經濟法制建設的難點研討

導語：經濟法制建設的難點研討一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

2009年11月14至15日,由江蘇省經濟法學研究會主辦、中國礦業大學文法學院承辦、江蘇義行律師事務所協辦的2009年江蘇省經濟法學研究會年會在中國礦業大學舉行。省法學會副會長龔廷泰教授、中國礦業大學黨委副書記鄒放鳴教授分別代表省法學會和中國礦業大學致辭。省經濟法學研究會會長、南京師范大學法學院院長李力教授致開幕詞。省經濟法學研究會部分成員及有關部門代表、來自全省各高校經濟法學專業的專家學者、研究生等共計100多人參加了會議。本次會議確定的主題為“危機與發展:經濟法制新思考”,包括六個分論題:金融危機下的經濟法理論與實踐問題;反壟斷法專題研究;安全生產法理論與實踐問題研究;勞動法理論與實踐問題;三農問題與經濟法制建設;其它經濟法的熱點問題研究。會議共收到參會論文84篇,提交的論文無論從數量上,還是從質量上都有明顯增加和很大提高。與會代表提交的論文既有對經濟法學理論問題的挖掘和反思,又有對現實中的經濟法學問題進行大膽探索,特別是探討了我省經濟法制建設中的難點、熱點問題,這反映出我省經濟法學的研究已經進入一個新的階段。同時,為推動學術繁榮與發展,培養青年,促進青年人才脫穎而出,會議還對青年學者提交的論文進行評獎,評出一等獎2名,二等獎4名,三等獎4名,并為獲獎者頒發了證書?，F將本次年會的主要研究成果綜述如下:

一、關于金融危機下的經濟法理論與實踐問題

江蘇省社會科學院法學研究所所長陳愛蓓研究員認為,受金融危機的影響,國際市場需求大幅下降,國際新貿易保護主義抬頭。由于WTO體制下的貿易保護主義在表現形式上具有全球性和多樣性的特點,其在WTO法律體制下運作又極具隱蔽性,要妥善應對,困難重重。如國外濫用WTO規則允許的貿易救濟措施,包括反傾銷、反補貼、保障措施和特別保障措施調查,而從我國企業層面來看,企業整體應訴能力較弱。從我國行業中介層面來看,地方中介機構沒有充分發揮作用。從我國政府層面來看,缺乏應對國際貿易摩擦,特別是應對國外反補貼和技術壁壘、綠色壁壘的協調機制。因此她認為,從目前的形勢看,推進區域經濟一體化組織的建立,積極參與國際市場競爭,加快制度調整,推進國際標準認證,注重自主創新以及完善政府、行業、企業的多元應對機制,不失為有效的措施?；搓帋煼秾W院法學院蔣大平副教授認為,次貸危機自2007年2月在美國爆發以來,已經逐步演化為全球性金融危機,并對全球實體經濟造成了深刻的影響。對此,美國政府采取了有力的措施積極應對,例如在宏觀調控方面,美國政府主要采取協同降息,向金融機構注資,實施國有化以及提供擔保等措施;在金融監管方面,呼吁重建國際金融監管體系,加強對金融衍生品的監管,完善金融立法,防范金融風險的蔓延。為此,他建議,中國應在金融立法和監管方面從中汲取有益的借鑒:一是建立金融危機應急處理法律機制,及時應對和化解金融危機;二是彌補立法空白,規范金融業發展;三是加強金融監管機構的協同配合;四是從機構監管向“目標導向”監管跨越;五是正確處理金融監管與金融創新的辯證關系。南京大學法學院研究生袁潔認為,為應對國際金融危機、促進經濟平穩較快發展,我國政府按照“保增長、擴內需、調結構、重民生”的部署和要求,果斷實施了積極的財政政策和適度寬松的貨幣政策,在這一背景下,積極推進稅制改革和完善稅收政策,研究開征物業稅有了更多的現實意義。

