經濟法均衡理念在財務補償中的應用

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[摘要]當前PPP特許經營協議解除后的財務補償條款尚存在賠償金額約定簡單、缺乏救濟機制、協商程序不充分等問題。作為一種涵括了價值、原則、運行等下位概念的綜合性法律概念，理念對于法律規范的修訂完善具有指導性作用。由于PPP規則所具有的經濟法屬性，“經濟法理念”可為我國當前的PPP財務補償條款完善提供“中心思想”。均衡理念以保障社會資本方參與權、程序公正、權利救濟機制等制度為依托實現社會資本方與政府方面的“均衡”。

[關鍵詞]PPP；財務補償條款；社會資本方；政府；均衡理念

一、財務補償條款完善的討論范圍——法律與合同的雙重維度

PPP（公私合作），在“公”的方面強調社會公益性，在“私”的方面體現個體營利性，正是因為社會公益與個體營利之間存在的矛盾，才有了第三個P，即法律框架下的合作模式[1]。以“調整對象說”劃分法律部門的觀點而論，經濟法主要調整的就是不平等主體之間的經濟關系，亦即國家在調控社會經濟運行、管理社會經濟活動的過程中，在政府機關與市場主體之間發生的經濟關系[2]。因此，從此方面論，探討PPP財務補償條款亦不能脫離經濟法的視域范圍。在PPP項目的運行過程中，政府與社會資本方亦在雙方簽訂的合同框架下確認雙方在PPP項目中的權利與義務。當然，目前理論界對這一合同（或稱特許經營協議）的性質雖然存在爭議[1][3-7]，但是無論是行政合同、經濟法合同、民事合同等說法，從本質上看都是政府方與社會資本方達成意思合致的結果，都要遵循契約的基本原理。根據契約理論，合同在滿足一定條件的情況下可以予以解除，并且圍繞合同解除這一事由對于利益受損方進行適度的經濟補償[8]。而此處的契約又具有一定的特殊性，因為該契約的簽訂雙方處于不平等的地位。因此，該類合同文本的具體內容也應當體現一定程度的國家干預，以保護弱勢一方的利益。國內有學者對中國PPP項目的運作進行了實證調研，發現地方以政府換屆、規劃變更或財政困難等為由違反合同、不履行合同規定的法定責任的現象時有發生，導致合同條款由于后期履行不力而被迫違約的情況也時有出現，有時為了繼續與政府合作往往放棄法律程序，最終導致合同承諾得不到實現，公共利益也受到損害[9]。因此，在PPP項目中，詳細且有執行保障的合同對于保護社會資本方權益起著重要作用，其中完善PPP合同解除后的財務補償條款尤為關鍵。本文將研究對象指向了官方的標準合同文本也是因為標準合同對于降低企業成本具有重要意義。倘使每個PPP項目運營企業都雇傭私人為其起草合同文本則勢必造成社會資源的浪費，抑或“搭便車”的現象。另外，標準合同即體現了前文所述的“國家干預性”，通過標準合同文本對于基本權利義務的界定可以體現國家對于私營主體的保護。本文即從該標準合同中關于合同解除財務補償的條款著手分析，并以經濟法理念為進路對該類條款加以完善。

二、比較視野下現行PPP標準合同中的財務補償條款分析

在標準合同文本方面，國家發改委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（2014年版）頗具代表性。一方面其是由發改委，并指令地方政府以其為參照制定自身的標準合同文本，另一方面則是該份合同由業內經驗豐富的中國國際工程咨詢公司起草，其在工程建設領域積累的經驗為該份合同在國內的權威地位作了信譽背書。因此，本文選取該標準合同文本作為樣本就其中規定的合同解除后的財務補償問題與英國的PF2標準合同文本進行比較分析。作為英國PF1模式升級版本的PF2模式，其具體規則的修正借鑒了PF1中出現的部分問題，因而英國政府網站的PF2標準合同可以說更加臻于完善。從表1所描述的對比中可以看出，在作為法律權利義務框架細化與補充的標準合同文本中，我國的標準合同在細節的規定和用語的精確化程度上要遠遜于英國的相關合同文件。對于很多重要的規定，諸如賠償額度，依舊使用“公平”這樣模棱兩可的語言，為爭議解決的規范化帶來很大難度，也不利于保護社會資本方的合法權益。過去被提倡的“宜粗不宜細”的理念體現在經濟法領域并不利于對政府權力的限制，過度的自由可能導致政府與企業權利義務的失衡。

