透析對我國合同法預期違約制度的幾點看法

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所謂預期違約制度，是指合同當事人一方在合同規定的履行期限屆至之前，明示或默示其將不履行合同，由此在當事人之間發生一定的權利義務關系的法律制度。這是英美法以判例發展起來的一種特有的合同法律制度。在我國新合同法頒布之前，關于是否應該引入預期違約制度，學術界頗有爭論?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）正式頒布后，我國學者一般認為：《合同法》第68條、第69條是對大陸法系不安抗辯權制度的繼承，第108條是對英美法系預期違約制度的引進。

一、大陸法不安抗辯權制度及其缺陷

不安抗辯權淵源于傳統大陸法，大陸法系國家的法律都對之加以確認。《法國民法典》第1613條規定：“如買賣成立后，受買人陷于破產處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即便出賣人曾同意延期給付，出賣人亦不負交付標的物之義務，但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”《德國民法典》則將《法國民法典》中不安抗辯權的適用范圍加以延伸，不再拘泥于買受人破產處于無清償能力的限制，提出如買受人財產于締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。該法典第321條規定：“因雙務契約負擔債務并向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己的給付?！?/p>

本人認為，傳統大陸法的不安抗辯權制度存在以下缺陷：（1）不安抗辯權的適用范圍實際上僅限于英美法預期違約制度中的默示預期違約，對于明示預期違約的情形則不適用。盡管有學者認為，在大陸法系國家，明示預期違約只不過是拒絕履行的一種特別情形而完全可以將其包容在拒絕履行制度之中。但本人認為，明示預期違約與作為實際違約情形之一的拒絕履行畢竟差別巨大，如果把拒絕履行做擴大性解釋，使其既包括實際違約的相關情形又涵蓋明示預期違約，似乎有些牽強。即使確實要涵蓋明示預期違約，法律也應作出明文規定，以便操作。像目前大陸法系國家那樣，對明示預期違約不作出明文規定而僅通過判例或學理來予以補充，就我國而言是很不可取的。（2）不安抗辯權僅給予雙務合同中有先為給付義務的一方當事人，而未給后履行義務的一方當事人以相應的法律保護。但事實上，有先為給付義務的一方當事人如果有預期違約的行為或情形，對后履行債務的當事人也應當給予救濟；而不應當讓其只能坐等有先為給付義務的當事人在期限屆滿后仍不履行債務，然后再去向其主張實際違約的違約責任，因為這樣做就很有可能人為地造成或擴大不應有的損失。

二、英美法預期違約制度及其不足

預期違約包括明示和默示兩種形態。明示的預期違約是指在合同履行期限屆至之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示的預期違約是指在履行期限屆至之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限屆至時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔保。英美法認為：預期違約在性質上不同于實際違約，但在發生了預期違約之后，允許受害人享有解除合同權和損害賠償的訴權。如此，預期違約在實際效果上與實際違約基本相同。但是，其與實際違約仍然存在如下差異：（1）預期違約行為表現為未來將不履行義務，而不像實際違約那樣表現為現實的違反義務；（2）預期違約侵害的是期待的債權而非現實的債權；（3）預期違約在救濟方式上不同于實際違約。當出現了預期違約的情形后，由于合同尚未到履行期，所以債權人為了爭取對方繼續履行合同，可以不顧已經出現的預期違約情形，而等待合同履行期限屆至后，要求對方繼續履行，如對方仍然不履行，則預期違約已轉化為實際違約，從而債權人可以采取實際違約的救濟方式。

預期違約制度對于督促當事人履行合同、減少損害、保護當事人合理利益具有重要作用，但傳統英美法的預期違約制度對我國而言仍存在以下不足：（1）傳統英美法的預期違約制度對于預期違約情形的認定，主觀隨意性較大，標準不夠明確，在很大程度上要依靠法官的“自由心證”來判斷。因此，如果我國不加明確地予以引進，極易造成適用上的混亂。（2）英美法的預期違約理論將預期違約的構成要件與承擔預期違約責任的構成要件相混同，這是不夠嚴謹的。同時，這也同大陸法系將違約行為與違約責任相區別的立法傳統不協調，而我國的法律體系基本上還是繼承了大陸法系的傳統的。

