證人追償權管理論文

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關鍵詞:保證合同/保證人/追償權/代位權

內容提要:盡管保證人的代位權與追償權存在密切的聯系,但是二者有顯著的區別,在權利產生的基礎法律關系、權利的法律性質、權利的功能、權利的行使程序、訴訟時效的起算、是否包括利息等方面均存在差異。因此,我國法律應當明確區分并分別規定保證人的代位權與追償權。

引言

保證擔保制度涉及到三類法律關系:其一,債務人與債權人之間的主合同關系,該主合同關系也稱為主債務關系,它在整個保證擔保制度處于基礎地位。如果沒有主債務關系,就不會發生第三人與債務人之間的法律關系,更不會因此而產生債權人與第三人之間的保證合同關系。其二,保證人與債權人之間的保證合同關系。依據保證合同,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任。保證人所負的保證債務從屬于因主合同產生的主債務關系,具有從屬性與補充性;其三,保證人與債務人之間的法律關系,該法律關系屬于保證合同的原因關系,通常包括委托合同關系、無因管理關系以及贈與關系。盡管保證人與主債務人之間的法律關系既不影響保證合同的成立或生效,也不影響保證人對債權人承擔的保證債務,但是它決定了保證人在承擔保證債務之后對于債務人享有何種權利以及負擔何種義務。

從比較法上來看,當保證人與主債務人之間存在委托合同關系或無因管理法律關系時,則保證人對債務人享有三種權利:追償權、代位權、預先追償權或保證責任除去請求權。然而,我國理論界與實務界一直對現行法是否區分了保證人的代位權與追償權以及區分二者有無實益存在爭論。本文擬從比較法的角度,結合我國現行法的相關規定以及人民法院的兩則判決,論述我國是否區分保證人追償權與代位權以及區分二者的意義,供理論界與實務界參考。

一、保證人追償權與代位權的從比較法觀察

早在古羅馬法中,就已對保證人追償權與代位權有相應的規定。依據古羅馬法,當保證人為主債務人履行了債務之后,其有權向主債務人請求償還,但是因保證的情形不同,請求償還的方法也不相同。此外,古羅馬法中保證人還享有“代位利益”即代位權,當保證人在履行給付之時,他有權請求債權人將其對主債務人和其他保證人的一切權利轉讓給自己。若債權人拒絕轉讓時,保證人得提起“欺詐抗辯”,拒絕履行保證債務。[1]

近現代許多大陸法系國家的民法繼受羅馬法的規定,承認了保證人的追償權與代位權。但是,在大陸法系國家民法中對于保證人追償權與代位權的規定有所不同。法國、意大利、日本等國的民法典,對于保證人的追償權有明文規定,但是關于保證人的代位權則適用一般的清償人代位的規定,沒有特意作出規定。[2]如《法國民法典》第2028條第1款規定:“已為清償的保證人,不問其提供保證是否為債務人所知悉,得向主債務人請求償還。”同條第2款規定:“前項求償權包括原本、利息及費用;但保證人僅限于將自己被訴的事實告知主債務人以后所支出的費用,始有求償權?！钡?款規定:“保證人如受有損害時,對損害賠償亦有求償權?！敝劣诒ＷC人的代位權,則統一適用一般的清償人代位,即《法國民法典》第1252條。依據該條第1句,民法典第1249條至第1251條等條款所確定的對于債務人的代位權,也適用于保證人。再如,《日本民法典》第459條第1款規定:“保證人受主債務人委托實行保證,無過失而受應向債權人進行清償的裁判宣告、或代主債務人進行清償、或以其他形式的個人出捐實施消滅債務的行為后,該保證人對主債務人有求償權?！钡?款規定:“第442條第(2)款(已行清償的連帶債務人求償權的范圍)的規定,準用于前款情形?！钡?62條第1款規定:“未受主債務人委托而實行保證者,進行清償債務,或以其他形式個人出捐使主債務人免其債務后,主債務人應于其當時受益限度內予以賠償?！倍鴮τ诒ＷC人的代位權則出現在《日本民法典》的第501條。依據該條之規定,當清償人得到債權人的承諾而為債務人進行清償時或者清償人就清償具有正當利益時,皆因其清償而當然代位債權,在基于自己權利可以求償的范圍內有權行使債權人所有的、作為債權效力及擔保的一切權利。

