經濟法領域內軟法現象

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一、軟法亦法

（一）傳統法概念

法是什么？回顧法學研究的進程，長期受傳統法學思維框架的禁錮，國家法的定義一直占據著主流地位。國家法強調法與權力之間的關系，在長久的法律發展史中，人們認為沒有強制力的法律便是無水之源、無本之木。無可厚非，在漫長的歷史演進中，倡導國家法的唯一性，便于樹立國家法的權威，為鞏固社會安定發揮了重要的作用。

（二）軟法亦法

但是法律作為社會的產物，法律也當在社會化中獲得自身的不斷發展，隨著世界范圍內國家管理的衰落，特別是由開放的公共管理和廣泛的公眾參與整合而成的公共治理模式的興起，大量運用褪去強制命令色彩的軟性手段不斷涌現。隨著改革開放的不斷深入，我國經濟空前活躍，經濟結構與社會結構都發生了巨大的變化。但是，現有的國家法在面對如此復雜的形勢中，顯得有些力不從心，其調整手段僵化單一，法律供給不足，社會矛盾突出，法不能物盡其用。在新的歷史條件下，傳統法概念已經難以解釋不斷涌現的超國家法的社會現象，它正面臨著挑戰。我們不禁要問，法究竟是什么？國家法是否是唯一的法？于是我們就跳出傳統法概念的束縛，將其置于不斷變化現實語境中，承認軟法的法律地位，才能使法律理論能夠與實踐相結合。在中國，老一輩的法學家羅豪才教授在其所著的《軟法亦法》一書中對法的概念進行了這樣的更正：“法是體現公共意志的，由國家制定或認可，依靠公共強制或者自律機制保證實施的規范體系”其中“體現國家意志與依靠國家強制力保證實施的法規范”就是“硬法”，它們屬于國家法；而“軟法”是不能運用國家強制力（不排除公共組織的內部強制力）保證實施的法規范（內涵），它們由部分的國家法規范和全部的社會法規范共同構成（外延）。

二、經濟法特性與軟法的契合

經濟法是維護社會整體經濟利益、協調市場經濟運行的新興法律部門，其具備其他法律部門不具有的一些特性，而這些特性恰恰為軟法營造了生存空間。

（一）動態性

在我國，市場化改革是一種不可逆轉的趨勢，然而社會主義與市場經濟相結合畢竟是人類歷史上的首創，其中雖然充滿機遇，但也必然具有很大的不確定性。在這個意義上，社會主義市場經濟體制決不能是一個固定模式而必須是一個不斷創新的過程。因此，經濟法對經濟關系的調整實質上是一個動態漸進的過程，因此，經濟法不可能創制一部如民法典那樣穩定的經濟法典，經濟立法既應該保持體制的相對穩定，又應該根據經濟生活的變化做出適時的調整。因此，與其他法律部門相比，經濟法的穩定性要差一些，而軟法規范為了迎合社會變化的動態需求，做出彈性的制度安排，在開放協商性的法制定過程中，降低了法治與社會發展成本。甚至在某些情況下，軟法可以早于硬法出現，或者作為硬法制定的實驗性立法，能夠將硬法創制過程中的分歧轉化為一種更加溫和的制度安排，實現經濟法對經濟法律關系的動態調整。

（二）調整手段綜合性

經濟法是將各種調控手段有機結合而形成的綜合調整，經濟法對其關注的經濟關系，除了傳統法律調整手段中對經濟違法行為進行嚴厲的懲罰措施以制裁之外，經濟法還依法對管理經營成績突出者給予精神或物質的獎勵。經濟法調整方法更多地采取提倡性規范和獎勵性后果的形式，國家采用獎勵的形式是經濟法的一大特征。這與軟法之軟有著共通之處，軟法的內容一般就以自律和激勵性的規定為主，通過利益誘導的方式達到法治效果。

（三）主體多樣性

經濟法律關系主體的多樣性決定了經濟法律規范表現形式應當具有多樣化，然而在現實的經濟法律規范中，國家法即硬法占據了絕大多數，它在削弱其他自發性社會規范的過程中，也削弱了其自身機能，無法滿足主體多元化對經濟法的需求。事實上多元社會的法規應當與其他自發性社會規范互相取長補短，多元社會可以開放地追求多樣的價值，社會規范也應多元化，應減少強制性規范，增加自發性的自律規范。軟法遵從的是在具體的社會語境中解決沖突的方法，而這正符合經濟法律關系的多層次性以及主體的多元價值追求。

三、經濟法領域的軟法現象

盡管軟法概念首先見于國際法學，但這既不意味著軟法現象最早發生于國際法領域，更不意味著唯有國際法領域才有軟法現象。相反，作為一種影響公共資源配置與社會財富分配的規范形態，經濟法領域內軟法現象的大量出現已經是一個不爭的事實，其中主要表現為公共政策、自律規范和專業標準。

（一）公共政策

公共政策，按照制定和實施主體的不同，大體可以分為國家性政策和政黨性政策。國家性政策是指由行使國家權力的國家機關為了實現公共目標而制定的策略和措施。政黨性政策是指為了實現執政或者參政的政治目標，政黨經常制定各種政策，以及其向國家機關、社會自治組織以及民眾就一國的政治、經濟、文化、社會建設等公共問題提出各種意見和建議。