三、現行法律規范中的財務補償條款的缺陷與理念缺位

（一）PPP合同解除后的財務安排規則群現行PPP模式的法律法規和規范性文件主要分為中央政策、核心法律法規、支持性法律法規、規范性文件和文本四類。規定了合同解除相關內容的，主要集中在第二類核心法律法規，即國務院層次及相關職能部門對PPP模式的具體規定。可見現行的涉及PPP合同解除的法律文件的層級較低。在財政部的《政府和社會資本合作模式操作指南》中，第二十八條第二款僅粗略地規定了違約責任問題：項目實施機構、社會資本或項目公司未履行項目合同約定義務的，應承擔相應違約責任，包括停止侵害、消除影響、支付違約金、賠償損失以及解除項目合同等。對于具體應如何賠償沒有作具體規定。在發改委的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中，第三十八條規定：（一）在特許經營期限內，因特許經營協議一方嚴重違約或不可抗力等原因，導致特許經營者無法繼續履行協議約定義務，或者出現特許經營協議約定的提前終止協議情形的，在與債權人協商一致后，可以提前終止協議。（二）特許經營協議提前終止的，政府應當收回特許經營項目，并根據實際情況和協議約定給予原特許經營者相應補償。該條規定對于合同解除的事由作了限定，但是同樣對于賠償的具體細節沒有規定，只是用了“相應”這一不易在操作中把握的概念。在法律層面，我國尚無專門規定PPP項目運作的法律文件，只有一部已經的《基礎設施和公用事業特許經營法》（征求意見稿）。其中，只有一條提及了合同解除后的財務安排問題，在第三十四條中規定：實施機關可以提前收回特許經營權，但是應當按照特許經營協議的約定給予合理補償。特許經營協議對補償沒有約定的，可在協議雙方協商一致的基礎上，由實施機關擬定補償方案，并報省級人民政府批準。協商不成的，實施機關可依法提前收回特許經營權，但應對特許經營者給予合理補償。（二）制度分析視域下的現行法律規則缺陷1.現行法律規范中權利義務配比不均衡在已經但并未生效的《基礎設施和公用事業特許經營法》（征求意見稿）中，在全部條文中，規定了特許經營者權利的僅第二十三、二十四、二十五條：特許經營權不受違法剝奪、獲得賠償權、特許經營權優先獲得。而所負義務則有8條，具體包括第二十二條、第二十六至三十一條、第三十九條：特許經營權的提前終止、基本義務、普遍服務義務、設備更新改造維護義務、信息報送及信息公開義務、資料保存義務、權利限制、公眾知情權。規定了實施機關的4項權利，包括第三十二至三十四條、第四十一條：監督權、驗收權、提前收回權、臨時接管，3項義務分別是第三十五、三十六、四十三條：基本義務、保密義務、實施機關法律責任?？梢钥闯觯壳暗摹短卦S經營法》（征求意見稿）中，關于特許經營者與實施機關權利義務相關的條文數量存在“量”上的不對等，對于特許經營者課加的義務明顯多于對于實施機關的要求。有學者將權利義務的關系內化為收益與成本的均衡關系，將經濟學邊際成本的運算模型引入權利義務分析，通過邊際成本函數模型得出：當邊際義務成本△C大于邊際權利成本△R時，權利義務主體就有可能出現懈怠履行義務、機會主義行為、拒絕履行義務等現象[10]。在目前的《特許經營法》權利義務配比中就存在失衡的現象，前述失衡所釋放的負效應是PPP項目正常運營的巨大隱患。2.財務補償方案的擬定缺乏協商博弈眾所周知，經濟法是國家為了克服市場失靈和維護社會公共利益的需要而制定的法律，其基本精神體現了國家運用公權力對社會經濟生活的干預。但是如果國家干預離開了經濟民主這一目標，就必然導致經濟獨裁[11]。諸如《基礎設施和公用事業特許經營法》這類的法律文件，對于基礎設施的建設起到干預效果，克服了社會資本在承建基礎設施與承攬公用事業時的“市場失靈”傾向，從而增益社會公益，引導“公私合作”在積極健康的軌道上運行，依其特征及效果應將其歸屬于經濟法部門考量，其立法理念亦應當遵循經濟法基本理念。因此，《特許經營法》的制定過程中也應當考慮經濟法理念中的經濟民主、利益博弈等要素。然而在該法征求意見稿中，關于提前收回的財務補償安排中規定：在雙方協商一致的基礎上，由實施機關擬定補償方案，并由省級政府批準；協商不成時，則實施機關可依法提前行使收回權，并給予適當的補償。也就是說在這一過程中，社會資本的參與僅僅止步于協商環節，之后的關于補償方案的擬定就無法再繼續參與。在協商之后，方案具體制定怎樣的規則，法律沒有賦予社會資本方面任何的話語權，現行的規則也沒有賦予社會資本方對于方案存在異議的權利救濟途徑。而如果此時社會資本方面不承認先前的協商成果，則會被歸為協商不成處理，由政府依法提前收回特許經營權，其所能獲得的只有充滿不確定性的適當補償。這樣的規定顯然給了政府過多的自由度，減少了社會資本方在制定補償方案時的參與度，無益于對社會資本方權益的保護。3.補償條文規定用語模糊且缺乏配套規定法律語言中存在的模糊語言有時使法律法規在現實中難以操作，而不能操作的法律則如同一紙空文。依舊以《特許經營法》（征求意見稿）第三十四條為例，條文中提到了“適度補償”的說法，在這里的“適度”屬于模糊性法律語言中的形容詞模糊。究竟什么是“適度”，這就是不確定的，需要參照其他相關的細化的法律規定。但是，由于PPP立法尚處于起步階段，連《特許經營法》這樣的“基本法”都沒能正式出臺，很多細化的規則也尚不完善，如何確定何為“適度”也就更沒有什么具體的依據可循。當然，因為漢語語言固有的模糊表述屬性，在條文中出現“適度”這樣的表述本身無可厚非，但是法律語言的模糊無疑將“剩余立法權”授予了司法機關或者政府部門，這樣的傾向，無疑是非常危險的。因此，在因為語言的先天屬性導致的模糊化弊端的情形中，配套的細化措施是尤為重要的。4.現行規則背后的理念性缺失李昌麒曾論述了理念與制度之間的相互關系：正確的經濟法理念，可以指導人們更好地進行經濟法的實踐，可以為產出的經濟法制度提供評判標準[12]。經濟法作為一個獨立的法學部門，相對于公平正義的法的理念，有其獨特的理念追求。制度不足的背后所反映的是理念性的缺失。評判一門經濟法部門所屬的法律文件的優劣，也應當考察其是否符合經濟法的理念要求。在制度層面上PPP的相關法律規則和標準合同文本就合同解除補償的財務安排上存在著一系列問題。從理念論的角度反思這些問題的成因，就是因為在規則制定的過程中缺乏指導性的理念，沒有以應然性的經濟法認知來考察實然狀態的法律文件。