在德國、瑞士以及我國臺灣地區的法律中,關于保證人的代位權定有明文,如《德國民法典》第774條第1款規定:“保證人向債權人清償的,債權人對主債務人的債權即轉移給保證人。不得使債權人蒙受損害而主張前句所規定的轉移。由主債務人和保證人之間現有的法律關系產生的主債務人的抗辯,不受影響。”《瑞士債務法》第507條第1款規定:“債權人的權利在保證人清償的范圍內轉移給保證人后,保證人可以立即實施。”我國臺灣地區“民法典”第749條規定:“保證人向債權人為清償后,于其清償之限度內,承受債權人對于主債務人之債權。但不得有害于債權人之利益?！盵3]但在這些國家或地區的民法典中卻沒有明文規定保證人的追償權,這是因為保證人完全可以依據其與主債務人之間的委托合同或無因管理關系,而請求保證人予以償還,因此民法典中無須重復加以規定。[4]

在普通法系國家,也承認保證人履行保證債務之后享有的求償權與代位權。例如,在英國法中,成文法與判例法均認為,保證人對于債務人享有兩項獨立的權利:他有權代替債權人,行使債權人的權利,以債權人的名義向債務人追討欠款,該權利人即保證人的代位權(theguarantor’srightofsubro2gation);他有權向債務人以自己的身份索取補償,即保證人的補償權或追償權(theguarantor’srightofindemnity),該權利獨立于保證人的代位權。[5]保證人的代位權通常是以轉讓有關擔保的方式行使的,保證人代位的權利不限于債權人對債務人的權利,還包括債權人對其他人的權利。[6]

二、關于現行法相關規定的爭論

《民法通則》第89條第1項第2句規定:“保證人履行債務后,有權向債務人追償。”《擔保法》第31條規定:“保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償。”第12條規定:“同一債務有兩個以上保證人的,保證人應當按照保證合同約定的保證份額,承擔保證責任,沒有約定保證份額的,保證人承擔連帶責任,債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任,保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人,有權向債務人追償,或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額?！比绾卫斫馍鲜鰲l文的規定,理論界有不同的看法。

(一)保證人追償權說

此說認為,從上述規定可以看出,我國現行法只是承認保證人的追償權,而不承認保證人的代位權。具體理由在于:首先,《民法通則》第89條第1項第2句以及《擔保法》第31條的條文表述中都明確使用了“追償”一詞,這個規定就是關于保證人追償權的規定。其次,《擔保法》第28條第1款規定:同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。因此在保證人承擔保證責任之時,物的擔保已經先為實行。保證人承擔保證責任之后自然沒有物的擔保權益可供“代位”,所以規定保證人的代位權也無實益。[7]由此可見,在立法者已經事先作出了有利于保證人的規定,這就使得同一部分債權不可能同時并存保證和物的擔保,法律也不可能再允許保證人通過代位權去行使雖為同一債權但卻是擔保不同部分債權的擔保物權。[8]

(二)保證人代位權說

該說認為,《擔保法》第31條的規定并非是對保證人追償權的規定,而是對保證人代位權的規定。例如,由全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的《中華人民共和國擔保法釋義》一書在解釋該條時,認為“本條是關于保證人承擔保證責任后,代位債權人享有對債務人債權的規定”。申言之,當債務履行期限屆滿而債務人不能履行債務時,在由保證人代主債務人履行債務或承擔責任后,于保證人承擔保證責任的限度內,原主債權人對于主債務人的債權,以及該債權的附屬性權利如擔保物權,就基于法律的規定當然地轉移給保證人了,而無需主債權人的轉讓行為。例如,保證人為主債務人代為清償了欠款一千元,債權人的債權歸于消滅,其債權轉移于保證人。但債權的轉移是在保證人承擔保證責任的限度內,即保證人就主債務只承擔一部分的保證責任,也就是說只清償了一部分的債權時,則只在實際承擔保證責任的數額內,代為行使債權人的權利。這里所說的債權移轉,不僅包括原主債權,如履行請求權的轉移,還包括原主債權的附屬的權利,如違約金、損害賠償金、抵押權等擔保物權等的轉移。[9]再如,一些學者撰寫的擔保法釋義書在解釋《擔保法》第31條時認為,該條規定的保證人追償權實質上是一種代位請求權。保證人在清償主債務或承擔保證責任后,便取代了原債權人的地位,成為新的債權人,原來舊的主債權債務關系由新的債權債務關系所取代。[10]

(三)保證人代位追償權說

這種觀點認為,《擔保法》第31條實質上已經將代位權與追償權作為同一內容的權利而統一涵蓋了,合并稱之為“代位追償權”或“代位求償權”。申言之,保證人的追償權首先是一種發生于保證人與債務人之間的債權請求權,故稱之為求償權;其次,在保證人履行債務或者承擔保證責任后,主債權人的權利當然于其受償范圍內或者保證人承擔保證責任限度內移轉于有追償權的保證人,使保證人得以部分或者全部取代債權人的地位行使權利,以保證保證人追償權的實現,因此保證人的追償權又是代位權,將兩者合并稱之為代位追償權或代位求償權。[11]

