公司登記的法律問題研究論文

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[內容提要]公司設立登記是公司運營過程中首要的法律行為。在我國，公司設立登記的法律后果直接表現為《企業法人營業執照》的簽發和領取，與此同時，《企業法人營業執照》的吊銷又是我國工商行政管理機關用以調控公司行為常用的行政處罰手段。對于公司設立登記的法律性質和法律效力的不同理解直接影響著對公司《企業法人營業執照》功能的認識，進而影響著對吊銷《企業法人營業執照》的法律后果的司法認定，因此，公司設立登記的法律分析具有一定的實踐指導意義。

[關鍵詞]設立登記、行政行為、民事行為、民事主體資格

一、公司設立登記的相關法律規定及其闡釋

我國《民法通則》、《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》中都有關于公司設立登記的規定。

《民法通則》第41條第一款規定：“全民所有制企業、集體所有制企業有符合國家規定的資金數額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核準登記，取得法人資格?！钡诙钜幎ǎ骸霸谥腥A人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的依法經工商行政管理機關核準登記取得中國法人資格。”

《民法通則》第51條規定：“企業之間或企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格?！?/p>

根據《民法通則》的上述兩條規定可以看出，公司作為一種企業法人，在程序上只要“經主管機關核準登記”，就可以“取得法人資格”。主管機關的核準登記是公司取得獨立的民事法律主體資格的充分且必要的條件。至于主管機關核準登記的具體標準、依據和程序以及核準登記這種法人資格是以何種具體形式表現出來或予以證明，作為“調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”的純粹的私法，《民法通則》對此不宜作出規定，也沒有作出規定。換言之，《民法通則》僅僅是因為將其調整的法律關系的主體定位于公民和法人，所以才有必要對公民和法人作一個概括的說明。公民作為自然人，其民事主體資格是基于出生這一法律事件而產生：“法人”作為法律擬制的人，其民事主體資格則是基于法律擬制的行為而產生。這種“法律擬制”的行為，在世界各國的實踐中通常表現為由具有公共性質的社會組織機構或國家機關進行注冊或登記，通過這種注冊或登記賦予一個組織以法律擬制的獨立“人格”。

《民法通則》第45條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”

聯系前文有關取得企業法人資格的規定可知，這條規定的合理解釋是，企業法人只有在向登記機關辦理注銷登記和公告之后，其民事主體資格才消滅。換言之，只要企業法人登記的效力還在，公司的民事主體資格就一直存在。

《民法通則》第42條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”第49條規定第一項規定，企業法人超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。按照該條文的字面意思，核準登記的法律意義還包括對企業法人經營能力的界定，超出核準登記的經營范圍即構成非法經營。但仔細分析條文所涉及的法律主體及規定的權利義務關系，就不難發現，《民法通則》第49條的規定實際上明顯違反了其在“基本原則”一章為自己界定的調整范圍。作為一部典型的私法，《民法通則》不應當規定追究企業法人的行政責任和刑事責任的情形。盡管由此體現出當時的立法者借助行政機關的核準登記來確定企業法人的行為能力的意圖，但該法的其他條文中，既未明確規定企業法人的行為能力以核準登記的經營范圍為限，也沒有在羅列的無效民事行為條款中明確將企業法人超出經營范圍的經營行為列入其中。并且，在理論上，企業法人的行為能力不僅包括實體法上的行為能力，還包括程序法上是行為能力，最典型的如訴訟能力，即使是實體法上的行為能力也大大超出核準登記的經營范圍，因為企業法人的生存和發展所涉及的實體法領域決并不以經營范圍所列舉的事項為限。在廣告、保險、侵權、社會捐贈等諸多領域，企業法人的合法行為背后實際上具有更多的權利能力和行為能力支撐。在實踐中，考慮到交易安全的需要，司法機關在審理案件時也并非是將所有超出核準登記的經營范圍的民事行為認定為無效，特別是在合同已經實際履行完畢的情形下；所謂的超出經營范圍構成非法經營的情形，通常是指沒有特許經營的資格而從事了必須經特許才可從事的特定的經營事項，僅在此等特殊情形下，特許經營范圍才具有賦予特定企業法人特殊的行為能力的法律意義。

簡言之，公司設立登記在私法上的最主要的意義僅僅在于-賦予并證明公司作為法律所擬制的“人”所具有的類似自然人的獨立的民事主體資格，而不論公司設立登記以何種具體形式表現出來；主管機關核準登記的經營范圍僅在極少數的情形下，作為判斷公司所為民事行為的有效與否的標準之一。

