上市公司內部監督制度論文

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[摘要]健全上市公司內部監督制度，完善公司治理結構已成為目前我國公司法研討的熱點問題之一。本文對我國上市公司內部監督制度的現狀和缺陷原因進行了分析；提出了支持引入獨立董事制度的觀點；著眼于獨立董事制度與我國固有監事會制度的沖突與協調，闡述了對英美獨立董事制度進行改造、對其職能進行合理定位并加以完善的一些看法；同時也提出了完善現有監事會制度的對策。

[關鍵詞]上市公司、監事會、獨立董事、內部監督制度、立法完善

現代公司，作為所有權與控制權分離的典型企業組織形式，其最大的特點就是公司財產的原始提供者遠離對公司運營的控制。隨著社會的進步，市場經濟的日益發達，現代公司的規模越來越大，凡事由股東大會拍板決定的“股東會中心主義”時代逐漸成為歷史，隨之到來的是將經營管理大權交由董事會會定奪的“董事會中心主義”時代。“這種公司內部權力分配的模式提高了公司的效率，降低了公司決策的時間和成本，但同時也導致了產權分享的不一致：經營層擁有決策權，股東承擔決策的后果，這就可能出現權力的濫用問題?！盵1]“因此，從保護資本提供者（包括股東、債權人等）的利益出發，在客觀上就要求借助一種機制來確保提供者原始財產的安全、保值、增值并說明其實際運用情況”[2]，加強對經營管理層的監督勢在必行。股東和股東大會是當然監督者，然而這種監督是遠遠不夠的，因為作為非常設機構的股東大會無法實現對經營管理層的經常性監督。為了彌補這種監督的不足，大陸法系國家普遍建立了監事會制度作為公司內部監督機制，英美法系國家則建立了獨立董事制度來進行經常性監督。

一、我國上市公司內部監督制度現狀及缺陷

（一）現狀

我國在《公司法》中規定了監事及監事會作為我國公司的內部監督機制。雖然在現階段，監事會對經營管理層即董事會和經理起了一定的制衡作用，但是由于立法過于簡略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且從現實的角度來看，現有的這些立法規定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國公司尤其是上市公司的監事會工作仍存在諸多不盡人意之處?！安簧俟镜谋O事會還未進入角色，絕大多數監事根本不會‘監事’”[3]，事實上，在許多公司中，“主要由工會主席，黨委副書記、紀委書記、財務科長組成的監事會，無法獨立于董事會”[4]，因此，期望其切實行使監督權力頗有些勉為其難。此外，受知識、閱歷所限，有些監事不能很好地履行職責。

在獨立董事制度方面，近年來，我國許多專家、學者從學術上進行了積極的探討，監管機構也了一些《意見》等文件對獨立董事的設立作出了要求。同時，許多上市公司已進行了可貴的實踐。但從總體上說，我國公司獨立董事制度剛剛起步，未上升到法律的層面，還存在許多不完善之處。獨立董事在公司治理中并未發揮真正有效的作用。

（二）缺陷原因分析

具體而言，導致我國公司監事會監督不力的原因主要有以下幾方面：

1、體制上的原因。我國目前規模較大的公司尤其是上市公司的主要出資者仍為國家或國有法人企業，股東選出的監事多為國有資產或國有法人資產的代表，監事會往往“成為安排行政人員的擺設”[5]，更有甚者，一些公司的監事會“成了安排即將退休干部的老干部局”[6]，這些公司的監事對公司的經營狀況和經營效益缺乏一種內在的深切關注。此外，有些公司的監事會主席（或監事長）和監事長期從事政工或行政管理工作，不具備基本的財務知識，這樣，他們審計財務報告走過場現象也就在所難免了。

2、監事和監事會缺乏必要的獨立性。首先，監事與公司的經營管理者大多來自同一單位，仍殘存一種上下級關系，如職工監事、黨委書記監事等，使之不敢進行大膽的監督。其次，監事會在組織上缺乏應有的獨立性。在絕大多數情況下，監事的任職均為兼職，無自己的常設辦事機構，監事會的日常監督職能根本無法正常發揮，監事會不得不依從董事會或經理的安排，經常會出現董事會或經理責成監事會抓緊調查并提出處理意見的怪現象。最后，監事會行使監察權所必須支付的費用，在實踐中受制于經營管理人員，這也嚴重影響了監事行使職權的獨立性。

