挪用公款罪疑難研究論文

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挪用公款罪是司法實踐中的常見罪，疑難問題層出不窮，理論上對其研究已較深入，本文立足實踐中的認定疑難，對該罪的若干問題予以歸納，希望對實際工作有所裨益。

一、公款的界定

由于我國刑法中多個條文對挪用公款予以了規定，使本罪的對象出現了一定的復雜性，僅從條文上看，刑法第384條的挪用公款罪的行為客體是“公款”和“特定款物”；刑法第185條第2款的挪用公款罪的行為客體是金融機構的資金和客戶資金；刑法第272條第2款的挪用公款罪的行為客體是行為人所在單位的單位資金；這些不同條款中的“公款、資金和客戶資金等”在字面意思上并不統一，需要做一番解釋。嚴格說來，資金的范圍要大于公款的范圍，一切貨幣金錢都可以說是資金，公款是以貨幣形式表現出來的公共財產，是公共貨幣資金。比照刑法第91條對公共財產的解釋，公款應當包括：國家所有的公款、勞動群眾集體所有的公款、在國有單位管理、使用和運輸的私人所有的款項、用于扶貧或者其他公益事業的社會捐助的款項或專項資金。這些是公款的典型部分，應當是刑法第384條中的公款。由于刑法第185條第2款規定的國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員有利用職務上的便利，挪用本單位資金或客戶資金的，以挪用公款罪定罪處罰；刑法第272條第2款規定的國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員挪用單位資金的，以挪用公款罪定罪處罰。這兩款的規定，擴大了挪用公款罪的對象范圍。從傳統的典型公款擴展到非典型的單位資金等，因此在解釋挪用公款罪中的公款時，我們必須進行擴張解釋，不能再以所有制的性質即傳統的公有制性質來認定公款。在所有制性質方面，公款可具體界定為：國有公司、企業或者其他國有單位的公款；非國有公司、企業或者其他單位中的國家所有的公款和非國有公司、企業或者其他單位中的集體所有的公款。在表現形式上，公款一般表現為貨幣，包括人民幣和外幣、支票、股票、國庫券、債券等，有價證券是貨幣的另一種表現形式，其可通過兌換、貼現變成現金，因此，也應視為貨幣。最高人民檢察院1997年10月13日的批復中明確指出：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合刑法第384條、第272條第2款規定的情形構成犯罪的，按照挪用公款罪追究刑事責任。”

二、數額的認定

對公款本身的計算并不成為問題，成為問題的是在多次挪用公款時的數額計算，本文在此予以詳述。根據多次挪用公款對公款的退還情況，可分為以下幾種具體情形：其一，多次挪用公款歸個人使用，在案發前一次也未還；其二，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款；其三，多次挪用公款，但每后次挪用時，前次挪用的已歸還；最后，多次挪用公款，后次挪用時前次挪用的部分歸還，部分未還。

對于多次挪用公款時挪用數額的確定，實踐中的做法不一，大體有以下幾種：第一種，累計計算多次挪用公款的數額，不考慮是否歸還，以累計的數額作為行為人的挪用數額。這種做法簡單明了，易于操作，但不考慮具體情況，難以體現罪刑相適應。第二種，以案發時未還的數額作為認定數額，即對于多次挪用公款的，不論其挪用次數多少，挪用數額大小，以案發時實際未還的數額作為挪用公款的認定數額。這種做法不考察多次挪用的實際情況，只以案發時的情形為根據，著眼實際未還的結果，似有結果歸罪之嫌。第三種，以多次挪用公款中的最大數額作為認定數額。即無論挪用次數多少，僅以其挪用公款數額中最大的一次作為挪用公款的認定數額，其余數額不作為認定數額，僅作為挪用公款的情節予以考慮。這種計算方式，只挑最大數額，沒有任何根據。由于挪用公款中數額的認定直接決定行為人的罪責，因此最高人民法院1998年做出的關于挪用公款罪的司法解釋中規定了多次挪用公款的數額計算方式：多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。該解釋實際上只解決了兩種情況。至于本文前述的其余情況的計算方法并未提及。對于多次挪用，每次挪用數額較大，使用期限均超過三個月，但在后次挪用時均在前次挪用的三個月后歸還了，爾后再挪用的情形以及多次挪用公款，后次挪用時前次的只有部分歸還的情形，如何計算其挪用數額，司法解釋并未作規定。司法解釋所規定的“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定”，遭到理論界強烈質疑，因為按此規定認定的數額將導致罪刑失衡，容易放縱很多挪用犯罪行為。例如，某甲在四年內每年挪用公款10萬元，每次均是歸還后再挪用，至案發前尚有最后一次的10萬元未還，此案根據相關司法解釋和司法實踐應當認定其挪用40萬元。而某乙，同樣是挪用公款10萬元后連續三次挪用分別用于歸還前次的挪用，至案發前有10萬元未還，此案的挪用數額卻只能認定為10萬元，就社會危害性而言，從一般人的觀念出發，某乙行為的社會危害性絕不小于某甲的行為，可是處理結果卻截然相反，如此足見司法解釋中數額認定原則是有悖罪刑相適應原則和刑法的公正性的。