筆者認為,要解決我國現行法究竟是只承認了保證人的追償權,還是僅承認了保證人代位權,抑或二者都予以承認的問題,關鍵就在于必須明確保證人追償權與代位權是否存在差異。如果二者并無實質的差異,自然無須一并規定。如果二者存在明顯的差異,且缺一不可,那么就應當分別加以規定。這是第一層面的問題,在此基礎上才能解決第二層次的問題,即從《擔保法》以及相關司法解釋的規定中能否得出我國現行法究竟是否承認保證人追償權與代位權問題的結論。如果結論是否定的,那么需要討論的問題是,在我國將來制定民法典時是否有必要對保證人的代位權作出規定,這屬于第三層次的問題。

三、保證人的追償權與代位權的區別

保證人的代位權與追償權之間存在密切的聯系,前者是為了確保求償權的實現而產生的,沒有追償權就沒有代位權,第三人只能在行使追償權的限度之內才能代位行使債權人的權利,因此代位權的行使以追償權的存在為前提。而且,其中的一項權利因行使而達到目的之后,另一項權利就歸于消滅。正因如此,就產生了前述一些學者錯誤認為保證人的追償權與代位權實際上具有同一內容,可以統稱為“代位追償權”的問題。但是,如果仔細辨析保證人的追償權與代位權,可以發現它們之間的差異非常明顯,必須嚴格加以區分。

(一)產生的基礎法律關系不同

保證人的追償權產生的基礎在于保證人與債務人之間的法律關系。保證人與債務人之間的法律關系通常包括三類:即委托合同關系、無因管理關系以及贈與關系。如果保證人是因受到主債務人的委托而與主債權人訂立保證合同的,則保證人與主債務人之間屬于委托合同關系;據此,保證人在代主債務人向債權人履行債務或者從事其他消滅債務的行為之后,其作為主債務人的受托人有權依據委托合同關系要求委托人償還其因此支出的各種費用,所以保證人的追償權的基礎關系是其與主債務人之間的委托合同(合同法第398條第2句、第407條)。如果保證人沒有受到主債務人的委托而自行為主債務人提供保證擔保的,則保證人與主債務人之間屬于無因管理關系。此時依據無因管理的規定,如果保證人的無因管理行為的結果有利于主債務人且沒有違反主債務人的明示或可推知的意思,那么其有權請求主債務人償還因此支出的各種費用(《民法通則》第93條與《民法通則意見》第132條)。如果保證人出于贈與的意思而為主債務人提供保證擔保,此時保證人與主債務人的關系屬于贈與法律關系,保證人對主債務人不享有追償權。

但是,保證人代位權產生的基礎不在于保證人與債務人之間的法律關系。保證人之所以享有代位權是因為保證人并非主債務人與債權人之間的債權債務關系的當事人,其代主債務人向債權人履行債務的行為屬于債務人之外的人為債務人進行清償,在民法上被稱為“代位清償”或“第三人清償”。盡管,此種清償是第三人所為的清償,但是由于保證人既屬于與債務履行有利害關系之的第三人,且保證人與債權人之間存在保證合同,因此當保證人履行保證債務之后,其向債務人享有追償權,并在該追償權的范圍內發生法定的債權移轉,即保證人有權代位行使債權人針對主債務人的債權及有關的權利。因此保證人的代位屬于人的代位中的當然代位。[12]所以,保證人代位權產生的法律基礎在于民法關于第三人清償的規定。我國目前尚無系統的債法規定,《合同法》第65條雖對于第三人代為履行債務的問題有規定,但是該規定僅限于債權人與債務人有約定之情形,而對于當事人沒有約定的情形下,第三人代為履行債務的法律效果未作出規定,由此產生了保證人代位權的規范基礎之缺失。

(二)法律性質不同

保證人的追償權是指保證人在履行保證債務而對債權人進行清償等行為之后,享有的向主債務人請求償還的權利。它是由于第三人的清償而依據法律規定產生的一種新的權利。然而,保證人的代位權是指保證人在履行保證債務之后,取代債權人的地位向債務人行使債權人的權利。它不是一種權利,其實質上是一種債權的法定移轉。[13]易言之,保證人的代位權雖名為權利,而實際上卻是指保證人在履行保證債務之后得以承受債權人原有的權利,以確保追償權的實現為目的的法律效果。對此,我國臺灣地區法院的判例曾有如下明確的說明:“保證人向債權人為清償后,債權人對于主債務人之債權,于其清償之限度內,移轉于保證人,民法第749條定有明文,從而保證人如已向債權人為清償,并對主債務人有求償權,不論保證人就債務為全部清償或一部份清償,于其清償之限度內,債權人對于主債務人之債權及擔保物權,當然移轉于保證人。換言之,此之移轉屬于法定移轉,無須當事人之合意?！盵14]