3、監事或監事會的職權不全。我國《公司法》給了監事會“監督”的權力，卻把“怎么監督”留給公司章程去解決，在我國現代公司普遍存在“一股獨大”現象的情況下，由股東大會制定的公司章程能否規定監事會完善的職權行使機制是一個極大的問題，這也在實踐中造成了監事會無法行使其法定職權，如臨時股東大會的召集權就是一例。

4、監事會和經營管理層的信息不對稱。實踐中，公司的經營信息掌握在董事會和經理人員的手中，監事會所得到是經營管理層所提供的甚至是篩選后才提供的信息，因此也無法進行有效的監督。

5、監事會成員缺乏必要的激勵和約束措施。我國公司普遍缺乏一種對監事業績的評估體系，更沒有一種對監事監督權的激勵措施，“監”與“不監”并無多大區別。

我國獨立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美獨立董事制度本身就不是很完善，而我國引入時間尚短，實踐經驗不足，未形成一套較完整的理論，更未把英美獨立董事制度與我國實際結合起來從根本上進行改造，相關的一些行政規章的規定也就較不完善了。更何況我國大多數上市公司設立獨立董事也是求其形而非求其質。因此，我國獨立董事制度并未能真正發揮應有的監督作用。

（三）重構思路

鑒于近年來我國公司內部監督不力現象的日益突出，上市公司的虛假會計報表情況層出不窮和經營管理層濫用權力，揮霍、侵占國有資產問題日益嚴重，我國證券監督管理機構和上市公司都在積極探討公司內部監督制度的完善，最為重大的實踐是對英美法系國家獨立董事制度的引入。在公司內部監督制度的完善方面，學術上主要有兩種觀點。一種認為在法律上引入英美獨立董事制度并非明智之舉，也無太大必要，我國公司內部監督制度的重構應是在現有法律框架下的完善，即僅注重于監事會制度的完善。另一種看法認為獨立董事制度的引入是順應我國經濟的發展和世界經濟一體化進程的需要，是一件好事，但是“獨立董事制度不可能完全取代監事會的地位和作用，不能因為引入獨立董事制度而降低或放棄對監事會這一專設監督機構的關注和對完善監事會制度的努力”[7]。即應當把獨立董事制度的引入與完善和監事會制度的完善并重，且以后者為主。對于第二種觀點筆者深以為是，接下來將以此為思路,嘗試從對獨立董事制度的引入與完善和對監事會制度的完善兩方面，論述筆者對我國上市公司內部監督制度的完善的一些粗淺的看法。

二、獨立董事制度的引入和評析

（一）獨立董事制度在我國的實踐

在全球資本市場日益一體化的今天，國際機構投資者非?？粗毓镜亩聲惺欠癜欢〝盗康莫毩⒍录蔼毩⒍略诠局卫碇械淖饔冒l揮地如何，并且對此提出越來越高的要求。因此，公司只要想邁進國際證券、金融市場融資，它們就不得不迎合這一要求。而且經濟的全球化進程是不可逆轉的，我國上市公司與境外企業或機構發生交易時，在公司治理結構、控制機制方面要取得交易對方的理解和信任，也應該在董事會的構成和作用方面有實質性的進步。所以在我國上市公司和擬上市公司中建立獨立董事制度乃是大勢所趨。

獨立董事制度發端于美國。所謂獨立董事，也稱外部董事、非執行董事，是指那些除了董事身份和董事會中的角色之外，不在公司內承擔其他職務，不參與公司的日常經營管理，與公司、股東無產權關系或關聯商務關系的董事?！八麄兺ǔＪ巧探缑恕＜覍W者以及專業人員，他們與股東之間沒有利益沖突，因此被股東大會聘任為公司董事，負責對內部董事業務和公司財務的監督”[8]?！皳洕献髋c發展組織（OECD）有關報告，1999年世界主要企業董事會中獨立董事成員所占比例都比較高，其中美國為62%，英國為34%，法國為25%”[9]。

