工程承包預期利益管理論文

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[摘要]在施工合同履行的過程中，經常出現業主將合同范圍的部分工程內容另行分包，或假以設計變更的形式取消某些工程內容，使承包方盈利項目流失，預期利益不能實現，以前因缺乏索賠依據、無索賠意識而放棄或疏忽該項費用，其實承包方完全可以向發包方提出預期利益的索賠。

[關鍵詞]發包方承包方預期利益索賠

承包方的預期利益又叫預期可得利益。指承包人按合同完成所發包內容后原本可以獲得的利益。在合同的履行中若發包人不履行或不當履行施工合同，致使承包人本可以實現和取得的財產增值的利益不能實現和取得，給承包方造成了預期利益的損失，則視發包人違約，承包人可向發包人提出的索賠。

從立法上看，發達國家及大多數發展中國家都非常注重對預期利益或期待利益的保護，國際咨詢工程師聯合會（縮寫為FIDIC）制定的新版《施工合同條件》在第12.4款明確規定：“當對任何工作的刪減構成一項變更的一部分（或全部），而其價值未達成一致時，如存在下列情況:(1)如果該工作未被刪減，承包商將（或已）招致的費用，本應包含在中標合同金額的某部分款額中；(2)刪減該工作將（或已）導致此項款額不構成合同價格的一部分；(3)此項費用不包括在工作的估價中；承包商應根據此向工程師發出通知，并附相應的詳細資料。工程師收到通知后，應按照第3.5款的規定，商定或確定此項費用，并計入合同價格?！睆囊幎梢钥闯鲈诎l包人刪除或變更合同工作內容的情況下，承包人可以索賠相應部分工作的預期利益。我國的相關法律也明確了對預期利益的保護，指出違約方就其違約行為給守約方造成的間接損失，也要承擔賠償責任。從我國《民法通則》第117條規定的精神看，被侵權人預期利益的損失或間接損失已經列入法律保護的范疇。根據1999年10月1日起實行的《合同法》，第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！彼援敯l包方違反合同規定，將原合同范圍內的部分工程另行發包、變更、取消等致使承包方預期利益損失的，承包人提出預期利益索賠是有法可依的。

然而在什么情況下發包方可以進行預期利益索賠呢？

首先我們必須了解建設工程施工合同（示范文本）GF1999-0201，掌握通用條款的法律條文，在簽署合同時注意索賠事項，避免出現當合同終止時承包人的索賠僅限于直接損失等不利于承包方的條文，在合同上要明確圖紙上所有設計內容均在發包范圍內。因為合同是雙方自愿簽訂的，業主單方面提出變更合同是無效的，需要雙方同意更改才有效。有些定額從總包角度規定分包內容可計總承包管理費或配合費，但是有時候配合費和損失的管理費、利潤比起來，會有很大差額，所以預期利益受償更合理一些。

在建設工程施工合同履行過程中出現以下情況發包方就可以提出預期利益索賠。

第一，因發包人原因引起的合同解除，包括發包人拖欠進度款，承包人停止施工，且超過56天，發包人仍不支付的；或者是因發包人違約（包括因發包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行，承包人經預先通知后有權解除合同。在上述情況下，承包人除了可索賠已完工程價款、前期投入，大型機械進出場、人員窩工、遣散，機械折舊、銀行貸款利息，已付貨款及退貨費用，不可退貨的原材料外，還應包括因發包方違約給承包方造成的損失，該損失包括預期可得利益的損失。

第二,發包人單方面取消、變更合同工程內容，或將合同中的部分工程內容另行發包。如將某工廠的廠區砼道路大面積縮減，將某小區建筑保溫節能取消，將某辦公樓的精裝修變更為毛面，將住宅樓外墻涂料、門窗、屋面防水等分項工程，指定分包給某勞務公司，將網架屋面、鋼結構工程從施工合同中分離出來發包給專業公司等。承包人均可向發包人提出索賠預期利益，因為發包方的行為剝奪了施工總承包單位的既得利益，總承包單位有權利要求取得原發包范圍內的管理費、利潤、風險費、稅金。例如對于瑞平電廠配煤場工程項目來說，總包單位就是看中了其發包范圍內的200厚鋼筋砼地面，大加優惠，低價中標承攬此工程，在實際施工中發包方卻要求改換爐渣，爐渣地面由發包方自行處理，盈利項目突然沒了，盡剩下保本或虧損項目，很大程度上損害了承包方的預期利益。承包方有權利要求按照原合同的發包范圍計算工程造價，將直接工程費退減給發包方。