筆者認為，挪用的公款數額反映挪用公款行為的社會危害性，挪用公款罪的犯罪構成的復雜性主要表現在犯罪構成的類型上，因此我們在數額認定時必須結合挪用公款的犯罪構成，同時又要兼顧到幾種具體構成類型，挪用數額的認定應區別對待。第一，非法活動型挪用公款不要求數額限制，即挪用數額不是此種類型挪用公款的構成要素，只作為事實上構成影響刑事責任的因素。所以，多次挪用公款于非法活動時，行為人挪用公款的數額的大小以及挪用時間均不影響犯罪的成立，多次挪用公款后公款是否歸還以及是否以后次的歸還前次等案發前的歸還情況，站在法益侵害的立場上，公款的使用權以及該罪的其他保護法益均已被實質侵害，基于此，我們主張將數額累計計算，累計的數額充分體現了法益的被侵害程度，也體現了行為人的社會危害性。至于歸還與否的事實可以作為量刑的酌定情節。第二，營利活動型的挪用公款罪，要求數額較大才能構成犯罪，實踐中，行為人多次挪用公款，每次的數額均未達到較大的標準，每次挪用行為單獨不構成犯罪，但由于是多次挪用，其行為的社會危害性較大，我們認為應當將其數額累計計算，以免行為人以此來逃避法律的制裁，再者從刑法規定的字面解釋，刑法雖然規定了“數額較大”，但是并非要求每次挪用的數額都必須達到較大的標準，所以這里的數額也可以理解成是累計的數額。當行為人多次挪用的數額達到較大的標準時，類似于非法活動型的挪用，不管是多次挪用不歸還，還是以后次挪用歸還前次挪用，法益侵害的實質體現在數額的累計上，因此，我們主張累計計算，而不是以案發時實際未還的數額為準。第三，超期未還型的挪用公款，要求每次挪用的時間必須是超過三個月未還方可構成犯罪。所以，對于超期未還型的多次挪用的行為，必須是挪用公款超過三個月未還的行為的數額認定。如果是多次挪用公款用于非法活動和營利活動以外的個人生活消費，后次挪用的公款在前次尚未超過三個月即歸還的，前次不構成犯罪；后次在案發后如果超過三個月的，以案發后實際未還的數額認定；如果挪用在案發時尚未超過三個月的，全案無罪；如果每次挪用均符合法定條件超過三個月未還，盡管是以后次挪用的公款歸還前次，我們認為每次挪用均是對法益的實質侵害，同樣以累計計算。最后，需要補充說明的是，一次挪用公款數額較大，分別用于兩種或三種用途，即一次挪用包括非法活動型和營利活動型以及超期未還型，而且每一種活動所使用的公款數額都未達到立案的標準，如何處理？我們認為，應該總體評價，不能分割認定，挪用的數額反映著行為的社會危害性，公款所體現的法益是被挪用行為侵害的，具體的用途只是對社會危害性的區別，如果將一次挪用公款用于各種用途分別評價時，可能導致犯罪行為化為烏有，放縱了犯罪分子，不利于懲治和預防挪用公款的犯罪行為。

三、挪用公款擔保的定性

挪用公款歸個人使用的典型形態是將公款轉移到意圖中的用途，通過現金轉移、銀行劃撥等方式來改變公款的原有的狀態歸個人使用，侵犯了公款的使用權等權能，或是為了非法活動，或是為了投資營利活動，或是為了個人生活消費，共同特征是公款的使用價值得以實現，表現為直接進入流通領域。但在實踐中，有些對公款享有管理職權的國家工作人員，為了私利利用職務上的便利，擅自以公款為標的物為他人的經濟活動設定擔保。這種使用形式對單位公款利益存在侵犯，實踐中導致大量的公款受損，對此種行為能否以挪用公款罪進行評價，需要深入分析。

首先需要明確的是，作為民商經濟領域中重要制度的擔保的基本內容，我國擔保法規定了五種擔保形式，即保證、抵押、質押、定金和留置。其中由第三人提供的擔保只有保證、抵押和質押三種，國家工作人員以公款為標的為他人擔保通常就是第三人為他人的擔保。