近幾年來證券市場發展過程中暴露出來的一系列問題，使我國許多著名的經濟學、法學專家、學者建議、呼吁應借鑒國外公司治理方面的成功經驗，在國內上市公司中逐步建立、健全獨立董事制度。我國監管機構對此也非常重視，早在1997年12月中國證監會的《上市公司章程指引》第112條已規定“公司根據需要，可以設立獨立董事”。但該條為選擇性條款。證監會又于2001年8月制定了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對上市公司獨立董事的設立做出了硬性的規定。《指導意見》要求：“在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括兩名獨立董事；在2003年6月30日前，董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事”[10]。從企業方面來看，“目前，我國在境外交易所上市的公司，董事會中基本上都有若干名獨立董事”[11]。在其他上市公司中，獨立董事也日益增多，獨立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結構的一個新動向，獨立董事群體正在迅速形成。

（二）獨立董事制度評析

英美國家建立獨立董事制度的背景是其公司機關的構造為“一元制”的董事會制度，在公司機關設置上沒有獨立的監督機構，因此，“英美法系國家公司制度中獨立董事制度的功能，實際是與大陸法系國家（德國除外）監事會制度功能相當接近”[12]。專家學者們對獨立董事制度的作用和有效性的評價既有肯定的，也有懷疑、批評甚至完全否定的。

總體上講，支持或基本上肯定獨立董事制度的觀點是多數的，獨立董事制度在美國公司治理中，確實發揮了一定的積極作用，主要體現在：首先獨立董事多為各方面的專家、學者，能為公司的發展提供建議，對董事會的決策提供參考意見，能為公司提供多方面的知識和信息，因而提升公司的社會形象；其次，獨立董事具有獨立性，能比較客觀地監督公司的業務，對公司的管理可以不顧情面地提出問題和尖銳的批評，從而也避免了內部董事“自己為自己的考卷打分”的現象；此外，獨立董事在更換管理人員方面也發揮了一定的作用。

但是，“總的來說，獨立董事的機制在美國算不上是成功”[13]，近期美國安然公司、世通集團等大公司的虛假會計報表事件就是一例，而且美國的獨立董事在公司業務的監控方面到底發揮了多大的作用也很值得懷疑。眾多的著作和文章已經對獨立董事的無效工作給予了嚴厲的批評。懷疑和批評主要集中在以下幾方面：

第一、獨立董事并不真正獨立，他們對于公司董事會來說，不過是“橡皮圖章”。在美國公司里，得不到內部董事主要是董事會主席支持的人很難當選為獨立董事?！蔼毩⑿浴敝皇抢碚撋系?，這些外部人實際上很少了解公司的業務情況。他們通過經理人員尤其是總經理的眼睛去看問題。

第二、獨立董事可以使控股股東以公正的外貌來保護自己。如果有人指控控股股東壓制少數股東，他可以已獲得獨立董事的同意為公正性的證據，得以減少責任甚至免責。

第三、獨立董事常常是另一些公司的主要行政負責人或者他們在其他領域頗有造詣而可能供職于許多公司的董事會，他們往往沒有時間來完全了解所供職的產業和公司的情況。

第四、由于獨立董事不對股東或任何人負責，因而也就不存在對他們有效的監督或制約。

（三）我國引入獨立董事制度應當解決的幾個問題

1、獨立董事的職能定位問題

我國公司的治理結構沿用了大陸法系的二元模式，在公司內部存在一個常設的專門監督機構——監事會。因此，在引入獨立董事時，其監督的內容與方式應與英美國家有所不同，要注意兩個監督機制間的職權劃分與協調，以免形成“大家都管，大家都不管”的局面。獨立董事的監督應在法律層面，在董事會內部，對董事會決策的合法性、公正性以及戰略、人事、薪酬等重大問題的決策進行監督；而監事會應在公司內部的治理層面，重點在財務方面予以審計監督。

具體而言，獨立董事的職能應主要定位于以下幾個方面：

第一、保護中小股東的合法權益，對控股股東及其派入公司的董事、經營管理人人員與公司之間的關聯交易進行監督和審查。這一點對獨立董事而言具有實質性的意義，也應是獨立董事的基本職能?！吨笇б庖姟访鞔_規定上市公司應當賦予獨立董事的特別職權中的第一項就是“重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論”[14]。同時也賦予了獨立董事“獨立聘請外部審計機構和咨詢機構”的特別職權。這表明我國證券監管機構對獨立董事的職能定位問題是有正確認識的。