第三,發包方在合同中未明確約定供應材料設備，而在實際施工中發包方指定供應主材設備。根據《建設工程施工合同（示范文本）GF1999-0201》通用條款第27條“實行發包人供應材料設備的，雙方應當約定發包人供應材料設備一覽表，作為合同附件，一覽表包括發包人供應材料設備的品種、規格、型號、數量、單價、質量等級，提供時間和地點”。所以在合同未約定甲方供材時，近期當鋼材水泥等大宗原材料價格下跌嚴重時，發包人要求甲供，會使承按慣例視為承包人自主采購，在施工中可以拒絕發包方的供材要求。特別是包方承擔主材漲價所帶來的風險，卻沒有獲得主材降價所帶來的利潤，損害了承包方的預期利益，承包方可以要求索賠，或拒絕使用甲供。當承包人愿意接受發包方的供材要求時，發包人有義務將其所供材料設備運至承包方指定地點，并支付相應的工地保管費用。

預期利益是合同利益的有機組成部分，承包方理應提出索賠，當然對于預期利益的索賠由于工程施工的實際情況的復雜性和技術難度，某些預期利益難以量化測算，但只要承包方能把握好時機，把握住問題的主動權，透徹研究招標文件和建設工程施工合同，建筑施工圖紙，提供完備的資料證據還是會索賠成功的。

在提出索賠需要提供以下證據:

1.招標文件、施工合同文本及附件及其他各補充協議。這些是索賠計算預期利益的主框架。

2.經認可的施工組織設計、工程實施計劃、工程圖紙、施工技術規范、計量計價規則等。這些索賠的依據可在索賠報告中直接引用。

3.會議紀要、工程聯系單、技術核定單、隱蔽工程驗收記錄、施工日志，信息價格、照片、錄音視頻等。這些都是合同履行中要求索賠第一手資料。

索賠費用的計算包括未完工程的總部管理費、風險費（如果預計的風險沒有發生，剩余工程對應的風險費將成為承包人的利潤）及利潤。因為預期利益的計算復雜，情況有多種多樣，這里就不做敘述了。當發生預期可得利益索賠時要按下列程序以書面形式通知發包人。

1.索賠事件發生后28天內，向發包方發出索賠意向通知。

2.發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料。

3.工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。

4.工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人做進一步要求，視為該項索賠已經認可。

5.當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。

在預期利益的索賠中，經常會有索賠談判，為了能爭取更大的利益，取得更多的經濟補償，我們必須做好談判的心理準備。在參加談判會議之前要制定一個使談判主題得以達成協議的框架。盡量使談判程序明確、簡單化，抓住問題關鍵，取大放小。每次只談一個問題，討論詳盡，解決徹底。若某一問題出現重大矛盾或分歧，確實不能再進行時，再討論其他問題，以致全部解決。

要取得良好結果就必須做到：

1.確定目標及實現步驟。確定哪些目標是在任何情況下都不能讓步的？哪些目標可以讓步及讓步的程度？哪些目標可能需要讓步或者完全放棄的？

2.知己知彼，百戰百勝。準備好支持己方觀點所需的所有數據、證據、政策規定及法律等文件。預測對手的立場，以及是否存在可能及可能影響達成協議的法律、法規、規章、政治和公眾壓力等方面因素。

3.高額索賠，嚴把底線。高額費用索賠可以作為討價還價，互做讓步的一種交易?？雌饋碜尡舜硕寄芙邮苷勁薪Y果。

4.隨機應變，靈活機動。談判過程中也需察言觀色，掌握說話的分寸，盡量在和諧的氛圍中爭取。有機會也可以和對方共進餐飲，私下溝通。

另外承包方還可以咨詢或聘請專業律師，承包方有法可依，發包方有法必依。當雙方產生不可調解的矛盾，都竭力爭取己方利益、各不相讓，就需要律師出謀劃策、化解糾紛。若承包方聘請了法律顧問，對于經常涉及合同效力、質量糾紛、工期延誤、違約責任、索賠證據等事實；涉及已完工程價款、退場費用、材料款、保證金、違約金等款項，專業律師都梳理事實，收集證據，參與調解或訴訟，維護好承包方的權益。

參考文獻：

[1]建設部:建設工程施工合同示范文本GF1999-0201.兵器工業出版社，2001[S]

[2]中國工程咨詢協會組織專家編譯:施工合同條件.機械工業出版社.2002[S]

[3]崔建遠：《合同法》，法律出版社出版社,2007[M]

[4]汪金敏：不能遺漏的預期利益.建筑時報,2002

[5]河南省建筑工程標準定額站:河南省建筑與裝飾工程綜合基價(2002)綜合解釋.中國計劃出版社,2003[S]