四、均衡理念的引入對于財務補償條款完善的導向性啟發

（一）均衡理念的內涵及其在PPP財務補償規則領域的指導意義“均衡”這一詞匯最初并非是一個法學概念，它被廣泛應用于自然科學領域以表示事物運動過程中的一種狀態。后來被經濟學、法學等學科所使用。學者在進行“均衡”的論述時所選取的角度各異，對于“均衡”的詮釋也頗有偏差。應飛虎認為，“均衡”是體現于政府干預層面的概念，而“均衡點”的確定需要通過干預需求和干預供給并且考量干預成本、國家能力邊界、干預需求的人為扭曲等方面得出的最優效率點[13]。李昌麒則把“均衡”歸列在“人本主義”理念項下，通過“失衡—均衡”的分析框架表明了均衡的意義。同時他指出，“均衡”作為達致目的的手段，在經濟法中可以表述為“國家適度干預”[14]。張守文從研究的角度肯定了“均衡”這類的價值目標，對于法學各個領域都有重要價值[15]。另外還有一些學者，如潘靜成、劉文華等采用了諸如“平衡協調法”之類的說法，透過語詞的差異，其中表達的核心內涵亦是“均衡”的概念[16-17]。均衡的前提就是失衡，經濟法產生的根源就包含著國家和市場、個體與整體的種種失衡。這些失衡體現于權力與權利的失衡關系，具體表現為權力的越位、錯位、缺位、不到位等，這也就是國家干預需要予以調整的對象。失衡與均衡的動態轉換可以視作一個系統，國家與市場之間的各類要素在這一過程中進行著有機聯動，各自之間經歷著此消彼長的過程，從外在的視角來看，這也就形成了經濟法上國家干預市場和市場反干預國家的互動。這樣的過程頗為類似一場不同力量的博弈，在利益的“討價還價”中，尋求著最有利于市場發展的動態的“點”。這個“點”也類似于應飛虎所說的干預的“均衡點”。李昌麒之前提出“均衡”脫胎于國家適度干預理念，但是筆者認為上述所論的博弈過程就是“均衡”與適度干預的差別所在。適度干預強調在干預的時候掌握一個度，依舊體現了對政府理性的傾向性依賴，但是政府的理性是有限的[18]，這也就需要有相對方的力量對于政府的力量作以回應。在“均衡”的理論內涵下，通過博弈方法的運用，體現了市場的“反干預”精神，這有利于在有限政府理性的情形下，使政府的經濟決策更多地體現市場的呼聲。在上文的分析中，已知“均衡理念”所代表的“反干預”精神可以對政府的越權、濫權加以有效限制。在PPP立法的過程中也應當以均衡理念作為指導，在條文制定的過程中應當盡量多地聽取市場（也就是參與公私合作的社會資本方）的意見，通過商談性的民主機制提高市場主體的參與度，允許他們在立法的過程中有通暢的渠道向法律文件的撰寫方反映自身的意見。在現有的合同解除財務補償條款中，對于政府享有合同解除的主動權規定尚不明確，諸如“公共利益”“不可抗力”“嚴重違約”等，這些法律術語在沒有細則規定的情況下顯得靈活度頗大，由此也就給政府“濫權”放開了閘門。在“均衡理念”的“限權”要求下，應當細化具體的規則，對于政府行為的“主動權”加以限定。（二）均衡理念指導下的財務補償條款的制度預設1.對補償條款中的模糊化語言予以細化將具體的條文進行細化體現的是對政府權力的限制，這在公私合作制度下是很有必要的。檢視現有的法律文件和標準合同文本關于合同解除后財務補償的規定，呈現出法律條文過粗、合同條款不完善的情況。