(三)功能不同

保證人的追償權是一種依法產生的新的權利,因此保證人僅僅憑借追償權是不得過問原債權的擔保,無論該擔保是人的擔保還是物的擔保,保證人都無從主張。如果債務人不清償,則追償權毫無保障。[15]然而,代位權正好可以彌補這一缺陷,因為代位權人在求償范圍內承受債權人的權利屬于債權的法定移轉,其效力與債權讓與相同,所以不僅本債權,而且該債權的人的擔保與物的擔保以及其他從屬性權利都一并移轉給代位權人。[16]申言之,保證人在履行保證債務之后,于其追償權的范圍內發生的法定債權移轉是指,保證人在追償權的范圍之內,其可以代位行使債權人所有的債權效力及擔保的一切權利?！皞鶛嗳怂械膫鶛嘈ЯΑ笔侵競鶛嗳司哂械臋嗬?包括履行請求權、損害賠償請求權、債權人代位權、債權人撤銷權、同時履行抗辯權等;[17]而債權的擔保既包括人的擔保如保證,也包括物上擔保權,如抵押權、質權等。[18]例如,《俄羅斯民法典》第365條第1款明確規定:“在保證人履行了保證義務后,債權人的權利以及作為抵押權人的權利在保證人清償債權人之債權的范圍內移轉給保證人?！?/p>

(四)訴訟時效的起算點不同

由于保證人的求償權或追償權屬于新產生的權利,所以其訴訟時效重新起算,即從求償權能夠行使之日起算。[19]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“《擔保法解釋》”)第42條第2款規定:“保證人對債務人行使追償權的訴訟時效,自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。”由于民法上的訴訟時效有一般與特殊之分,因此追償權究竟是適用一般時效期間兩年(《民法通則》第135條),還是適用特殊時效期間如一年(《民法通則》第136條)或四年(《合同法》第129條),值得討論。筆者認為,盡管追償權屬于新產生的權利,但是基于保證合同的從屬性,應當按照主債權債務關系所適用的時效期間確定追償權的時效期間。例如,主合同為租賃合同,按照《民法通則》第136條的規定,延付或者拒付租金的訴訟時效期間為一年,那么保證人的追償權的時效期間也為一年。

然而,就保證人的代位權而言,如前所述,由于保證人的代位權雖名為“權利”而實際上是指一種債權法定移轉的效果,因此保證人的代位權本身不存在什么訴訟時效,而只是保證人承受的債權人的原債權及其從權利適用訴訟時效。由于債權人的原債權及其從權利早已存在,所以訴訟時效無須也不能重新起算。在這一點上,代位權對于保證人不利。

(五)權利行使的程序不同

就保證人追償權的行使程序而言,《擔保法解釋》第42條第1款區分不同情況分別作出了規定。首先,如果人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任后,在判決書主文明確了保證人享有的追償權時,保證人可以直接依據該判決通過執行程序實現追償權。因為,一方面,判決書主文中明確保證人享有追償權的情形基本上發生在保證人已經參加訴訟的情形(債權人僅起訴保證人或者將債務人與保證人作為共同被告起訴),此時法院已經對主合同關系、保證合同以及保證人與主債務人之間的法律關系一并予以審理了,不會對主債務人的利益造成損害;另一方面,法院已經在判決書主文中明確了保證人追償權的范圍,所以依該生效法律文書進行強制執行,也不會發生爭議。同時,允許保證人能夠依據生效判決通過執行程序實現追償權,既可以避免保證人的訴累也可以避免司法負擔。其次,如果人民法院的判決書未明確追償權的,保證人只能按照承擔責任的事實,另行提起訴訟。因為此時人民法院對于保證人與主債務人之間的法律關系尚未審理,自然不能允許保證人直接通過執行程序而實現追償權,保證人應當依據其承擔責任的事實對主債務人另行提起訴訟。至于保證人另行針對主債務人提起實行追償權的訴訟的管轄法院,應當根據主合同加以確定(《擔保法解釋》第129條第1款)。

就保證人的代位權行使的程序而言,由于該代位屬于人的代位中的當然代位,保證人履行保證債務之后,在其針對債務人享有的追償權的范圍內發生了法定的債權移轉,即債權人的本債權以及圍繞該債權存在的保證、物的擔保以及其他的從屬性權利都一并移轉給保證人。因此,就該債權及其從屬權利的移轉,無論保證人還是原債權人都無須通知主債務人。但是,保證人在主債務的履行期限尚未屆滿之前就履行了保證債務時,應當通知主債務人,從而避免主債務人因不知情而再次向債權人進行清償。[20]保證人依法承受了債權人的原債權及其從權利之后,有權直接針對債務人以及從權利人所指向的義務人提起訴訟,其管轄法院依據被代位人即原債權人的本訴訟的管轄法院確定。該管轄法院有可能是主合同管轄法院,也有可能不是,例如保證人承受了原債權人的不動產抵押權之后針對抵押人提起的訴訟就是該不動產所在地的法院。

