反壟斷法的平等適用

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一、中國反壟斷法首先應當平等地適用于國內的各類經濟活動主體

反壟斷法作為市場競爭行為的基本規則，屬于行為規制法（盡管多數是與結構相關的行為規制），原則上應當適用于所有的限制競爭或壟斷行為，而不應因行為主體自身的諸如所有制、法律形式、所在領域等方面的差別而有所不同。事實上，現代各個國家和地區反壟斷法的適用主體呈現廣泛性和趨同性的特點，即適用于所有參與或者影響市場經濟活動的主體。正如經濟合作發展組織（OECD）在其《競爭法的基本框架》中就“競爭法的適用范圍”所指出的：“它應該被盡可能地運用于所有市場交易，而無論其屬于哪個領域；它應被盡可能地運用于所有從事商業性交易的實體，而無論其所有制和法律形式。所有豁免本法的情況都應在恰當的法規中加以嚴格限定?！薄?】歐共體和德國競爭法還特別規定對國有企業和私營企業一視同仁。這是反壟斷法維護自由公平競爭的原則不斷深化的結果和表現。

在經濟全球化和中國已加入世貿組織的情況下，中國反壟斷法也應當盡可能適用于所有限制競爭的行為，平等地適用于各類主體。這在多數領域、多數情況下是不存在問題的，但是對于一些比較特殊的領域和情況就有討論的必要。這主要涉及自然壟斷行業和國家管制領域以及國有企業。在中國制定反壟斷法的過程中，這兩個問題就被專門提出并討論過，雖然也曾有過不同的意見，但最終的結論還是很明確的，即中國反壟斷法應當適用于這些領域。

一般說來，自然壟斷就是一個經營者能夠以低于兩個或者更多的經營者的成本向整個市場供給一種產品或服務而產生的壟斷。自然壟斷行業主要包括電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水和某些交通運輸等提供公共服務的企業和部門，即公用企業。傳統經濟學理論認為自然壟斷行業必須由國家經營，因為公用事業具有規模經濟效應和沉淀成本。而一旦公用企業由一家經營，企業必然會追求壟斷利潤，損及消費者的利益，公用企業又屬于經營為大眾提供基礎服務的行業，關系國計民生，因而這些行業又是實行國家管制的行業，并且一般被作為反壟斷法的適用除外或者豁免領域。但是，20世紀80年代以來，隨著技術的巨大進步出現了替代技術而使細分行業出現競爭，市場規模的急劇擴大也使新企業進入成為可能，新經濟學理論和西方國家的管制革命又對自然壟斷合理性進行了反思以及對政府管制與公共利益保護的沖突予以了關注，越來越多的國家在自然壟斷行業引入競爭機制，各國反壟斷法對公用事業的態度發生了變化，并逐漸形成一種趨勢，即轉為“一般適用，例外豁免”。例如，歐共體委員會在1987年發表推進歐洲電信市場競爭和自由化的綠皮書，歐共體理事會于1996年通過電力行業的指令等，均致力于在自然壟斷行業打破壟斷。德國1998年第六次修改了《反限制競爭法》，幾乎取消對公用事業的豁免，其第130條規定：“本法也適用于全部或一部分屬于公共部門所有或由公共部門管理或經營的企業……”，電力、天然氣、交通運輸企業等都不再作為適用除外的經濟領域，只有供水企業仍可享受豁免。對自然壟斷行業和國家管制領域，反壟斷法從普遍豁免轉向了全面介入。這方面的規定在該法2005年第七次修改中仍然保留。

雖然在中國制定反壟斷法的過程中，曾經有人提出自然壟斷行業和國家管制領域可以不適用、至少在若干年內不適用反壟斷法，但是基于上述理論上和各國實踐的發展以及中國的現實，這種觀點沒有被接受。事實上，從現代反壟斷法基本原理出發，這些領域也沒有特別豁免的必要，因為反壟斷法并不反對壟斷地位或市場支配地位本身，而只反對市場支配地位的濫用行為，因此公用企業基于其自然壟斷的特征而享有的壟斷地位或市場支配地位就不存在豁免的問題，因為這種地位的擁有本身并不違法（但存在通過改革逐步引入競爭機制打破壟斷的問題），而其濫用這種地位的行為如壟斷高價、搭售等則沒有理由被豁免。多年來，中國公用企業由于競爭不充分而導致的種種弊端一直是廣大消費者所深惡痛絕的，這也正是中國政府在深化改革中要著力解決的問題。一方面，政府根據經濟技術發展的新情況在改革中逐步打破一些行業的獨家經營的壟斷局面，為市場競爭的開展創造基本的條件；另一方面，將某些仍然需要保留為獨家經營的公用企業納入反壟斷法的適用范圍，使其市場競爭行為受到反壟斷法的規制。