第二、就公司的發展戰略，關鍵人員的任免聘用，內部董事、高級管理人員的業績，薪酬等重大事項發表獨立意見。這一點《指導意見》中也做了相關規定。

第三、為公司帶來多樣化的思維，向董事會提供專門化的信息、知識等方面的支持。提高董事會決策的科學性。

2、獨立董事的獨立性問題

如果上市公司嚴格依照《指導意見》所規定的條件去選任獨立董事，那么基本上能保證其被選時的獨立性，但在當選后，如何保持獨立董事的獨立性，這是個很關鍵的問題，我認為可從以下兩方面著手：

首先，應解決任期問題，獨立董事的任期會影響其獨立性。經過一段時間的共事，同化是一種正常而普遍的現象。獨立董事與內部董事及經營管理層長期共事所建立的友誼會使他們不再獨立或不夠獨立，因此對獨立董事任期的限制是必要的。《指導意見》規定“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年?！盵15]我認為此任期似乎過長，可借鑒國外的作法，將任期限制在3年內或者至少應要求上市公司每三年更換部分獨立董事，超過限制任期或被更換的獨立董事可繼續作為董事留任，但失去其獨立董事資格。

其次，應解決報酬與激勵問題?！叭绻覀兤谕毩⒍路e極工作并以法律責任來督促他們，就應該讓獨立董事獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬”[16]。由誰來確定獨立董事的報酬，報酬的多少會產生不同的激勵作用，但也會影響其獨立性?！吨笇б庖姟芬幎ā吧鲜泄緫斀o予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行批露”[17]。我認為這項規定并不妥當。在我國上市公司基本存在控股股東的情況下，董事會和股東大會的決議在相當程度上代表了控股股東的意志，如果獨立董事的報酬由股東大會決定并由公司支付的話，這將最終導致獨立董事的經濟利益與控股股東的經濟利益的一致，進而影響其獨立性，影響其發揮保護中小股東利益的基本功能。我認為在不改變現有框架的情況下，應該讓獨立董事的利益與中小股東的利益建立高度一致性的聯系，即在股東大會決定獨立董事的報酬時，控股股東應該回避或不參與表決。

最后，應解決信息獲取渠道問題。要保證獨立董事在發表意見時實質上的獨立，那么其所掌握的信息就不應當僅僅是經理人員所提供的，還應當通過與中小股東進行充分的溝通和其它渠道獲取所需信息。在與中小股東的溝通上，我認為可以采取設立獨立董事信箱或讓獨立董事在股東大會上接受中小股東的質詢與投訴等辦法。

3、獨立董事的提名，選舉產生問題

獨立董事候選人由誰提名，如何選舉產生，決定著他們將代表誰的利益?！吨笇б庖姟芬幎ǎ骸吧鲜泄径聲?、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定?！盵18]既然是中小股東，那么單獨持有公司1%股份的可能性并不是很高，要聯合到1%的股份也不是件容易的事，何況還要選擇獨立董事候選人。對發起聯合提名的中小股東而言，個人辛苦的付出，受益的卻是絕大多數中小股東，這種成本——效益的不一致，會嚴重影響其推選獨立董事候選人的積極性。再加上，我國上市公司董事會、監事會實際是控股股東的“代表人”，在這種情況下所提出的候選人，可以說基本上是出于控股股東的意志。另外，我國公司股東大會采用直接表決制即“一股一票”，那么獨立董事選舉表決只是走過場也在所難免了。既然如此，又如何期望獨立董事會盡力于保護中小股東的利益呢？我認為，首先應該改變對提名權的限制，除對股份比例做出要求外，不妨允許一定人數（如50人）以上股東可聯名提出獨立董事候選人或者干脆在證券監管機構中設一部門，專門負責選擇并代表中小股東向上市公司推舉獨立董事候選人。其次，在選舉產生獨立董事方面也應該進行改變，我認為有兩種方法：其一，在選舉投票時，控股股東應回避表決；其二，可引入國外的累加表決制?！八^累加表決制，是指在公司的股東大會上，實行每個股份持有者按其有表決權的股份數與被選人數的乘積為其應有的選舉權力，選舉者可以將這一權力進行集中或分散投票的選舉辦法”[19]。這種表決制度，可以比較有效地保障中小股東的利益。