(六)抗辯事由上的不同

保證人因代為清償債務或者從事其他消滅債務的行為后,承受的是債權人對于主債務人的債權,因此主債務人對于債權人享有的抗辯事由均可以對抗保證人,如債務履行期限尚未屆滿的抗辯、時效屆滿的抗辯等。法國最高法院第一民事庭的一則判例就曾指出:“受到追償的債務人可以對取得代位權的債權人主張其本可以對原來的債權人(被代位人)運用的抗辯與防御方法”。[21]但是,保證人的追償權因屬于依法律規定而產生的新權利,因此主債務人不得以對債權人的抗辯權對抗追償權人。

(七)利息上的不同

基于與主債務人之間的委托合同關系或者無因管理關系,保證人作為受托人因履行保證債務而向債權人為清償或者其他消滅債務的行為之時,其有權依據委托合同的規定向主債務人追償其處理委托事務時墊付的費用,以及由此產生的利息。我國臺灣地區法院的一則判例曾指出:“保證人受主債務人之委任而為保證者,對于主債務人即有受任人之權利,除依一般委任法則,保證人因受任保證而代償之數額,應由委任之主債務人償還外,并應償還自支出時起之利息。”[22]《擔保法》雖未明文規定保證人追償權的范圍包括利息,但《合同法》第398條第2句規定:“受托人為處理委托事務墊付的必要費用,委托人應當償還該費用及其利息。”[23]就利息的計算,人的代位權雖名為權利,而實際上卻是指保證人在履行保證債務之后得以承受債權人原有的權利,以確保追償權的實現為目的的法律效果。對此,我國臺灣地區法院的判例曾有如下明確的說明:“保證人向債權人為清償后,債權人對于主債務人之債權,于其清償之限度內,移轉于保證人,民法第749條定有明文,從而保證人如已向債權人為清償,并對主債務人有求償權,不論保證人就債務為全部清償或一部份清償,于其清償之限度內,債權人對于主債務人之債權及擔保物權,當然移轉于保證人。換言之,此之移轉屬于法定移轉,無須當事人之合意?！盵14]

(三)功能不同

保證人的追償權是一種依法產生的新的權利,因此保證人僅僅憑借追償權是不得過問原債權的擔保,無論該擔保是人的擔保還是物的擔保,保證人都無從主張。如果債務人不清償,則追償權毫無保障。[15]然而,代位權正好可以彌補這一缺陷,因為代位權人在求償范圍內承受債權人的權利屬于債權的法定移轉,其效力與債權讓與相同,所以不僅本債權,而且該債權的人的擔保與物的擔保以及其他從屬性權利都一并移轉給代位權人。[16]申言之,保證人在履行保證債務之后,于其追償權的范圍內發生的法定債權移轉是指,保證人在追償權的范圍之內,其可以代位行使債權人所有的債權效力及擔保的一切權利?！皞鶛嗳怂械膫鶛嘈ЯΑ笔侵競鶛嗳司哂械臋嗬?包括履行請求權、損害賠償請求權、債權人代位權、債權人撤銷權、同時履行抗辯權等;[17]而債權的擔保既包括人的擔保如保證,也包括物上擔保權,如抵押權、質權等。[18]例如,《俄羅斯民法典》第365條第1款明確規定:“在保證人履行了保證義務后,債權人的權利以及作為抵押權人的權利在保證人清償債權人之債權的范圍內移轉給保證人。”

(四)訴訟時效的起算點不同

由于保證人的求償權或追償權屬于新產生的權利,所以其訴訟時效重新起算,即從求償權能夠行使之日起算。[19]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“《擔保法解釋》”)第42條第2款規定:“保證人對債務人行使追償權的訴訟時效,自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算?！庇捎诿穹ㄉ系脑V訟時效有一般與特殊之分,因此追償權究竟是適用一般時效期間兩年(《民法通則》第135條),還是適用特殊時效期間如一年(《民法通則》第136條)或四年(《合同法》第129條),值得討論。筆者認為,盡管追償權屬于新產生的權利,但是基于保證合同的從屬性,應當按照主債權債務關系所適用的時效期間確定追償權的時效期間。例如,主合同為租賃合同,按照《民法通則》第136條的規定,延付或者拒付租金的訴訟時效期間為一年,那么保證人的追償權的時效期間也為一年。