還有學者探討了金融危機背景下,我國的司法應如何積極行動。如蘇州市中級人民法院民二庭法官、南京大學法學院經濟法學在讀博士生劉思萱在題為《金融危機下能動司法研究———以破產重整案件審理為研究對象》的發言中認為,金融危機的擴散導致進入我國訴訟領域的案件呈井噴狀態,并具有突發性、群體性、傳遞性、極端性的特點。為此,全國各級法院迅速出臺一系列措施以應對危機。對此,不少學者提出了質疑的觀點。劉思萱博士進而提出:通過對危機狀態下司法例證的分析,從行為類型化角度考察,破產重整的審理是危機狀態下司法行為的典型代表,以拯救企業為首要目標回應危機狀態下的經濟形勢;通過分析危機狀態下司法的特質,從行為目標角度考察,危機的不確定性特點需要司法以能動性方式回應,并以社會秩序的維護和新生社會關系正統性的確認等為優先的行動目標;通過研究危機狀態下能動司法的自我謙抑,從行為標準角度分析,司法能動性有其傳統的和現代的理論基石,而在危機狀態下,能動司法更應把握行為主體、內容和程序標準。南京大學法學院宋亞輝博士生對司法的這方面功能持審慎態度,在其提交的論文《公共政策如何進入裁判———以金融危機為背景》中,針對金融危機背景下,最高院出臺了一系列司法文件,要求裁判必須堅持“法律效果與社會效果的統一”的做法提出了自己的看法,他認為,應對金融危機固然需要全國上下協調一致,共同落實公共政策。然而,由于公共政策在制定程序、慎重程度和思維方式上的局限性,使得公共政策在實施過程中難免出現意外后果。我國司法機關習慣性地追隨公共政策,毫無保留地將公共政策轉化為司法政策,并通過司法解釋內化到具體裁判中的局限性十分明顯。一旦公共政策本身出現難以預料的意外后果,則司法機關的做法勢必將意外后果引入司法領域,將損害擴大化。為此,他認為,鑒于司法機關所承擔的特殊職能,最高院在落實公共政策時必須保持慎重的態度,只有作為立法的過渡、彌補既有法律的漏洞、以及為應對社會的非正常狀態時,才可以將公共政策引入司法裁判。而且,被引入司法裁判的公共政策還應當具備良好的品質,即公共政策進入裁判之前,必須對其進行經濟分析和績效測定,盡可能把公共政策發生意外后果的機率降到最低限度。

二、關于反壟斷法

國務院、全國人大反壟斷立法顧問、中國社會科學院研究員王曉曄研究員作了主題報告,題目是《我國〈反壟斷法〉實施中的若干問題》。她首先介紹了反壟斷立法的宗旨和意義,指出反壟斷法被視為“經濟憲法”,它一方面有利于維護市場的公平自由競爭;另一方面也給消費者帶來了最低的價格、最好的質量和最大的物質進步。因此,反壟斷法是最重要的消費者權益保護法。與此同時她也指出,由于中國經濟轉型的任務尚未徹底完成,再加上反壟斷法不可避免地存在這樣或者那樣的不完善之處,我國反壟斷初期實施過程中將會遇到幾個嚴重的挑戰。一是缺乏關于執法機關的明確規定。根據反壟斷法的相關規定,我國反壟斷法將會維持現有幾家機構分頭執法的局面。多家政府機構分頭執法毫無疑問地會影響反壟斷法的效力和權威,因此,希望國家盡快建立一個統一和比較獨立的反壟斷執法機關。二是反壟斷執法面臨行政壟斷。行政壟斷是我國當前經濟生活中最嚴重的限制競爭,其后果不僅扭曲競爭,而且妨礙我國建立統一、開放和競爭的大市場。因此,反對行政壟斷應成為我國反壟斷法的重要任務。我國反壟斷法對行政壟斷雖然做出禁止性規定,但由于反壟斷執法機關對它們沒有管轄權,使很多人質疑我國行政壟斷能否有效得到遏制。三是反壟斷執法機構與監管機構的關系。廣大消費者普遍希望反壟斷法能夠在電信、電力、郵政、鐵路等行業的大壟斷企業面前保護他們的利益。然而,由于這些國有大壟斷企業都有監管機構,反壟斷執法機構與行業監管之間的關系就成為一個敏感話題。如果反壟斷執法機構在被監管行業不能正常執法,將面臨更大的挑戰。最后,中國反壟斷法作為一個規范市場競爭秩序的基本法,還需要盡快建立相關的配套法規。如反壟斷法規定“經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法?！钡?何謂濫用知識產權排除、限制競爭的行為需要法律解釋?？梢?在反壟斷法的規定非常原則性的情況下,壟斷協議、濫用監督以及控制經營者集中等方面都需要釋義性的配套法規。因此,王曉曄研究員認為,反壟斷法的頒布不是我國反壟斷立法的結束,而是剛剛開始。我國反壟斷法能否得到有效實施,將取決于很多因素:取決于我國的政治體制改革,我國經濟體制改革的深度,我國的相關法律制度和競爭文化,當然更取決于我國政府和立法者推動競爭政策的決心和信心。徐州市廣播電視大學的孟梅講師認為,我國《反壟斷法》自2008年8月1日實施至今已有一段時間,禁止企業濫用市場支配地位的行為“是反壟斷法的三大支柱之一”,是比較適合中國國情,與中國現實的市場經濟狀況、人們的法律文化、競爭意識相匹配的一部法律。但同時也應當看到《反壟斷法》對濫用市場支配地位的規制過于原則化,法律執行力比較低,要真正落實,還需要進一步的完善。