4、獨立董事的義務和責任問題

《指導意見》賦予了獨立董事比較廣泛的職權，但除了簡單規定其不得連續三次未親自出席董事會會議即親自履行義務外，未對其他任何義務和責任做出明確規定，這不能不說是一大缺陷。何況我國《公司法》中對董事的義務和責任規定本身就失之簡略，比如賠償責任方面，僅在第一百一十八條概括地規定董事應當對董事會的決議承擔責任，并且只在董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失時，參與決議的董事才對公司負賠償責任。獨立董事的工作內容和保護重點與內部董事是不一樣的，而且相當程度上的關聯交易僅侵害少數股東的利益而不會對公司造成損害或者至少不會造成公司的嚴重損失。因此，在通常情況下，即使《公司法》第一百一十八條這一簡單的責任規定也不能對獨立董事適用，從而造成了在立法上獨立董事義務的不明確和責任的空白。而把這些義務和責任完全交給公司章程去解決顯然是不恰當的?！傲x務和責任制度是保證上市公司獨立董事盡心盡職的最后的也是最有力的一道防線”[20]。因此，有必要從法律上對獨立董事的義務和責任做出明確而全面的規定。在現階段，至少應當規定，獨立董事應當審慎地對重大關聯交易進行審核，如果獨立董事沒有適當的履行義務，簽字同意的關聯交易對公司和中小股東不利，對因此造成公司和中小股東的損失，獨立董事應當承擔連帶賠償的民事責任。

三、監事會制度的完善

如前所述，我國《公司法》有關監事會的規定過于簡單，只有區區幾條，雖然規定了監事會的職權，但卻沒有規定其如何行使職權并給予保障，而且把監事會成員的產生程序、議事機制等重大事項留給公司章程去解決。立法的欠缺和公司本身的不重視，造成我國公司監事會制度流于形式。為有效發揮監事會的監督職能，協調其與獨立董事的關系，有必要在立法上對這一專門監督機構的構成和運行機制進行完善，筆者認為可以從以下幾方面來進行：

（一）完善任命機制、建立健全資格認定制度

在任命機制方面，我國《公司法》規定較粗略，“職工代表由職工民主選舉產生”（第一百二十條第二款），股東大會“選舉或更換由股東代表出任監事”（第一百零三條第三款），未在具體程序和投票方法上細化。我認為，為了保證監事會正常發揮作用，也該強調其獨立性，尤其在我國上市公司的控股股份基本上為國家股或國有法人股的情況下，監事會成員獨立于董事會和經理對保護國有資產的安全和增值方面具有決定意義。因此，應該在監事的提名上做出明確規定，以避免由董事會或經理提名監事的情形出現。職工監事的提名和選舉自當歸于職工代表大會，而股東監事的提名則應歸于單獨或合并持有一定股權的股東或一定人數的股東集合。同時，監事會也應承擔起部分保護中小股東利益的責任，因此，在投票方法上可以采用累加表決制。

在資格認定制度方面，我國《公司法》僅對擔任監事的消極資格作了限制，卻沒有對積極資格提出要求，以至出現眾多不懂會計報表為何物的黨委書記監事、工會主席監事、臨退休行政官員監事等。為保證監事能勝任主要內容為財務監督和經營管理人員行為合法性監督的監事會工作，至少應當要求監事必須具備法律、財務、會計或宏觀經濟等某一方面專業知識，其中至少得有一人具有公認的會計師或審計師資格。此外，我國公司法僅規定，公司經理、董事和財務負責人以及國家公務員不得兼任監事，我認為這些限制是不夠的，至少應包括上述人員的近親屬或具有其它重大利害關系的人。我國未對兼任多個公司監事的最高限額進行規定，為了保證監事有充裕的時間履行職責，應該做出相關限制。

（二）合理分配監事會成員組成比例，引入獨立監事制度

每一監事都代表著各自選任主體的利益，除前述采用累加投票制保證監事會有中小股東代表外，在公司股份按不同利益劃分為多種類別（如優先股和普通股）時，不妨允許每類股份的股東選出一定比例的監事。為了保障職工的合法權益，我國公司法規定監事會中應當有適當比例的職工代表參加，但把具體比例交由公司章程規定。由于公司章程由股東大會制定，容易造成監事會中職工代表比例過低，不能充分保護職工利益，因此，有必要對這一比例做出明確規定，我認為，1/3的比例應該是合理和可行的。