涉及到公款擔保的可能存在如下兩種形式：第一，行為人挪用公款后，為私利將公款以個人名義為他人擔保；第二，行為人直接以單位名義將公款為他人設定擔保。因為第一種情形實際上就是行為人挪用后，變公款為自己占有再為私利對公款用途的處理，仍然是行為人個人挪用公款的行為，所以我們這里所要探討的是第二種情形。行為人以單位名義將公款為他人設立擔保，由于借助挪用行為人個人名義，只是單位與他人之間擔保的法律關系，這就導致了對該類犯罪行為認定上的困難，因為在行為表現上，并不符合上述的將公款進入流通領域的典型形態。但這不是全然否定一切公款擔保行為構成挪用公款罪的可能，因為將公款進入流通領域并不是挪用中歸個人使用的全部內容，“使用”的方式應該是多種多樣的，根據擔保法的規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。保證的特點是以保證人的信譽提供擔保，屬于人保，因此國家工作人員以單位名義擔保的情形，有人認為，公款作保證只有在債務人不履行約定債務的情況下，才可承擔連帶責任，才能以保證人的資金適當抵償債權人，因而，以保證方式為他人提供擔保的行為是否屬于挪用公款行為，關鍵是擔保行為是否造成公款的損失。如果保證人為擔保行為以公款實際承擔擔保責任的，應認為是挪用公款行為。如果擔保人雖提供了保證，但沒有實際承擔連帶責任，公款的占有權、使用權、收益權并沒有因保證而有所改變，就不能認定為挪用公款行為。筆者認為，對于以單位公款作擔保的行為，不能成立挪用公款罪。上述觀點沒有法律根據，刑法對挪用公款罪的規定并不以公款的損失為構罪條件，因此以擔保后是否造成公款損失為標準來認定行為成罪與否，沒有根據。再者，公款的保證并沒有轉移公款的占有，公款的使用權和收益權仍然歸屬于原單位所有，以公款作保證的只是對公款的權利設立了限制和承擔連帶責任的風險，單位對公款的權利并未遭到現實的損害，從這一角度來看，它不符合挪用公款罪的基本特征。國有公司、企業的工作人員和國家機關的工作人員擅自以單位公款設立保證造成公款損失的，可依刑法第168條國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪或刑法第397條濫用職權罪來定罪處罰。至于公款抵押問題，由于抵押權的特殊性，其實質是抵押不轉移占有，根據擔保法的規定，公款不能成為抵押物，公款作為貨幣是一般等價物，不具有特定性，一般認為不能成為抵押物，如果認為可以作為抵押的話，那就變成了保證的變通形式，所以不存在公款被抵押是否構成挪用公款罪的問題。至于質押，它是指債務人或者第三人將其動產交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權以該動產折價或者拍賣、變賣該動產的價款優先受償?；诖烁拍?，民法理論通行觀點都否認公款能成為質押物。因此，實踐中也不會出現以公款現金作為質押物為他人擔保的情況。但是，以體現公款權利的匯單、支票、本票、存款單、股票等權利質押的則是法律允許的。當以這些權利憑證作為質押時，匯票、存單等本身就成為了公款的替代物，當被轉移占有被質押的，實質就是公款被轉移占有，被挪用了，因此完全可以構成挪用公款罪。

對于挪用特定款物歸個人使用，為他人設定擔保時，其中除款項以外的特定物資可以作為抵押權和質押權的標的物，當特定物資被抵押時，同樣還是不轉移占有，只有權利被限制，財物本身的使用權和收益權并不受到侵犯，不構成挪用公款罪。關于特定物資被質押的，與公款權利質押同理，可以構成挪用公款罪。

四、挪用不退還的理解

挪用公款不退還最早規定在1988年全國人大常委會制定的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》中，當時規定對挪用公款不退還的以貪污論處。1989年“兩高”的解釋中將挪用公款不退還的解釋為“既包括主觀上不想還，也包括客觀上不能還”，這一規定及司法解釋頒布后，引起了理論界的廣泛討論，對其持否定意見的居多，許多學者認為，把主觀上想還但客觀上因意志以外的原因造成的無歸還能力而不能還的情形，僅以客觀后果定為貪污罪，不符合刑法上的主客觀相統一原則，有客觀歸罪的嫌疑。

97刑法修訂過程中，立法者也意識到該問題，為了避免上述矛盾，在新刑法第384條的規定中取消了挪用公款不退還以貪污論處的規定，并將原來的數額較大修訂為數額巨大，數額巨大不退還的作為挪用公款罪的情節加重犯的加重情節。將挪用公款數額巨大不退還的僅僅作為挪用公款罪的加重情節，畢竟不如以貪污罪論處來得痛快，對那些挪用公款后不想退還導致公款滅失的僅以挪用公款罪處罰不解心頭之恨，在這樣的觀念指導下，《98解釋》規定了“挪用公款數額巨大不退還的，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。挪用公款潛逃的，依貪污罪定罪處罰?！边@一解釋將不退還限定在因客觀原因不退還，言外之意是因主觀原因不想退還的則另當別論，因為這時行為人客觀上有能力還，主觀上不想還，就可以推定為對公款主觀上產生了非法占有目的，符合了貪污罪的犯罪構成，對其行為應以貪污罪定罪處罰。

挪用公款不退還的，只有在因客觀原因導致不能退還時，才可以作為挪用公款罪的加重情節，如果涉及到主觀上不想退還的，便存在犯罪轉化的問題，即由暫時挪用取得公款的使用權轉化為對公款的永久占有，朝著貪污罪的方向發展，這實質是此罪與彼罪間的轉化問題，這種轉化需要立法的明確，司法解釋中將挪用公款罪解釋成貪污罪免不了有逾越立法權之虞。