其他學者也從不同的角度提出了對反壟斷問題的看法。江蘇大學法學院講師、法學博士、經濟學博士后覃福曉認為,由于中國的反壟斷實踐尚處在起步階段,反壟斷執法經驗有限,有必要借鑒其他國家的相關制度,其中包括美國對壟斷協議的懲治體系和促使卡特爾組織成員單位自首的公司寬恕政策,不斷總結經驗,逐漸建立適合我國國情的反壟斷懲治體系和反壟斷寬恕政策。具體包括:逐漸提高公司違反《反壟斷法》的違法成本,同時考慮細化美國的公司寬恕政策和落實我國《反壟斷法》第46條第二款所規定的“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰?！蹦暇┖娇蘸教齑髮W法律系王炳博士認為,將契約機制引入到反壟斷執法制度中是發達國家或地區的通行做法,我國《反壟斷法》第45條規定的反壟斷中止調查與終止調查制度也體現了這一點,不過,該制度具有明顯的行政化傾向。對此,他認為,正確的制度選擇應是擴大契約化,減少行政化,應使中止調查決定程序契約化,相對人對中止調查決定有權提起救濟,應賦予相對人情事變更請求權,廢除終止調查決定程序,而以違約責任的多種方式更新。

三、關于安全生產法理論與實踐問題

在這個主題中,來自中國礦業大學的探討比較多,這也充分顯示了該校在經濟法學研究方向上的特色與優勢。中國礦業大學文法學院劉超捷教授認為,我國現有煤炭企業市場準入制度主要體現在“六證”上,即采礦許可證、安全生產許可證、煤礦生產許可證、營業執照、礦長資格證和礦長安全資格證。但該制度在制度設計與實際操作中存在諸多問題,如:立法缺少煤礦企業注冊資本底線的規定,礦長資格證與礦長安全資格證規定比較混亂,煤炭生產許可證與煤礦安全生產許可證內容重疊等問題,并且難以通過修修補補起到現實作用。為此他認為,應重建我國的煤炭企業制度,將煤炭企業分為“煤炭產權企業、煤炭開采企業和煤炭開采監理企業”三類,禁止混業經營,并且為該三類企業設置具體的市場準入制度。他認為,在這一新體制下,進而為煤炭產權企業設定最低注冊資本金制度;對煤礦開采企業及其特殊從業人員設置從業資格準入制度,對其具體開采行為設置煤炭生產許可制度;對煤炭開采監理公司設置人員從業資格準入和企業從業資格準入制度。職業安全衛生問題是大家探討的熱點話題。中國礦業大學文法學院經濟法學研究生劉亮提交了一篇題為《論羅本斯報告對中國職業安全衛生立法的借鑒意義》論文并做了大會發言。他認為,從其產生之日起,“羅本斯報告”就在世界職業安全衛生立法領域內發揮著不可替代的作用。其影響不僅僅限于英國,加拿大、澳大利亞等世界主要國家都深受其影響。尤其是該報告提出的“自律模式”和“職工參與機制”更是開創了職業安全衛生發展的新模式,為各國乃至國際范圍的職業安全衛生立法普遍接受。但中國目前卻鮮有對“羅本斯報告”的介紹,對其借鑒更是一片空白,結合中國職業安全衛生實踐,對“羅本斯報告”予以充分借鑒是十分有益也是十分必要的。為此他認為,應對現有的職業安全衛生立法予以整合;建立以“一般義務”為基礎的自律模式;在職業安全衛生體系中引入績效標準;將“程序性標準”作為指導標準;逐步建立以建議性標準為主體的標準體系;引入并逐步強化工人參與機制。中國礦業大學文法學院副教授鄧紅梅和研究生黃靜對職業安全衛生標準的法律性質進行了分析,她們以職業安全法的規范性、國家創制性、公開性、普遍約束性和強制性、體系一致性等五個方面為鑒別標準,分析我國職業安全衛生標準是否確立了規范有效性問題,并進而得出了以下幾個重要結論:一是所有的職業安全衛生標準都符合法的第一個形式特征“規范性”;二是職業安全衛生的企業標準和地方標準明顯不符合法的第二個形式特征“國家創制性”,國家標準和行業標準基本符合規章的特點,但其制定程序與規章不完全相同;三是所有職業安全衛生標準都具有法的第三個形式特征“公開性”,但“公開性”都不很充足;四是強制性職業安全衛生標準符合法的第四個形式特征“普遍約束性和強制性”,推薦性標準不符合;五是強制性職業安全衛生標準作為技術法規不符合法的“體系一致性”。