《企業法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》有關公司設立登記的主要規定如下：

《企業法人登記管理條例》第3條第一款規定：“申請企業法人登記，經企業法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格，其合法權益受國家法律保護?！钡诙钜幎ǎ骸耙婪ㄐ枰k理企業法人登記的，未經企業法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經營活動?！?/p>

《企業法人登記管理條例》第16條第一款規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立。企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進行經營活動?！?/p>

《公司登記管理條例》第3條第一款規定：“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格?！钡诙钜幎ǎ骸白员緱l例施行之日起設立公司，未經公司登記主管機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。”

《公司登記管理條例》第22條規定：“經公司登記機關核準設立登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！?/p>

與《民法通則》所具有的純私法性質不同的是，從調整對象的角度看，《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》屬于純粹的公法。它們立足行政機關管理的實際，較為詳盡地規定了作為相對方企業法人包括公司，在營運過程中所應當履行的公法上的登記義務及其法律后果，以及作為行政主體的行政機關行使行政管理權，進行工商登記的程序、條件或標準。因此，在設立登記方面，《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》較之《民法通則》，更為具體地規定了公司作為企業法人，其設立登記的直接的法律后果和表現形式，即領取《企業法人營業執照》之后，公司才告成立，才取得法人資格和經營資格，才有資格刻制印章、開立銀行帳戶、申請納稅登記。簡言之，僅在公法上，簽發和領取《企業法人營業執照》才占據公司設立登記的核心地位，具有實體法上的意義；在私法領域，《企業法人營業執照》只具有程序法上的意義，即作為公司具有法人資格的證明。二、公司設立登記的法律性質和法律效力

盡管公司設立登記在公法和私法上均有上述相關規定，但并不能當然地認為公司設立登記就是兼有公法性質和私法性質的混合行為。行為的性質不同，受到的調整規則也就不同；調整的規則不同，對行為效力的認定及其所產生的法律后果也就不同。因此公司設立登記的法律性質問題在公司法領域大有考究的必要。

公司設立登記的性質之爭主要集中于它是行政行為還是民事行為，或者是兼有兩種性質的混合行為。

在公法上，判斷一個行為是不是行政行為，可以從以下幾個方面進行考察：一是行為的主體，行政行為的主體必須是依法享有行政權力、履行一定行政管理職能的國家機關或國家機關內部特定的機構以及被授權或受委托的社會組織；二是行為的權利或權力屬性，作出行政行為所憑借的法律支撐是國家行政權，這種權力具有職權和職責雙重性，是不得任意處分的；三是行為的法律效果，行政行為是行政公權力作用于公民或法人私權利的行為，必定對公民或法人的私權利產生一定的影響，這種影響往往具有某種程度上的廣泛性。

與此相對應，行政行為與民事行為的區別也可以從以上三方面進行考慮。首先，民事行為是發生在平等主體之間的，基于這種平等，當事人雙方可以自愿協商設立、變更或終止雙方之間的財產關系和人身關系；而行政行為的主體雙方地位是不平等的，一方因為處于代表公共利益和國家利益的應然地位，而享有一定的優先權、優益權，其意思表示具有一定的主導性，另一方則處于被管理的地位，其意思表示具有服從性。其次，民事行為作出的法律依據是私法上的權利義務，受到私法的調整，當事人雙方可以充分協商根據意思自治來重新調整雙方之間的權利義務關系，行為合法所著重強調的是實體上的真意性，而行政行為作出的依據是公法上的權力義務，受到公法的調整，行為的作出通常受到法律的嚴格規制，著重強調的往往是程序上的合法性。再次，民事行為的法律效果的影響范圍往往只在一部分私人主體之間發生，不具有廣泛性，而行政行為則不然。

在我國，公司設立登記由申請、受理、審查、核準、發照和公告等程序組成。這一系列的行為主要發生在公司的設立人或發起人與工商行政管理機關之間。誠然，并非行政機關作出的行為都是行政行為，但是從以上三方面進行綜合考量，公司設立登記行為可以認定是行政行為。從主體之間的關系看，公司設立人或發起人顯然是處于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理機關處于管理人的地位，盡管從法治的角度看，兩者多受到法律的約束，都應當依法辦事，但兩者在實體上的權利義務關系實際上無法等量齊觀，可以說是不平等的。例如，在審查、核準的環節上，行政機關明顯處于意思表示的主導地位。從行為的法律依據看，公司設立登記的當事人雙方都必須嚴格按照法律法規規定程序和條件行事，雙方都沒有協商變通的余地。從行為的法律效果看，公司設立登記實際上是通過國家機關的公示行為創設新的獨立的法律主體資格，行為的影響不僅明確設定了設立申請人與所設立的公司的財產權的界限以及法律責任界限，更為重要的影響是憑添了一個法律主體，而這個法律主體將可能與其他眾多的法律主體發生法律關系，并以自己的財產獨立地承擔責任，這種影響的范圍較之一般的民事行為要廣泛得多。