然而,就保證人的代位權而言,如前所述,由于保證人的代位權雖名為“權利”而實際上是指一種債權法定移轉的效果,因此保證人的代位權本身不存在什么訴訟時效,而只是保證人承受的債權人的原債權及其從權利適用訴訟時效。由于債權人的原債權及其從權利早已存在,所以訴訟時效無須也不能重新起算。在這一點上,代位權對于保證人不利。

(五)權利行使的程序不同

就保證人追償權的行使程序而言,《擔保法解釋》第42條第1款區分不同情況分別作出了規定。首先,如果人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任后,在判決書主文明確了保證人享有的追償權時,保證人可以直接依據該判決通過執行程序實現追償權。因為,一方面,判決書主文中明確保證人享有追償權的情形基本上發生在保證人已經參加訴訟的情形(債權人僅起訴保證人或者將債務人與保證人作為共同被告起訴),此時法院已經對主合同關系、保證合同以及保證人與主債務人之間的法律關系一并予以審理了,不會對主債務人的利益造成損害;另一方面,法院已經在判決書主文中明確了保證人追償權的范圍,所以依該生效法律文書進行強制執行,也不會發生爭議。同時,允許保證人能夠依據生效判決通過執行程序實現追償權,既可以避免保證人的訴累也可以避免司法負擔。其次,如果人民法院的判決書未明確追償權的,保證人只能按照承擔責任的事實,另行提起訴訟。因為此時人民法院對于保證人與主債務人之間的法律關系尚未審理,自然不能允許保證人直接通過執行程序而實現追償權,保證人應當依據其承擔責任的事實對主債務人另行提起訴訟。至于保證人另行針對主債務人提起實行追償權的訴訟的管轄法院,應當根據主合同加以確定(《擔保法解釋》第129條第1款)。

就保證人的代位權行使的程序而言,由于該代位屬于人的代位中的當然代位,保證人履行保證債務之后,在其針對債務人享有的追償權的范圍內發生了法定的債權移轉,即債權人的本債權以及圍繞該債權存在的保證、物的擔保以及其他的從屬性權利都一并移轉給保證人。因此,就該債權及其從屬權利的移轉,無論保證人還是原債權人都無須通知主債務人。但是,保證人在主債務的履行期限尚未屆滿之前就履行了保證債務時,應當通知主債務人,從而避免主債務人因不知情而再次向債權人進行清償。[20]保證人依法承受了債權人的原債權及其從權利之后,有權直接針對債務人以及從權利人所指向的義務人提起訴訟,其管轄法院依據被代位人即原債權人的本訴訟的管轄法院確定。該管轄法院有可能是主合同管轄法院,也有可能不是,例如保證人承受了原債權人的不動產抵押權之后針對抵押人提起的訴訟就是該不動產所在地的法院。

(六)抗辯事由上的不同

保證人因代為清償債務或者從事其他消滅債務的行為后,承受的是債權人對于主債務人的債權,因此主債務人對于債權人享有的抗辯事由均可以對抗保證人,如債務履行期限尚未屆滿的抗辯、時效屆滿的抗辯等。法國最高法院第一民事庭的一則判例就曾指出:“受到追償的債務人可以對取得代位權的債權人主張其本可以對原來的債權人(被代位人)運用的抗辯與防御方法”。[21]但是,保證人的追償權因屬于依法律規定而產生的新權利,因此主債務人不得以對債權人的抗辯權對抗追償權人。

(七)利息上的不同

基于與主債務人之間的委托合同關系或者無因管理關系,保證人作為受托人因履行保證債務而向債權人為清償或者其他消滅債務的行為之時,其有權依據委托合同的規定向主債務人追償其處理委托事務時墊付的費用,以及由此產生的利息。我國臺灣地區法院的一則判例曾指出:“保證人受主債務人之委任而為保證者,對于主債務人即有受任人之權利,除依一般委任法則,保證人因受任保證而代償之數額,應由委任之主債務人償還外,并應償還自支出時起之利息?！盵22]《擔保法》雖未明文規定保證人追償權的范圍包括利息,但《合同法》第398條第2句規定:“受托人為處理委托事務墊付的必要費用,委托人應當償還該費用及其利息?！盵23]就利息的計算,如果當事人有約定按照約定的利率,沒有約定則按照法定利率計算。[24]至于利息的起算點應為主債務人免責之日。對于保證人追償權的范圍包括利息損失,我國司法實踐一般明確予以承認。例如,在“重慶市高新技術產業化貸款風險擔保資金管理中心與重慶嘉頓實業股份有限公司擔保合同糾紛案”中,法院就明確指出:“原告擔保中心應當承擔被告嘉頓公司向工行借款790萬元本息及實現該債權的費用的擔保責任,業經本院(2004)渝一中民初字第423號民事判決所認定,且原告擔保中心已實際承擔了8967554102元的擔保責任,對此原告擔保中心有權依照法律的規定向被告嘉頓公司主張追償權,并有權主張相應的損失賠償,損失的計算標準可參照中國人民銀行規定的同期同檔次流動資金貸款利率計算?！盵25]