中國礦業大學的研究生韓洪深提交了題為《職業安全衛生的法律與CSR協調推進機制研究》的論文,他認為,近來頻發的職業安全事故,暴露出了職業安全衛生的法律保障機制存在的問題,使得法律機制在推進職業安全衛生工作中的作用大打折扣。他分析認為,完善的法律體系是職業安全衛生的重要保障機制,但并不是唯一實現途徑,社會自我約束機制對職業安全衛生也發揮著重要的推動作用。隨后,他從當前我國職業安全衛生的現狀出發,分析了當前職業安全衛生法律體制中存在的問題,以企業安全生產的責任主體角度為切入點,探討了社會自我約束機制在推動職業安全衛生中發揮的積極作用,試圖建立法律和企業自我約束的協調推進機制,完善國內職業安全衛生保障機制。此外,中國礦業大學的幾位研究生也分別從不同的角度談了對安全法的看法。研究生陳誠從現行的《安全生產法》、《職業病防治法》的角度分析了我國職業安全衛生立法的必要性;研究生劉愷在分析安全生產法新理論的基礎上指出,法律是政府規制安全生產的最終也是最有效的選擇,并對安全生產法的修改提出自己的建議;研究生陳晨以當今學界中有關過失危險犯的各種理論為基礎,分析目前我國刑法重大責任事故罪過失危險犯的現狀與問題,并結合外國刑法有關過失危險犯的相關立法,對如何完善我國相關刑事立法,健全完善我國社會主義法律體系,提出一些意見和建議;研究生蘇小云在分析煤礦安全事故呈易發、高發態勢原因的基礎上,提出要大力加強煤礦安全監察工作,并對我國煤礦安全監察體制的重構進行了有益探討。