為了保證監事會的公正性和獨立性，充分發揮其監督職能，不少學者建議引入日本的外部監察人制度即獨立監事制度（也稱外部監事，但筆者認為“獨立監事”這一稱呼更能明確地體現其內涵），在我國的銀行系統也進行了可貴的實踐。在中國人民銀行于2002年6月4日頒布的《股份制商業銀行公司治理指引》（以下簡稱《治理指引》）中的第六十條明確要求“商業銀行應當建立外部監事制度。”[21]但對獨立監事的任職資格的規定不夠具體，僅要求“外部監事與商業銀行及其主要股東之間不應存在影響其獨立判斷的關系”[22]。為了保證獨立監事制度功能的有效發揮，應對“影響獨立判斷的關系”做出明確規定，筆者認為應當包括：第一、不得為公司股東，這點自不待言；第二，在就任前一定年限間不應是公司或子公司的董事、經理或職工及其他使用人（包括律師事務所、會計師事務所職員等），對這一年限，日本規定為5年，我認為可以借鑒；第三，不應與公司、主要股東或經營管理人員存在直接或間接的超過一定數額的交易關系或債權債務關系；第四，不應是上述人員的配偶或直系親屬。在積極任職資格上，還應要求獨立監事應當擁有一定年限以上商事、法律、財務或審計的工作經驗。此外，《治理指引》對獨立監事人數的要求是“不得少于兩名”，這是合理的，但最好還是對比例也做出要求。

（三）設立監事會主席，完善議事機制和表決程序

我國《公司法》無監事會主席（或監事長）的規定，僅規定了應推選召集人。召集人，顧名思義，僅負責召集會議，至多再有權主持會議。換言之，監事會在履行職責時沒有負責人，這顯然是不妥的，雖然在實際生活中，股份公司通常設監事會主席一職。但我認為仍應在立法上做出規定，并且應當由專職人員擔任。為了方便監事會進行日常監督，可以參考《治理指引》中的作法，明確規定監事會下設辦公室，作為辦事機構，進行日常監督。此外，為了防止監事會表決時平票僵持的局面出現，可以規定監事會主席享有第二表決權，在必要時行使。

在議事機制、表決程序方面，我國《公司法》未作任何具體規定，全部交由公司章程解決，這顯然不利于強化監事會的監督權和責任。“在董事會中心主義已成定局的現代公司里，我們應強化監事會的權力并從程序上保障其實現權力，使監事會的權力對董事會的擅權妄為形成制衡力量”[23]。筆者認為可以參考《公司法》中對董事會議事機制和程序的規定，并借鑒外國公司立法的規定和國內一些上市公司監事會運作機制的成功經驗，在立法上明確監事會的議事機制、表決程序，如監事會如何召集、如何表決、決議通過的原則、一年召開多少次會議等事項。

（四）擴大并強化監事會職權

我國公司法雖然規定監事會的職權，但是規定過于泛泛，不夠具體，也不夠全面，不利于發揮監事會對經營管理層的監督、制衡作用。完善并強化監事會的職權，我認為可以從以下幾方面著手：

1、完善財務檢查權。財務檢查權是我國監事會的核心職權，現行《公司法》也規定其為監事會的職權之一，但立法上過于原則，缺乏可操作性。為了實現監事會對公司財務的有效監督，我認為可以規定如下配合措施加以落實：首先，董事會或經理應當及時將會計月報、年報等財務報表送交監事會查驗；其次，監事會或監事可在平時不定期地檢查公司財務會計資料并享有相關的調查、質詢權；再次，對于中期、年度會計報告及重大交易、投資項目等的會計報告，必須經監事會審查并簽署同意意見方為合格。否則，視為有瑕疵；又次，監事會在行使會計檢查權時可以獨立聘請輔助人（如律師、會計師）提供協助，該費用由公司承擔，這一點在《上市公司章程指引》第137條有明確規定可以參考；最后，公司法應明確規定有關人員阻撓、妨礙監事會行使會計檢查權時如何排除妨礙并加以處罰等，從而確保會計檢查權條款有足夠的剛性。

2、擴大職務監察權。我國《公司法》第一百二十六條第二款規定監事會“對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或公司章程的行為進行監督”，我認為這項權力過于狹窄，應當加以擴大：首先，監督的對象不應限于公司董事、經理，還應包括其他高級管理人員；其次，監督的內容不應限于違反法律、法規或公司章程的行為，還應包括違反股東大會合法決議（即不違反法律、法規和公司章程的決議）的行為，因為股東大會合法決議的效力應等同于公司章程，經營者有遵守并落實的義務。