三、《聯合國國際貨物銷售合同公約》相關規定的評析

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第71條、第72條是關于預期違約的規定，其主要借鑒了英美法的規定，但更為明確、嚴謹、細致，較大程度上避免了主觀隨意性。《公約》把預期違約分為非根本性預期違約和根本性預期違約。非根本性預期違約是指“顯然不履行其大部分重要義務”；根本性預期違約是指“明顯看出一方當事人將根本違反合同”。

本人認為，公約對預期違約的分類并不科學。因為，在預期違約的情況下，通常很難判斷違約的最終結果將是不履行其大部分重要義務，還是將根本違反合同?！豆s》將預期違約作如此分類，但關于每一類預期違約的救濟方式卻劃分得很不清晰。對于非根本性預期違約，救濟方式為中止履行、停運、要求提供保證，但對于如果預期違約方拒不提供保證該如何救濟則沒有規定。這是不足之處。應當明確規定：預期違約方在合理期間內拒不提供保證的，另一方當事人應有權解除合同并向預期違約方主張違約責任。另外，《公約》第72條關于根本性預期違約的規定，實際上又將根本性預期違約分為明示和默示兩種，并根據是明示還是默示規定了不同的救濟方式。而默示預期違約的救濟方式又幾乎與非根本性預期違約的救濟方式相同。因此，本人認為，《公約》關于預期違約的分類是不盡合理的，完全沒必要作根本性違約與否的區別，應該還是按照英美法的傳統，分為默示預期違約和明示預期違約為妥。

四、我國《合同法》關于不安抗辯權和預期違約的競合及其解決

《合同法》第四章“合同的履行”里面規定了不安抗辯權；第七章“違約責任”里面規定了預期違約?！逗贤ā返谋疽馑坪跏羌纫^承大陸法的不安抗辯權，又要借鑒英美法的預期違約，但事實上的結果卻不盡如人意?！逗贤ā返?08條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！币簿褪钦f，《合同法》對預期違約規定了兩種情形：一是“明確表示”，二是“以自己的行為表明”。對于前者，肯定屬于明示預期違約無疑；對于后者，按照英美法預期違約理論的一般觀點，“以自己的行為表明”一般被認為是默示。這樣一來，第108條規定的因默示預期違約形成的違約責任請求權就同第68條規定的不安抗辯權發生了競合。因為不安抗辯權實際上就可以被認為是因某些情形的默示預期違約而形成的一種抗辯權。第68條所列舉的四種情形都可以被認定為默示預期違約。于是，當出現一種情形（比如，債務人在履行期限屆至前轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的行為），其既屬于第68條規定的情形又符合第108條規定的“以自己的行為表明不履行合同義務”時，到底應該使用第68條的規定還是第108條的規定呢？如果適用第68條，救濟方式是中止履行、要求提供擔保、如未提供擔?？山獬贤?。而如果適用第108條，救濟方式則是直接解除合同并要求預期違約方承擔違約責任。救濟方式的不同，更說明該競合問題亟待解決。

綜上所述，本人認為，最好應對《合同法》做如下修改：

第一，應該把《合同法》第68條，第69條關于不安抗辯權的規定刪除，而把第108條關于預期違約的規定加以完善、充實，并將其區分為默示預期違約和明示預期違約。對于默示預期違約的救濟方式，可以參照第69條的規定；對于明示預期違約的救濟方式，可以參照第94條的規定。

第二，關于預期違約的規定應置于第四章“合同的履行”中，也就是第68條的位置，而不應放在第七章“違約責任”中。因為預期違約不一定要負違約責任，這同違約事實的存在并不必然引起違約責任一樣。英美法中，預期違約的構成要件與承擔預期違約責任的構成要件是相混同的，我們不能因為引進預期違約制度就全盤照搬英美法的做法，而應取其精華，去其糟粕。把預期違約的規定從“違約責任”中抽出來放到“合同的履行”中，更符合我國《合同法》的邏輯體系結構。

在目前不可能奢望《合同法》立即做出相應修正又沒有明確司法解釋的情況下，本人認為，根據民事法律處理請求權競合的一般原理，應允許權利人選擇對其更有利的一種請求權(訴因)提起訴訟。也就是說，在這兩種權利發生競合的情況下，權利人既可以行使不安抗辯權要求對方提供擔保、如不提供擔保則解除合同，也可以選擇行使默示預期違約責任請求權主張直接解除合同。如果對方的違約行為給權利人造成損害的，權利人還可以行使賠償請求權，要求對方承擔賠償責任，以利其及時獲得賠償和更有效地維護自己的合法權益。