四、關于勞動法理論與實踐問題

江蘇友聯律師事務所陳鵬翔律師對如何確認勞動關系的標準進行了探析。他認為,勞動關系自用工即勞動交付處分之日起就已經建立,而勞動合同只是勞動關系存在的表面、初步的證據。他在辨析了勞動合同、勞動用工及其與勞動關系的聯系,分析勞動關系復雜變異形態的基礎上,提出以勞動用工代替傳統的從屬性標準作為勞動關系的確認標準,即勞動者身份的界定應以勞動用工事實的確認為前提,勞動者身份是勞動用工事實的邏輯延伸,應當將勞動關系的確認交由裁判機構根據勞動用工的核心特征,結合個案實際情況作出判定。江蘇大學法學院的何銘講師探討了具有現實爭議的大學生用工問題。他首先指出,近年來大學生勤工助學中的勞動關系呈現出明顯的不平等,勞動合同確立中的不平等、勞動工資偏低、勞動工作時間過長、無勞動保險等現象層出不窮。然而勤工助學大學生的勞動者身份至今尚未確定,勤工助學中學生用工性質界定不明已成為司法實踐不可避免的問題。他通過對大學生勤工助學中的勞動關系不平等現象的分析,對《勞動法》的解析和勤工助學性質特點的分析來認定勤工助學大學生的勞動主體資格,并對大學生勤工助學管理制度的完善和大學生勞動權益保護提出了意見與辦法。江蘇義行律師事務所謝厚學律師結合自己的律師實踐對工傷損害賠償案件的熱點和難點問題進行了探討。他認為,當前中國的經濟已進入高速發展的時代,工傷事故發生頻繁,職業病危害日趨嚴重,亟待建立一個適合國情的、科學有效的工傷保險制度。由于相關法律法規的缺失,在實踐中關于工傷認定和賠償等問題存在諸多難點。為了在司法實踐中更好地處理工傷認定和賠償問題,他針對實踐中的難點和熱點問題提出了解決的方案和處理方法。江南大學法政學院講師楊文麗從人力資源管理中企業社會責任的角度探討了勞動法中的問題。她認為,在國際貿易中企業社會責任的推行常常被視為國際貿易壁壘中的社會壁壘,成為我國企業出口產品通往歐美等發達國家市場的又一巨大障礙。

為此,她主張應正面看待企業社會責任問題,強調企業社會責任對提升我國企業人力資源管理帶來的積極推動作用。她認為,企業社會責任與貿易掛鉤的做法已成為不可逆轉的國際趨勢,我國要想在國際競爭中站穩腳跟,亟需轉變企業經營理念,增強責任意識,積極參與國際標準的制定,完善《勞動法》及配套法規并加強執法力度,建立企業社會責任評價體系,提升人力資源管理水平。江蘇省人民檢察院游鶴近與江蘇警官學院法律系何小勇都以企業經營自主權的邊界為切入點,探討了職位變動與薪酬確定關系問題。他們認為,工作內容和勞動報酬是勞動合同中的兩個獨立必備條款,職位變動和薪酬確定體現的是企業的經營自主權,勞動合同約定不過是企業對勞動力在本企業的使用所做出的初步調適。勞動合同內容變更必須貫徹雙方協商一致原則只是一種幻想,立法所賦予的企業經營自主權不可避免與勞動者享有的勞動合同權利產生沖突。為此他們主張,企業經營自主權行使的合理邊界,應以權利的行使是否給勞動者造成利益上的不利及企業是否有充分證據證明其行為的必要性和合理性,是否存在違反誠信原則濫用權力情形進行考量,而對勞動者人身安全與自由、人格尊嚴的保護是企業行使經營權不可逾越的邊界。針對近年來工傷保險受到越來越多的關注,并成為當今社會一個熱點話題的現象,南京林業大學研究生吳琪對此進行了探討。她從國務院法制辦公室2009年7月24日公布的《國務院關于修改〈工傷保險條例〉的決定(征求意見稿)》入手,對我國2003年4月27日頒布《工傷保險條例》和該《征求意見稿》進行了比較并分別進行了評價。她認為,《征求意見稿》的得到了社會各界的好評,在原《條例》基礎上有了很大進步,對我國工傷保險制度的完善有著非常重要的意義。但她也指出該《征求意見稿》存在的不足之處。比如保障范圍還有待進一步擴大,應保護所有受雇勞動者,使其成為所有勞動者的“職業安全網”;倍受關注的費率機制沒有得到體現。另外,沒有將建立一種工傷、職業病康復救濟制度納入日程等等。