中國反壟斷法無疑也應當適用于國有企業。一方面，國有企業屬于經營者的一部分，如果因為其投資者是國家就使其行為不受反壟斷法這樣的重要法律的約束，就明顯有違市場經濟條件下各類主體法律地位平等的基本要求；另一方面，在中國國有企業在國民經濟中占有主導地位的情況下，如果作為市場經濟條件下普遍性行為規則的反壟斷法不適用于國有企業，那么這樣的反壟斷法也就沒有什么實質意義了。況且，在德國等西方國家的反壟斷法中還明確規定其適用于國有企業。不過，在中國的反壟斷法中是不必單獨作此規定的，其適用于國有企業無論在理論上還是在實踐中都是理所當然的。從某種意義上說，不單獨規定國有企業的適用正是平等適用的最好體現，因為這使其在內容上和形式上都沒有任何特殊性。

因此，中國反壟斷法應平等地適用于所有參與市場競爭的主體。2006年6月國務院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》（以下簡稱“草案”）第2條規定該法的適用范圍時沒有限定其主體的條件，而其第3條在界定壟斷行為的范圍時將其主體規定為經營者，即“在相關市場內從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”。這里并未限定經營者的資格條件和所在的領域限制，應是所有參與市場競爭活動的主體。

同時，“草案”第54條對該法適用于知識產權領域的問題也作了規定。一方面，明確經營者正當行使（依照有關知識產權的法律、法規規定行使）知識產權的行為不適用反壟斷法；另一方面，又明確經營者濫用知識產權實施排除、限制競爭的行為也應適用反壟斷法。這實際上就從原則上明確了在適用反壟斷法時，知識產權權利人與其他任何有形和無形財產權利人一樣適用相同的原則，知識產權權利人既不特別地免于反托拉斯法的審查，也不特別地受到懷疑，而是應適用統一的標準和法律原則。這既是反壟斷法正確對待知識產權問題的應有原則和立場，也是反壟斷法平等適用的一個要求和表現。

當然，“草案”在一些地方也有關于豁免的規定（如第10條豁免特定壟斷協議的規定），但是那是針對特定的行為，而不是針對特定的主體的?！安莅浮泵鞔_針對特定主體的只有第55條，即“農業生產者及其專業經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的不嚴重限制競爭的合作、聯合或者其他協同行為，不適用本法。”這一方面是由農業領域的經營活動本身的特點（如分散、小規模、受土地和氣候等自然因素影響較大等）決定的，也是各國的通行做法；另一方面也將其限制在一定的程度范圍內。

總之，中國將要通過的反壟斷法在適用的主體范圍上是非常廣泛的，而且體現了平等適用的原則。在一定意義上說，反壟斷法的制定和實施是中國完全市場經濟地位的一個集中表現和生動展示。

二、中國反壟斷法同時應當平等地適用于國內的和國外的經濟活動主體

中國反壟斷法除了適用于中國的經營者之外，還要適用于外國的經營者。這也是該法平等適用原則的一個體現。而這包括兩種情況：一是適用于在中國境內經濟活動中的外國經營者，這是適用地域管轄原則的必然結果，是國家法律主權原則的要求，是毫無疑問的。二是適用于在中國境外經濟活動中的外國經營者，這即是所謂的反壟斷法的域外管轄問題。對適用域外管轄有著不同的原則，其中影響最大、也是多數國家采取的是所謂的“影響原則”（“效果原則”）。

“草案”第2條第1款規定：“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！边@就分別規定了地域管轄原則和域外管轄的影響原則。當然，在適用影響原則時，還是要作出必要限制的。例如，1982年的《對外貿易反托拉斯改進法》指出：“謝爾曼法實際上只適用于某些外國人的交易活動，即它們對美國國內、對美國的出口貿易或者對美國出口企業的出口機會，有著直接的、實質性的且可以合理預見的后果。”中國在立法中也可考慮將境外從事的壟斷行為對境內市場競爭產生“直接的、實質性的且可以合理預見的”限制或者影響作為適用的基本要件。同時，在具體執行中要求反壟斷執法機構和法院權衡、分析多種相關因素，作為上述基本要件的補充。這樣，就可以比較合理地確定中國對外國企業在中國境外實施的某些限制競爭行為的管轄權，既可使中國的主權和經濟利益得到維護，又可節約執法和司法資源。并可避免造成與他國利益的不必要沖突。