（二）自律規范

為了實現自我規制的目標，現代社會出現大量的自律規范，它們大多是權利主體自我創制、自我實施的自律規范，即在法律規定的范圍內以自己的權力和規則管理自己。我國的組織體系分為：國家機關、社會團體、企業、事業組織。后三類組織皆涉及社會自治問題。例如，社會團體中發揮作用最為突出的當數行業組織。行業組織可稱為公法人，作為公共治理的主體，行業組織享有一定的自主權，表現之一就是制定自治規章，如行業協會章程、行業自律公約。任何一個團體為了進行正常的活動以達到各自的目的，都要有一定的規章制度約束其成員，這就是團體的“法律”。

（三）行業標準

經濟法的一個重要功能即是維護社會交易的公平與提高社會交易的效率，但由于技術創新等原因，專業標準難免變動不定，因此不可能通過硬法來明確規定，因此經濟法不得不雙管齊下：一方面通過硬法明確規定商品與服務應當符合法定標準；另一方面又以軟法的形式詳細列舉各種專業標準。由于專業標準的制定主體、實施效力的不盡相同，專業標準有一部分可歸入硬法即國家法，大部分可歸入軟法。

四、軟法之治對經濟法的積極作用

在新的時代，經濟法要實現多元化的公共目標，不可能僅指望硬法這一種制度資源，將軟法這種既存的制度資源納入到經濟法的視野中來，既是理論的需求也是現實的需要。取軟法之長補硬法之短，抑制軟法的缺陷，發揮軟法的長處，建立軟硬互補的法律體系便是大勢所趨，也是經濟法發展的一個方向。軟法規范以其獨特的法律功能對經濟法的制度建設產生了很多積極作用。

（一）有助于公共治理，克服雙重失靈

在經濟法領域內，除了政府之外的各種社會公共機構在為社會和經濟問題尋求解決方案的過程中承擔越來越重的責任。它表明在現代社會，國家正把原來由它獨立承擔的責任轉嫁給公民社會，即各種私人部門和公民自愿性團體，后者正承擔越來越多的原先由國家承擔的責任。各種社會公共組織藉由軟法規范獲得經濟管理權，承擔著進行宏觀調控和市場管理的職責，以保障經濟秩序、促進經濟發展。經濟法視域中的軟法規范是賦予這些實體以經濟管理權力參與到經濟法律關系當中來的部門法依據，軟法規范很好的解決了公民參與經濟管理權力的有效運用問題。經濟法視域中的軟法規范對促進公共治理的作用是功不可沒的，在防止市場和政府雙重失靈方面發揮著獨當一面的作用。

（二）彌補硬法的缺陷，實現軟硬的互動治理

經濟法視域中的硬法規范遵循著國家法的立法模式與立法技術，因此不可避免地烙下了傳統法的缺陷，剛性有余、彈性不足，造成經濟法跟不上經濟社會的發展：過分強調國家主義，對多元主體以及社會意志的反映不足，特別是對社會中間層的日益壯大以及市場主體的意志反映不足；硬法過分迷信命令———服從模式，對雙向互動以及市場主體的能動性關注不足，限制了經濟法律關系主體的主觀能動性；硬法規范在制定的過程中由于缺乏軟法規范的民主協商機制，過分強調法律效力以及法律的形式理性，對法律的實效關注不足。硬法的這些缺陷都需要軟法規范得以有效彌補。

（三）強化法律的正當性與實效，降低法律成本

現代社會充滿著各種不確定性，利益關系錯綜復雜，在多元的利益訴求下人們之間的沖突也更為頻繁。在這種多元的現代社會僅僅依靠硬法來滿足人們對規則的依賴、對秩序的需求、對公平和正義的渴望是微不足道的。而軟法規范則不同，經濟法視域中的許多軟法規范是通過民主協商的機制產生的，這種共識與合意貫穿于軟法的形成與實施全過程，有效強化了法律的正當性。同樣在軟法的調整領域內，軟法因其制度變革的回應性、創制過程的協商性、制度安排的合意性、實施方式的溫和性等，能夠以較低的創制、實施與遵守成本，理順公共關系。同樣在軟法的運行機制中，創制主體、實施主體、適用主體與遵守主體經常具有很高的重合程度，這顯然有助于避免對法律認識而產生的摩擦，減少運行機制的梗塞，降低法律的立法和執法成本。經濟法視域中的軟法規范也可以節約司法成本，由于大量的經濟法軟法規范的出現，使得大量糾紛不訴諸法院而是通過行為主體的自律機制或外部輿論等方式加以解決，這樣便減少了不必要的訴訟程序和社會代價，降低了司法成本。

（四）有助于經濟法治目標的實現

我國在建立社會主義市場經濟體制后創立了許多經濟法律規范，這些規范在保障社會主義市場經濟體制的實現以及法治社會的構建方面發揮了重要作用，但翻閱部分硬法規范就可以發現，其中大部分條文仍然固守計劃經濟的理念，造成這種問題的原因是由于硬法創制機制的封閉性決定的，法的創制主體多為經濟法主體中的一方政府，而更廣闊的市場主體和社會中間層無法參與或很少參與到硬法的創制過程中來。這樣創制的法律是不能夠稱得上良法，這樣的法治也不能夠稱得上良治。而經濟法領域內的軟法規范的創制主體具有多元性、制定程序具有開放性、實施方式也具有民主性等與現代法治理念和目標相匹配的價值體系。因此，經濟法領域內的軟法規范有助于經濟法治目標的全面實現，有助于在更大范圍內激發公眾參與經濟建設的熱情，運用更加多樣化的方式，集中更多的利益訴求，更加全方位地推動經濟法治目標的全面實現。

五、結束語

綜上所述，我們應將軟法上升為現代法治社會的重要制度形態，作為自我組織和管理的有效機制引入到經濟法中，軟硬結合，這對于當前我國的經濟建設和社會發展具有實際的作用和意義。