鄉（鎮）、村和村民小組的社區內，相對應的農民集體只能有一個，而集體經濟組織則無此對應關系，一個“農民集體”可以有多個集體經濟組織，一個集體經濟也可能涵蓋多個“農民集體”。況且政社合一體制消失后，鄉（鎮）集體經濟組織名存實亡，實際行使所有權的主體就變成了鄉（鎮）政府；同時，依《憲法》第110條規定，村民委員會是基層群眾性自治組織屬準行政組織，如以集體經濟組織為集體土地所有權主體，就必然造成行政管理權與所有權相混，政經不分，導致公權干預私權。正是基于這種認識上的偏差，才使鄉、村組織乃至鄉、村干部小團體利用行政權力攫取土地利益，侵犯農民所有者權益之現象屢見不鮮。這便造成了組織專橫、干部專權，而真正的主體-農民之集體所有權卻形同虛設，只不過是一種“法律幻想”而已。從而使本應由集體土地所有權承擔的社會保障功能就落到了土地用益權上，這既不利社會公平，亦無助土地利用效率之實現。

其三，將農村集體土地所有權確立為集體組織法人單獨所有權則與集體土地所有權的本質不一致。農村集體土地所有權是農民以集體成員身份共同平等享有之所有權，其目的在于為農民提供社會保障。而法人所有權主體之法人成員則非依成員身份，而是以持股財產享有權利，其行使表決權非依一人一票、權利平等之原則，而是依一股一票原則行使，最終必然導致權利由大股東操縱。同時，若將集體土地所有權確定為集體組織法人單獨所有權，則農民集體成員和這個法人之間沒有類似股權之聯結性權利，遂無從對法人進行控制，極易導致法人專橫，侵犯農民作為所有者之權益。

筆者認為，惟普通法之合有權制度與我國集體土地所有權制度具有內在的一致性，是完善我國集體土地所有權制度的理想模式。其權利主體之平等性與民主性，可使農民集體成員在平等、民主的基礎上形成集體共同意志，從而全體協力行使所有者權利，避免集體組織以行政管理權代替所有權，攫取所有者利益，侵犯農民作為所有者的權利及組織專橫、干部專權的現象發生；其權利客體之統一性與永不分割性，便保證了集體土地不致落入私人之手，導致私有化之產生，即使農民集體之成員全部脫退或死亡，集體土地亦轉給其他社區或收歸國有。這就確保維護了集體公有制之鞏固和發展。權利內容之完全性則使農民真正享有所有者權益即所有權意義上的受益權。讓農民能以集體所有人一份子的身份從土地有償使用，自由流轉，促使土地資源優化配置，充分發揮土地之利用效率。

三、塑造我國社會主義新型的合有權制度的基本思路

社會主義新型的合有權制度系指一定社區范圍內有農村戶籍的全體現存成員對集體土地依法共同享有的全面支配的權利。這種新型的合有權（下稱合有權）是在充分借鑒和吸收普通法上合有權制度的精神內核和合理表征并結合我國農村的歷史、現狀、人文、政治諸要素的情況下，對完善我國集體土地所有權制度所進行的理性重構，其制度設計之基本思路如下：

1合有權的主體是一定社區范圍內有農村戶籍的全體現存成員。

其一，一定社區范圍內的全體成員，根據現行立法系指鄉、村、村民小組三級農民集體。它們之間存在著包含關系。這種立法上的缺陷，正是造成現實中集體土地所有權主權虛位、行政侵權、農民無權之根源。從歷史與現狀予以考察，一定社區范圍的全體成員應以村民小組為原則，村為例外予以明確界定。即集體土地所有權原則上歸村民小組農民集體享有；如村民小組的土地界限已打破，已統一歸村所有的，其所有權可由村民集體享有，亦可經2/3村民成員同意確定歸村民小組農民集體享有；原歸鄉（鎮）農民集體所有的土地則收歸國家所有，由鄉（鎮）政府代表國家統一行使所有權。

其二，一定社區范圍內的全體成員系屬有農村戶籍的現存人員。首先，社區農民集體成員資格須與其戶籍相聯系，因為社區居民還包括城鎮非農業人口及本社區農民集體以外的農業經營者。其次，集體土地所有權只能由社區農民集體之現實生存成員享有。集體財產不因成員脫退而受分割，也不因成員死亡而被繼承。其目的在于確保集體土地社會主義公有制性質和為每一個農村公民提供最低生活福利保障之功能，以求社會公平之實現。

其三，一定社區范圍內的農民集體全體成員不是一個具有獨立法律人格的法人團體，而是以成員個人為本位的非法人共同體，其權利義務由組成共同體之全體成員承受，不由個別成員承受，亦不由團體獨立承受，因而其主體仍屬自然人，是自然人以特殊形式-群體形式享有所有權。農民集體成員以村民小組或村成員大會為共同體之權利機構，在平等、民主基礎上形成共同意志對集體財產依法行使統一之全面支配權。并在民主選舉的基礎上產生村民小組長或村資產管理委員會作為執行機構執行村民小組或成員大會之決議；且由村民小組或村成員大會和作為村民自治組織的村民委員會為監督機構，對執行機構之管理活動分別實施民主監督和專門監督。

2合有權的內容包括管理權、處分權、收益權和享受及消費權。

（1）管理權。管理權是合有共同體全體成員在平等自愿、民主議決的基礎上形成共同意志對集體財產為統一支配之權利。即決定標的如何維持、改善，如何收益及如何處分等宏觀管理決策，包括在民主選舉的基礎上產生專職管理人如村民小組長、村資產管理委員會。專職管理人具體執行管理決策并受成員大會和村民委員會之監督。

（2）依法處分權。依法處分權是指在法律許可范圍內對集體土地進行處置以實現其價值并促進利用效率之權能。在法定范圍內的處分權，主要是對集體土地就其使用、收益權能設立用益物權。同時，筆者建議：對國家和其他非農業用地者因公共利益外之商業目的而利用農地者，農民集體根據政府土地管理部門的審批，得設立農地出讓土地使用權。從而避免土地巨額地租和流轉收益流入國庫乃至私人之手，以損害集體土地所有者利益。

（3）收益權。收益權是指合有共同體全體成員通過財產管理人的具體執行行為收受土地之利益，以實現集體所有者權益之權能。包括收受土地之租金；出讓農地使用之出讓金；國家征用農地之補償費用等。

（4）享受及消費權。享受及消費權是合有共同體成員作為集體土地所有者現實收受利益作為自己利得以實現設立集體土地所有權之終極目標之權能。包括參與土地收益（即租金、出讓金、征地補償費用等）分配、享用。公共設施如集體的福利設施、文化體育設施等及享受公共福利，比如養老保險、教育資助、生活困難、救助等。