3、明確損害行為糾正請求權。我國公司法規定了當董事和經理的行為損害公司利益時，監事會有權要求董事或經理予以糾正，卻沒有規定糾正的措施。我認為應明確規定為停止侵害、賠償損失。

4、確定監事會成員列席董事會會議的法律效力。既然公司法把列席董事會會議作為監事會的一項法定權利，那么就應當確定董事會會議有無監事會成員參加所通過的決議是否具有不同的法律效力。我認為，雖然監事會成員列席董事會會議時無表決權，但如果沒有監事會成員列席并署名的董事會決議應當視為有瑕疵或不具有法律效力。當然，監事的列席人數可交由公司章程規定，在公司章程沒有明確限定時，僅一名監事列席通過的董事會決議應當是合法、有效的。此外，在設有獨立監事的公司里，應當要求必須至少有一名獨立監事列席。

5、賦予監事會臨時股東大會召集權。我國公司法規定監事會可以提議召開臨時股東大會，但如果董事會怠于或不同意召開時，監事會則束手無策，此項權力也就形同虛設。筆者認為應當賦予監事會臨時股東大會直接召集權。當然，行使這項職權也有一定的條件，必須是在已經提請董事會召集并經過一定期限而董事會無正當理由或不可抗力未召集時才可行使，同時在程序上也應當盡可能與董事會召集股東大會的程序相同，會議費用自然由公司承擔。對于這一點《上市公司章程指引》第五十四條有詳盡規定，可以參考。

6、賦予監事單獨行使監察權的權力

在不設監事會日常辦公室和專職監事的公司里，如果事事都等監事會會議召開時才進行監督和決定，那么不可能保證監督工作的及時、有效。我認為應當賦予監事單獨行使監察權的權力。梅慎實教授指出“各監事獨立行使職權，可避免因意見不一而導致的議而不行的情況，提高監事會的工作效率，也可防止監事之間的搭便車行為（如某些監事意見正確，未提意見的監事也因監事會的正確而獲贊譽）”[24]。但我認為，監事單獨行使職權固然重要和必要，但重大監察事項的合議制仍不可廢，不然很容易導致監事各行其是，令經營管理者無所是從。所以，監事單獨行使職權應當限于日常一般事項，對重大事項仍應通過監事會正式決議才能決定糾正、處理措施。

7、賦予監事會特定條件下的公司代表權。根據我國公司法的規定，董事長是公司法定代表人，在一般事務中，自無疑問。但在某些情況下，再堅持由董事長代表公司則顯得不大適當或無法解決。如公司與董事長作交易（如果這種交易是被允許的）時或董事長、董事及經理的行為侵害了公司利益，需要以公司名義提起訴訟時，或者集有一定股份的股東要求以公司名義對董事、經理提起訴訟時。在這種情況下，我認為應當賦予監事會公司代表權才比較適當，并應以監事會主席或監事長為代表人。

（五）全面設計監事的義務和責任

“責、權、利”相均衡，是現代經濟管理的一大原則。權力越大、越容易趨于腐敗，我們賦予了監事會較多的職權，為了防止權力過大造成的弊端，除了依靠權力制衡權力之外，還應當通過相當義務的約束和加重濫用權力而產生的責任來保證權力的正確行使。鑒于我國公司法對監事的義務和責任的規定過于粗略，不足以防止監事濫用權力或怠于履行職責，我認為對監事的義務和責任做一全面設計是必要的。

1、監事的義務

對于監事，我國公司法原則的規定其具有遵守法律、法規及公司章程、股份報告以及禁止兼職等義務，這些規定過于泛泛，且有疏漏。我認為，至少應當明確以下幾方面義務：

首先，明確注意義務?！白⒁饬x務，是一個有一定專長的經營管理者對其所經營、管理的事務所應履行的技能義務，是衡量其是否稱職的一個客觀的標準”[25]。為了防止監事怠于行使職權，形成無效監督，應當明確規定“監事在行使權力時，應與董事一樣，盡善良管理人的‘注意義務’。這是我們對監事義務設計時要考慮的首要義務”[26]。注意義務主要是指行使監督權的過程中，必須以公司利益為行為標準，不得有疏忽大意或重大過失，以適當的方式并盡合理的注意履行自己的職責。至于注意義務的標準，我認為對于普通監事和一般事項只應要求盡“一般注意”即一個普通能力的人在同樣情形下可以注意到的事項，監事也必須注意到，但對于有專業能力的監事在進行本專業事項監督如具有會計師資格的監事在檢查公司財務時則應當要求其盡“特別注意”義務，即一個相等能力專業人員可以注意到的事項，該監事必須注意到，否則，就是怠于行使職權，應追究他的責任。