值得一提的是，最近由國務院法制辦所制訂的《中華人民共和國行政許可法（草案）》已經將企業法人登記明確納入行政許可的范疇，該草案第15條規定，行政許可的種類包括特許、許可、認可、核準、登記。第20條規定：“登記，適用于確立特定的民事權利能力和行為能力的下列事項：（一）法人或者其他組織的設立、變更、終止；（二）法律、行政法規規定適用登記的其他事項。”草案的第六章第五節專門規定了登記程序。

如果說，草案的上述規定采納了將公司設立登記歸入行政行為的理論觀點，那么在關于該草案的說明中，則間接地回應了理論界和實務界關于登記問題的困惑與爭議。由于現實生活中，大量的由行政機關所為的登記行為，如戶籍登記、婚姻登記、收養登記、抵押登記以及企業法人的設立登記，其法律效力和法律后果通常都顯現于私法領域，直接地影響私法主體的權利義務關系，因此，即使這些行為由行政機關以行使行政權力的方式作出，產生較為廣泛的影響，人們仍不由得質疑其行為的應然性質；也正因如此，草案的說明對登記的適用范圍特別作了如下說明：“鑒于對特定民事關系、特定事實的登記事項，在性質、特點、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對這類登記，依照有關法律、法規的規定辦理，草案規定不適用本法?！边@一說明的內容反映在草案的第3條第二款，即“行政機關對機關內部人事、財務、外事等事項的審批以及經登記確認特定的民事關系、特定事實，分別依照有關法律、法規的規定辦理，不適用本法?！?/p>

草案如此規定的法理依據何在？法人或其他組織的設立、變更、終止登記與戶籍登記、婚姻登記或其他登記有和區別？解決了這些問題，公司設立登記的法律性質和法律效力問題也就不證自明了。

在法理上，引起法律主體之間權利義務關系設立、變更、消亡的行為或事件被稱作法律事實。法律行為包含法律關系主體的意思要素，是以法律關系主體的意志為轉移的；法律事件則是不以法律關系主體的意志為轉移的。根據各國民法的基本原理和人權理論，自然人民事主體資格就是基于自然人出生這一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡這一法律事件而消滅，即使對于被判死刑的人而言，在其未被執行之前，其法律主體資格依然存在。因此，戶籍登記只是行政機關對公民基本狀況進行記載以輔助其他行政管理行為的一種行政手段而已，在純私法的民事法律關系領域除了可以證明涉及年齡的行為能力，如法定婚齡所表征的結婚的行為能力，幾乎沒有實體上的法律意義，其程序上的法律意義也只是體現在對公民住所的確認以便為通知性的法律行為提供準據。而法人民事主體資格的取得則依賴于“法律擬制”的行為，并以此取得“對世”的效力，即對所有其他法律主體宣稱自己具有獨立法律人格的效力。一般的民事主體為設立法人的行為，例如，發起人出資合議組建公司的行為，因為是一種意圖人為地創設法律主體資格行為，而不是一種法律事件，所以要想取得“對世”的效力，就必須經由公權力主體的認可和公示。否則，僅以自然人之間的協議就能取得對抗第三人的效力，例如公司出資人的有限責任，在未有相關法律認可的情形下是不可想象的。因此，在歷史上，以公司的形式經商是一種特權，政府對頒發公司營業執照的控制非常嚴格。即使在今天高度發達的市場經濟體制中，西方各國的公司法對公司設立大都采取了準則設立主義，但公司設立登記制度仍然健在，并且多由行使公權力的主體進行登記。

婚姻登記、收養登記與戶籍登記、法人設立登記不同，其并不涉及法律主體本身的主體資格問題，而只是事關主體之間權利義務關系的設立、變更和終止。由國家對其進行登記的原因在于這種身份關系的設立、變更和終止往往與社會的善良風俗有關，需要一定程度的法律控制。登記在這些私法領域的效力并非是創設法律主體資格或為其他行政管理行為提供輔助手段，而是直接通過法律的強制性態度，對這些私意行為的效力追加的公共意志的認同，缺乏或違背這種公共意志的認同，將得不到公權力的保護，甚至將招致公權力的制裁。

至于前文所提到的抵押登記，其在公法上的意義僅在于為一些重要物質的流通建立一種信息收集系統，在本質上僅僅是其他行政管理行為的輔助手段，在私法上的效力僅僅是通過公權力的登記，取得公示公信的效力，用以對抗第三人。