然而,就保證人的代位權而言,因保證人法定的承受了債權人針對主債務人的債權,因此保證人利息的請求應當依據債權人與主債務人原有的債權關系加以確定。如果原債權關系沒有利息的約定,則清償人行使代位權時不得要求利息。[26]

四、現行法承認了保證人的追償權與代位權

如前所述,理論界有學者認為我國現行法并沒有承認保證人的代位權,而只是承認了保證人的追償權。其主要理由是:由于《擔保法》第28條第1款已經使得保證人本來應依代位權承受的作為債權從權利的擔保物權已被先行實現,所以規定保證人的代位權沒有實益。況且,即便按照《擔保法解釋》的規定,物上擔保人與保證人居于同等的地位,也應當排除保證人代位行使債權人的擔保物權的可能性,否則將造成循環代位的局面。[27]對此,筆者認為,雖然《擔保法》沒有明文規定保證人的代位權,而只是在第31條、第12條中使用了“追償”一詞,但是從這些條文規定的背后仍可以看出,我國現行法是承認保證人的追償權的,具體理由如下:

(一)《擔保法》第28條第1款的規定雖不妥當,但是該條第2款卻正是建立在承認保證人代位權的基礎之上而作出的正確規定

眾所周知,對于《擔保法》第28條第1款的不合理性,理論界與實務界給予了嚴厲的批評。盡管如此,《擔保法》第28條第2款的規定卻是合理的,未見有理論界或實務界的批評,而該款作此規定的理由恰恰就是建立在承認保證人代位權的基礎上的。因為如果不承認保證人在履行保證債務之后有權代位行使債權人的債權及其從權利,那么債權人拋棄物的擔保,就完全與保證人無關,為何保證人能夠在“債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”?只有承認保證人的代位權,作此規定才具有合理性。保證人代位權的設立就是為了確保保證人的追償權能夠得以實現,而代位權優越于追償權之處就在于:保證人不僅在求償權的范圍內取得債權人的債權,而且該債權的擔保權,無論是人的擔保還是物的擔保均一并移轉給保證人,因此如果債權人可以任意拋棄此種擔保權,必將對保證人造成極大的損害。為此,各國法律都規定了債權人負有保存擔保權的義務。例如,《德國民法典》第776條規定:“債權人拋棄與債權相關聯的優先權、擔保債權的抵押權或者船舶抵押權、擔保債權的質權或者對共同保證人的權利的,在保證人根據被拋棄的權利本可依照第774條請求償還的限度內,保證人免除責任。即使被拋棄的權利在保證的承擔之后才產生,亦同。”《法國民法典》第2037條規定:“因債權人的行為,致保證人不能代位債權人行使屬于債權人的權利、抵押權和優先權者,保證人應免其責?！薄度鹗總鶆辗ā返?03條第1款規定:“如果債權人減少作為擔保債務之擔保的留置權或者可以取得優先權的其他形式的擔保,或者主債務人后來提供的擔保的,致使保證人因此受到不良影響,保證人的擔保數額依減少的部分而減少,但損失微不足道的除外。超額付款的返還請求權不受影響?！薄度毡久穹ǖ洹返?04條則規定:“應依第五百條規定代位者,于債權人因故意或懈怠喪失或減少其擔保時,在因其喪失或減少致不能受償還限度內,免其責任。”由此可知,《擔保法》第28條第2款的規定,也正是建立承認保證人的代位權及債權人相應的負有保存擔保權義務的基礎之上的。

(二)即便《擔保法》第28條第1款的規定不合理也不使保證人的代位權失去意義

由于《擔保法》第28條第1款的規定極不合理,因此《擔保法解釋》不得不限制該款的適用范圍,該解釋第38條第1款規定:“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”因此,只有在債務人提供物的擔保的情形,債權人才能先實行物的擔保,至于其他的情形,債權人有權自由決定先由保證人承擔保證責任抑或先實行物上保證人提供的物的擔保。但是,如果司法解釋不承認保證人的代位權,那么無論是債權人先要求保證人承擔保證責任,還是先實行物的擔保,都會發生一個問題:承擔了擔保責任的擔保人只能向債務人追償,而不能要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。因此只有承認保證人的代位權才能有效地解釋《擔保法解釋》第38條第1款第2句的規定。