這可以視作是“亦粗不宜細”的因襲，但很明顯，在市場經濟強調權利義務界定規范化的大環境下這樣的做法是不可行的，經濟法領域格外需要明晰的規則來限制政府權力。比如在法律條文中提到的解除合同事由中的“嚴重違約”問題，究竟何為“嚴重”，這本身就是一個形容詞性的模糊法律概念。針對此，就需要再出臺配套的解釋規則，如果由法律作以細致的規定有對立法資源浪費之嫌，那么就應該由標準合同來完善落實這一任務。再以具體的賠償模式為例，在前文梳理的立法文件中都沒有具體地闡述該以怎樣的數額計算方式進行賠付，只是用“相應”“合理”等語言一帶而過，在發改委的標準合同文本中，具體規定也不盡完善。因此，我們有必要參考英國PF2的具體規定闡明具體的計算公式，包括賠償的數額要建立在市場價格（marketprice）的基礎上，而且還要考慮到相應貸款的計提損益，如果因為提前收回造成了社會資本方（也即借貸方）的經濟損失，也應將這一部分予以考慮，作出這些細化規定也是為了防止政府以各類理由解除合同后又不給予社會資本方應有補償的問題。2.完善補償條款協商機制擴大社會資本方參與度在具體的法律執行的過程中，比如在法律層級（尚未生效）上的PPP合同解除后的財務補償具體制度（《特許經營法》征求意見稿，第三十四條），雖然規定了社會資本方可以通過協商的方式確定補償方案。但在這樣的規定下，社會資本方參與的自由空間并不大（前文已經有過論述）。在均衡理念的視域下，不僅僅應該讓社會資本方停留在協商的層面上，也應當讓其介入到監督或者參與到補償規則擬定。同時，補償協議的落實是企業能不能真正得到經濟補償的關鍵，因此，應當賦予企業對政府方面執行補償協議的監督權，允許企業對政府的落實進度予以督促，由此可以最大程度上保證企業一方對維護自身經濟利益的參與度。另外，構建程序公正為中心協議制定與修改機制是確保社會資本方參與度與最終協議形成結果公平的有力保障。有些時候，關于是否“失衡”的判斷顯得頗為抽象，通過程序機制來確保公共利益的安全，可能比實質上去判斷公私利益是否失衡更為可行[19]。從程序正義的角度看，應該由政府牽頭組織一個由多方背景組成的“咨詢議事機構”，其人員組成包括直接主管官員、律師、職業經理人、社會資本方代表等以保證PPP特許經營協議中的權利義務配置均衡。同時在特許經營協議解除的情況下，也應當由此機構參與補償協議的起草，以及對政府最終完成的合同解除財務補償協議予以監督。

五、結論

雖然學術界對于PPP特許經營協議的性質依然莫衷一是，但是都不否認它的合同形式，因此也應當遵循契約的基本原理，對于合同解除后的受損方要給予適度的財務補償。分析目前國內關涉PPP協議解除后的財務補償法律規定與標準合同，我們可以發現它們在規則細化程度、權利義務配比、缺乏博弈協商程序等方面存在一定的問題。經濟法“均衡理念”內生于國家適度干預理念，又具有“博弈”與“民主協商”的獨特內涵，因此恰適于當前的PPP規則“困境”的解決。均衡理念基于其特有的內涵從增強社會資本方參與度、加強協商實現程序正義、明確條文規定等切入點實現了對PPP特許經營協議財務補償條款的完善。

作者:盧晴川 單位:華東政法大學

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