在實際生活中，由行政機關進行的所謂“登記”行為還有很多，在此恕不一一列舉。概言之，這些登記行為大致可以分為兩類：一類是能夠通過對登記申請的審查核準，直接體現行政機關管理意志的登記行為，這類行為將直接改變登記申請人的在私法上的權利義務關系或狀態，如公司的設立登記、婚姻登記、收養登記，都是廣義上的行政許可行為；另一類是不需要行政機關審查核準，不體現行政機關管理意志的登記行為，這類行為并不直接或實質性地改變登記申請人在私法上的權利義務關系，如戶籍登記、抵押登記，都是一種輔助性的準行政行為，在私法上的意義僅僅在于證明民事主體之間的權利義務關系。

需要指出的是，盡管上述登記行為的主要效力均體現在民事主體之間的民事法律關系之中，但并不能就此認為這些登記行為就是民事行為或是兼有兩種性質的混合行為。從某種程度上講，現代公共行政的發展方向就是要改變以往傳統的計劃經濟模式下，單純依靠“命令-服從”式的管理手段，而是要充分利用經濟杠桿，經濟手段，其主要表現形式就是要通過對市場主體的非命令式的調控手段，通過作用于市場主體在民事領域中的權利義務狀態來實現對社會經濟的管理。例如，對自然資源以及稀缺的社會資源的許可使用，在表面上是一種市場交易行為，但就出讓方國家而言，尤其是國家的代表-政府而言，其行為應當嚴格受到公法的調整，而不能完全根據自己部門的利益要求將這些資源的以任意方式、價格或條件出讓，按照《行政許可法（草案）》的規定，這種行為明確地屬于行政特許的范疇，必須通過公開招標或拍賣的方式擇優出讓。因此，盡管公司設立登記的最重要的效力在于創設了民事法律主體資格，但公司設立登記這一行為仍然是行政行為，確切地講，是一種行政許可行為。進言之，應當揚棄具有私法效力的行為就是私法行為的理念。公司設立登記是公法行為，但其效力卻主要體現在私法上。

三、公司設立登記與《企業法人營業執照》

由于公司設立登記的直接法律后果表現為《企業法人營業執照》的簽發和領取，并且《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》都規定，公司領取《企業法人營業執照》方取得法人資格，方可從事經營活動。因此，《企業法人營業執照》往往被認為同時具有證明公司民事主體資格和合法的經營能力的雙重功能。又因為工商行政管理機關將吊銷公司的《企業法人營業執照》作為常用的行政管理處罰的手段之一，因此，怎樣認定被吊銷《企業法人營業執照》的公司的民事主體資格就成為司法實踐中不容回避卻又頗有爭議的問題。廓清公司設立登記與《企業法人營業執照》之間的關系，將有助于給出一個合理的解答。

正如前文對《民法通則》相關規定的闡釋中所言，企業法人設立登記在私法上最主要的意義僅在于創設登記企業的民事主體資格，而不論這種登記以何種形式表現出來；經過設立登記而產生的民事主體資格只有經過注銷登記才能消滅。

《企業法人營業執照》本身僅僅是登記主管機關核發給公司設立登記申請人的法律文件，是公司設立登記效力的物質載體；即使《企業法人營業執照》的簽發和領取，也只是公司設立登記中的一個核心環節，而不是終結性的環節，公司的設立登記并不就等于《企業法人營業執照》的簽發和領取，至少在其之后還應當包括公司設立的公告。與此相對應，公司的注銷登記也不能等同于《企業法人營業執照》的吊銷，至少在其之后還應當包括公司終止的公告。進言之，《企業法人營業執照》僅在公法領域，包括《企業法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》和行政許可法以及民事訴訟法領域，具有行政程序上的證明價值或訴訟程序上的證據價值，在民事實體法領域并無實際的法律意義。

另外，吊銷公司的《企業法人營業執照》在性質上是屬于行政處罰行為，其目的旨在剝奪被處罰公司的經營能力，在民事法律關系領域不具有也不應當具有終止民事主體資格的公示公信的效力。如果將吊銷《企業法人營業執照》的效力范圍擴及終止公司民事主體資格，其結果要么侵害公司債權人的債權，要么強加于公司股東以超出“有限責任”的額外責任。依照“責任自負”的法理，行政處罰的不利影響應當局限于被處罰的主體，而不應當“殃及無辜”，因此，吊銷《企業法人營業執照》也不應當損害被處罰的公司以外的其他民事法律主體的合法權益；不應當認為被吊銷了《企業法人營業執照》的公司已喪失了民事主體資格，只要公司設立登記沒有被撤消或注銷，公司的民事主體資格就一直存續。