結論

綜上所述,筆者認為,從《擔保法》及相關司法解釋的規定來看,我國現行法既承認了保證人的追償權,又承認了保證人的代位權。但是,由于我國目前尚無系統的債法規范,加之《合同法》對于第三人代為清償欠缺系統的規范,因此學界并不重視區分保證人的代位權與追償權。事實上,從理論與實踐的需要來看,區分這兩者并明確其意義,無論對于正確的處理案件,還是對于維護保證人、債權人的合法權益都是極為重要的。然而,令人感到遺憾的是,不久前頒布的《物權法》仍未區分保證人追償權與代位權?！段餀喾ā返?94條第2款規定:“債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！比绻段餀喾ā烦姓J保證人代位權與追償權的區分,那么即便是債務人之外的第三人設定的抵押,當債權人放棄的該抵押權、抵押權順位或者變更該抵押權時,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內也應當相應的免除擔保責任。因為如果債權人不放棄該抵押權,那么擔保人在承擔擔保責任后,可以行使代位權,此時發生債權的法定移轉,債權人的債權及從屬于它的各類擔保權一并移轉給承擔了擔保責任的擔保人,可是由于債權人放棄了抵押權導致代位權的客體從有擔保的債權變為無擔保的債權,這對其明顯不利,所以其他擔保人也應在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內相應的免責。

注釋:

[1]周枏:《羅馬法原論》(下冊),商務印書館1996年版,第822頁以下。

[2][日]於保不二雄:《日本民法債權總論》,莊勝榮校訂,臺灣五南圖書出版公司1998年版,第266頁。

[3]該條立法理由為:“查民律草案第八百七十二條理由謂保證人既為主債務人清償債務,則于其清償之限度內,債權人對于主債務人之債權及其擔保物權,當然移轉于保證人,始能保護其利益。故特設本條以明示其旨

[4]邱聰智:《新訂債法各論》(下冊),臺灣作者印行2003年版,第559頁。

[5]JamesO’Donovan&JohnPhillips,TheModernContractofGuarantee,London:Sweet&Maxwell,2003,at656,7531

[6]何美歡:《香港擔保法》(上冊),北京大學出版社1995年版,第78—79頁。

[7]劉保玉、呂文江:《債權擔保制度研究》,中國民主法制出版社2000年版,第172頁。

[8]葉金強:《擔保法原理》,科學出版社2002年版,第72—73頁。

[9]全國人大常委會法制工作委員會民法室:《中華人民共和國擔保法釋義》,法律出版社1995年版,第42頁。

[10]董開軍主編:《中華人民共和國擔保法原理與條文釋義》,中國計劃出版社1995年版,第84頁。

[11]孔祥俊主編:《擔保法例解與適用(新編本)》,人民法院出版社2001年版,第211頁。

[12]保證人履行保證債務不同于物上保證人的代位清償,物上保證人的代位清償乃是其權利而非義務,但是在保證中,當債務人不履行債務的時候,只要符合法律規定的條件,無論連帶責任保證的保證人還是一般保證的保證人都有義務為債務人清償債務。因為其與債權人之間存在保證合同,依據該合同,保證人有義務代替債務人履行債務。

[13]正因如此,一些學者也稱其為“法定承受權”。黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第593頁。

[14]我國臺灣地區“最高法院”1985年臺上字第1774號判例。

[15]鄭玉波:《民法債編各論》(下),臺灣作者印行1981年版,第854頁。

[16]孫森焱:《新版民法債編總論》(下),臺灣作者印行2000年版,第896頁。

[17]需要注意的一點是,由于代位權的設置旨在保護保證人以及其他代位清償人的追償權得以實現,而非改變契約雙方當事人的法律地位,因此契約的解除權、撤銷權等專屬于契約當事人的權利,并不能成為代位的標的(參見《日本民法典》第502條第2款)。

[18][日]於保不二雄:《日本民法債權總論》,莊勝榮校訂,臺灣五南圖書出版社1998年版,第366—367頁。

[19]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第592頁。

[20]邱聰智:《新訂債法各論》(下冊),臺灣作者印行2003年版,第569—570頁。

[21]法國最高法院第一民事庭,1984年4月4日判例,轉引自羅結珍譯:《法國民法典》(下冊),法律出版社2005年版,第965頁。

[22]我國臺灣地區“最高法院”1929年上字第1561號判例。

[23]這里保證人不能依據《合同法》第398條第1句要求作為委托人的主債務人預付處理委托事務的費用。因為這與保證的目的是相違背的。

[24]胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999年版,第570頁。這里不能類推適用《合同法》第211條的規定。因為該規定僅適用于單純的借款合同,而保證人與主債務人之間應當適用委托合同的相應規定。

[25]重慶市第一中級人民法院(2005)渝一中民初字第212號民事判決書。

[26]孫森焱:《新版民法債編總論》(下),臺灣作者印行2000年版,第1020頁。

[27]葉金強:《擔保法原理》,科學出版社2002年版,第72—73頁