五、其它經濟法研究的熱點問題

南京大學法學院院長李友根教授作了題為《存續還是廢棄:個體工商戶制度研究———兼及中國特色制度的理論解讀》的發言。他以案例及相關法律、解釋為切入點,提出對個體工商戶的性質與法律地位問題的質疑。他認為,無論是實體法還是程序法,無論是理論研究還是司法實踐,對于個體工商戶的性質與法律地位問題均存在爭議、混亂甚至矛盾。他從個體工商戶制度形成的歷史背景,個體工商戶制度實踐的內部變遷,個體工商戶分化的外部變遷,個體工商戶歸宿的制度重生等四個部分進行了較為詳盡的論證。最后得出三點結論:第一,以個體工商戶為代表的中國特色制度的形成,往往是意識形態與現實經濟壓力進行妥協的產物。在這種妥協的結果中逐漸形成中國特色,而在制度的運行過程中,此種特色必將因為經濟、法律、理論的因素而逐漸得到修正,并最終發展為具有普適性、符合人類文明一般規律與特征的制度或現象。第二,在一般的領域,應當以法律、經濟的標準取代意識形態標準。意識形態的標準雖然可能具有政治正確與政治安全,但它無法真正解決具體問題,特別是無法據此進行制度設計與規則建立。他認為,除了雇工8人作為剝削與否的荒唐外,以姓資姓社的意識形態作為制度設計的指導思想,必將面臨諸多的問題。第三,個體工商戶的制度變遷也應當隨著政治意識形態的更加開明、寬松而逐漸恢復其本來的面目。因此,在當前的法律、理論與經濟背景下,再修訂個體工商戶條例并且續存著諸多的傳統制度不僅多余,相反是開歷史的倒車。李友根教授的發言立即引起了與會代表和同學們的興趣,紛紛提出問題和發表看法,互動討論一度達到高潮。

中國礦業大學文法學院的王春業博士后發言的題目是:《論建立重大經濟活動的知識產權審查制度》。他認為,為保證重大經濟活動的安全,防止我國企業在對外經濟交往中遭受國外知識產權的伏擊和避免自主知識產權的流失,在重大經濟活動之前應進行知識產權方面的審議、審查與可行性分析。重點審查所涉經濟活動的知識產權在國內外的保護狀況、權利主體的合法性、可能與他人知識產權發生權利沖突的風險等,并提出預防或減輕不良影響的對策和措施。具體包括:以立法的形式將知識產權審查作為重大經濟活動前的一種制度予以法制化;確定審查對象的范圍;明確審查的程序;賦予審查報告與建議的法律效力等。此外還要建立基礎信息庫、建立知識產權系統的信息共享平臺、建立專家名冊等幾個配套措施。據此以降低重大經濟活動的知識產權風險,保障以政府投資為主體的重大經濟活動順利進行,保障我國重大經濟活動健康有序的發展。王春業還回答了與會代表提出的如何處理好市場與政府干預關系的問題。江蘇工業學院法管學院副教授錢玉文博士在《消費者權的確立與演變———制度變遷視角的解讀》的發言中認為,在消費者權的前時代,消費者作為民事主體,通過享有具有平等性與互換性的民事權利實現自己的合法權益。他通過對兩個有代表性判例樣本的分析,并在考察消費者權發展史的基礎上得出以下結論:消費者權的確立與變遷是誘致性變遷與強制性變遷的結合體,消費者權已成為經濟法視域的權利,應在我國《消費者權益保護法》中重新建構消費者權的法律概念體系。具體包括擴大消費者權的保護范圍;擴張消費者權的外延;增加消費者反悔權、信用權、方便救濟權的規定;創新消費者權的實現機制。

來自臺灣的學者郭楊騫博士發言的題目是:《“國退民進”中的法律經濟學思考———信托財產法律制度比較》。他在對國有企業改革所生弊端始終未得到社會大眾與學術界積極關注產生質疑的同時,遂借由郎咸平教授對過往幾件國有企業改制中的“國退民進”產生的弊端進行思考,關注大陸國有企業改制中的“國退民進”。郭博士通過對信托財產受托人制度引進中國大陸國有企業經營管理體制改革方案的理據與可能產生的難題,國有企業的公司治理、財務監管、國有企業的改制中“國退民進”產生的國有資產流失,國有企業的改制上市中產生的會計詐欺等三方面的論證,得出結論:“國退民進”實質是一種產權轉移行為,在“國退民進”中引入信托財產受托人法律制度是否必要,實質就是考察“產權轉移”過程中“制度”安排的“適用性”問題。所以,經濟分析法學對“國退民進”中引入信托財產法律制度分析中,可以運用產權、交易費用、制度、效益等概念構建分析框架,展開對問題的討論。會議還對三農問題、經濟法基本理論等進行了探討。