對于外國經營者，無論是在中國境內的外國經營者還是在中國境外的外國經營者，在適用中國反壟斷法時都要體現與中國境內經營者同等適用的原則。這是WTO國民待遇原則的要求。而在適用中國反壟斷法時在外國經營者之間也要體現平等適用的原則，這是WTO最惠國待遇原則的要求。顯然，受到更多關注的是前者，即國民待遇問題。對此，“草案”中雖然沒有明確提到，但這是理所當然的。從另一個角度也可以說，“草案”沒有明確規定某個主體不享有同等的待遇，那就意味著其當然享有同樣的待遇。因此，無論是從世貿規則的國民待遇原則的要求來說還是從純粹的立法技術來說，中國反壟斷法對于外國經營者（包括跨國公司）的壟斷或者限制競爭的行為都無須單獨進行立法規制，而是適用統一的反壟斷法規則。

反壟斷法的一個重要特點是其所規制的壟斷或者限制競爭行為多數屬于結構性行為，即經營者要具有某種市場支配地位才能實施相應的行為（濫用市場支配地位行為），或者實施某種行為（結合或者集中行為）后要達到一定的市場規模（結構）才受到控制，即使是聯合限制競爭行為不要求其主體以具有某種市場結構作前提或結果，但是在很多國家的反壟斷法中對中小企業的某些聯合行為是予以豁免的。因此，盡管反壟斷法并不必然反對大企業，但是相對來說，大企業往往要受到更多的約束和控制。由于跨國公司在資金和技術等方面較之中國國內企業占有很大的優勢，具有更大的規模和更強的實力，從而更容易在中國市場上取得支配地位，并且在事實上也存在一些明顯的限制競爭行為，因此中國反壟斷法出臺后可能會有不少針對外國跨國公司非法壟斷行為的調查和訴訟，這應該屬于正常的現象。如果發生這樣的現象，那也不能說中國的反壟斷法是專門針對外國企業的，或者外國企業享受了不平等的待遇，因為那是適用反壟斷法同樣標準的結果，反壟斷法只針對壟斷行為，無論其主體是國內還是國外的。

還需要說明的是，由商務部、國家工商總局等六部委在2006年修訂《外國投資者并購境內企業暫行規定》后形成的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第五章專門規定了“反壟斷審查”的內容（第51—54條）。顯然，這屬于專門針對外國投資者并購境內企業的反壟斷規則，似乎與反壟斷法平等適用的要求相違背，也確實有一些外國投資者這樣質疑和抱怨。對此，需要說明兩點：首先，它是針對中國．目前現實情況的迫切需要而制定的。由于中國目前尚沒有統一的反壟斷規則（包括并購審查的規則），而近些年來在外國投資者并購中國境內企業的過程中存在很多不規范的行為，有些嚴重限制了市場競爭，急需就此進行必要的規范。而且，就目前的反壟斷審查來看，基本上還是在原有對外資管理的基本框架下進行的，沒有過多的額外負擔。其次，它是在中國反壟斷法尚未出臺的情況下制定的一個部門行政規章，其在中國法律體系中的效力層次比較低，在中國正式出臺《反壟斷法》以后，有關企業并購（包括外國投資者并購境內企業）的反壟斷審查肯定要適用《反壟斷法》所確立的統一的法律規則。因此，這種反壟斷審查規則是暫時的、過渡性的。當然，這種狀況也凸現了中國《反壟斷法》盡快出臺的必要，既便于對外國經營者市場競爭行為進行必要的規范，也利于打消其在這方面的相關擔心和指責。

總之，中國反壟斷法的平等適用既是一個基本的法律原則和理念，也應當體現為反壟斷法中的具體制度和規則，更需要在具體的執法和司法中加以落實。這也是在21世紀初衡量中國反壟斷法律制度是否先進、是否有效的一個重要指標。

注釋:

【1】尚明主編：《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務出版社2005年版，第286頁。