其次，明確親自履行義務。監事會的成員本身不多，在對任職資格有嚴格要求的情況下，如果允許監事委托其他監事或其他人代為履行職責，顯然不利于發揮監事會的監督作用。對于這一點，《上市公司章程指引》第一百三十二條規定“監事連續兩次不能親自出席監事會會議的，視為不能履行職責，股東大會或職工代表大會應當予以撤換?！蔽艺J為，可以參考。

再次，明確禁止兼職義務。為了保證有效地行使監督權，監事就必須處于一種超然、獨立的地位，與經營管理機關成員不得相互兼職，對此，我國公司法做了規定，但仍然不夠，除董事、經理不得兼任監事外，其他高級管理人員也不應兼任，如副總經理等。

最后，明確舉報的義務。監事的職權之一是監督董事、經理是否有違反法律、法規的行為，因此當董事、經理有違法行為時，監事負有向有關部門舉報或報告的義務顯然無可非議，尤其對于獨立監事來說，其更應充當社會公共監督人的角色。如董事、經理為公司利益所進行的偷稅行為，監事應當及時向稅務機關或檢察院舉報。

2、監事的民事責任

監事雖然并不直接參與公司的經營管理，但其處于公司經營的監督地位，是公司合法、正常經營的保障，故而其責任不可謂不重大。若監事怠于行使監督權，致使公司或第三人遭受損害時，其應承擔賠償責任。我國公司法對監事的責任（尤其是民事責任）的規定不夠全面和明確。筆者認為應當對監事的民事責任進行全面設計，主要包括以下兩方面：

其一，監事對公司的責任。在設計監事對公司的責任時，我認為應當明確這么幾個問題：首先，責任的承擔依據。監事之所以應對公司承擔民事賠償責任，是因為監事怠于行使監督職權，未盡善良管理人的注意義務，致使公司遭受損害；其次，責任的連帶性。監事的職責在于監督，其監督行為依賴于董事、經理的經營管理行為而發生，屬于第二位次的。監事對公司的損害行為基本上是一種消極的不作為，引致該損害結果發生的積極行為一般為董事、經理的不當或不法經營管理行為，因此，監事的責任應該是一種連帶責任，與董事、經理的責任具有連帶性。再次，責任的免除。在以下兩種情況下，應當免除監事的責任，其一、股東大會對由監事審核的財務會計報表或其他重大事項予以承認；其二、根據民法的規定，公司對監事所負責任的損害賠償請求權已過訴訟時效期間；最后，責任的追究。當監事對公司負有損害賠償責任時，公司可以通過股東大會形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對監事提起訴訟。

其二，監事對第三人的責任。第三人主要是指公司股東和社會公眾。根據我國《公司法》第一百二十二條的規定，公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的，公司負責人和其接責任人員須承擔行政責任或刑事責任，而無相關民事責任的規定。這時，當受損害的第三人要求民事損害賠償時則無法可依，不能貫徹民法上的損害補償原則，不利于保障交易之安全和督促監事切實履行作為善良管理人所應負的注意義務，是立法的一大漏洞。所以我認為應當明確規定監事未盡其職責而對第三人造成損害時，應當負民事賠償責任。當然，這種責任在一般情況下也是一種與董事、經理的連帶賠償責任。

一個國家的公司治理結構要與本國當時的經濟發展水平、資本市場發展狀況相適應，并且應隨之變化而及時做出相應的調整。隨著我國經濟和世界經濟互融步伐的加快和程度的加深，引入英美國家的獨立董事制度勢在必行，且已成定局。但獨立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代監事會的作用。在完善我國上市公司內部監督體制時，對獨立董事制度的引入和完善應該努力，但更應該關注對監事會這一專設監督機構的完善。在監督機構地位認識上，應以監事會為主，獨立董事為輔。

參考文獻：

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