民事法律主客體與民事法源論文

導語：民事法律主客體與民事法源論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞：唐代/民事法律主體/客體/民事法源

內容提要：文章從唐代法律體系和民事契約文書中，概括并揭示出制度與事實上的唐代民事主體、客體和民事法源的基本面貌及其構造。認為唐代民事主體是一不同類別的多層次結構，這—結構是相對開放的等級社會在民事法上的投影。民事客體由物、人（奴婢）和行為三類組成。民事法源由成文法和不成文法構成，并以禮（理）為指導，各種法源因此具有相通一致之處。

一

唐代法律向來是傳統中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環節。近年國內出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構造。多年前臺灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經濟民事法律的原因，重點探討了這個問題，現將初步成果提供給大家批評。

民事主體是指參與民事法律活動，享受權利、承擔義務的人。構成現代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之?；谔瞥堑燃壣鐣@一事實，其民事主體可依類別和社會分層簡述如下。

皇帝是傳統中國的最高統治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權，還是婚姻、家庭、繼承上，皇帝都不同于一般的主體，享有各種特權?！短坡墒枳h·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母?！盵3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統，名義上是國家土地的所有人。

國家是現代法律概念，但在唐代可與皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，這是政治專制主義和文化天下主義的反映。[5]若細作民事法上的分辨，國家與皇帝自有不同。國家不是自然人，不可能象皇帝那樣參與有關身份、婚姻、家庭、繼承諸方面的民事法律活動，但國家可以朝廷和官府的名義占有、使用、收益和處分多類財物，包括土地、水源、森林、礦藏、文物和其他無主財產。例如，唐代的公廨田、墾地、官舍等法律上都歸國家所有。同時，國家實際上也以主體身份參與國際民事活動，我們在唐代對外貿易的法律調整中所討論到的“互市”和“市舶”即屬此類。[6]

貴族與官僚是繼皇帝之后的又一類特殊民事主體。依唐令的規定，貴族與官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有貴族、官僚依律可享有“議”、“請”、“減”、“贖”、“當”、“免”的特權，在衣、食、住、行、婚、喪、祭以及繼承等民事行為上，貴族與官僚各按其品級享有不同規格的權利，不得僭越，尤其是不許平民僭越。[8]在最重要的物質資源土地的分配和處分上，貴族與官僚的民事法律特權相對平民極為顯著。[9]

平民在唐律中又稱之為“良色”、“凡人”、“常人”，俗稱“白姓”、“白丁”。為避唐太宗李世民之諱，不用“民”字。唐代民分良、賤。平民即是法律上的良民，其主體為廣大的自耕農和中小庶族，獨立的手工業者和商人也是其組成部分。依唐律，平民有獨立的人格，對任何人無人身依附關系，但對國家負有納稅、服役、征防的義務。平民是唐代民事權利的主體，占唐代人口的絕大多數。他們的民事權利在履行法定義務的前提下能得到國家法律的保護，可以自由、獨立地參與各種民事活動，法律嚴禁買賣良人，維護其人格尊嚴。平民中的工商階層較之士農仍受歧視，法律規定種種限制，在農、食、住、行、婚、喪等方面的權利受到抑制，但在稅收和土地分配上卻又重于和少于農民，尤其是“工商之家不得預與士”的規定，剝奪了工商者及其子弟的參政權。[10]這種法律上的“賤商”傳統，至少在制度上維持到清末變法修律前仍無實質性的變化。

賤民是唐代社會分層中最復雜的一個系統，總體上不能視為獨立的民事主體，但又呈現出不同的形態，有的接近良民，有的只是民事權利的客體，還有處于兩者之間的過渡狀態。依唐代律令和習慣，賤民分為官、私兩種。官賤民有官奴婢、官戶（番戶）、工樂戶、雜戶、太常音聲人，[11]私賤民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、隨身）。[12]在賤民中，奴婢的地位最低，唐律視同“畜產”，[13]是民事權利的客體。其余官賤民依次由權利客體向權利主體遞進，其中雜戶、太常音聲人地位最高，“受田、進丁、老免與百姓同。其有反、逆及應緣坐，亦與百姓無別?！盵14]私賤民中的部曲（妻、客女、隨身）雖與奴婢同為家仆，對其主人有人身依附關系，[15]但部曲不同資財，可與良人通婚，[16]這是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁與部曲為部曲妻，也成賤民。

唐代賤民身份并非固定不變，可通過官方減免、主人放良或自贖免賤實現身份解放。《舊唐書·食貨志》載，官奴婢“一免為番戶（官戶）、再免為雜（戶），三免為良人?！辈⑶?，隨著社會進步，官戶、官奴婢有廢疾及年逾七十者，都可解除賤民身份。[17]主人放良是私賤民身份解放的重要途徑，唐朝有令：“諸放部曲客女奴婢為良及部曲客女者，并聽之，皆由家長給手書，長子以下連署，仍經本屬申牒除附?！盵18]放良雖是私人行為，但法律還是予以必要規范，放良后還壓者，唐律視為犯罪，規定：“若放部曲、客女為良，壓為賤者，徒二年?！挪壳⒖团疄榱?，還壓為部曲、客女，及放奴婢為良，還壓為賤，各減一等，各徒一年半?！排緸榱?，壓為部曲、客女，……又各減一等合徒一年。仍并改正，從其本色?！盵19]唐代民間有放良習慣，并有“樣文”提供，其格式類于其他債券，精神合于唐令要求，較為典型的一件是下列“九世紀敦煌放良文書格式”：[20]從良書奴某甲、婢某甲，男女幾人。吾聞從良放人，福山峭峻；壓良為賤，地獄深怨（淵）。奴某等身為賤隸，久服勤勞；旦起肅恭，夜無安處。吾亦長興嘆息，克念在心。饗告先靈，放從良族?？蓣[見海，必遂騰波；臥柳逢春，超然再起。任從所適，再不該論。后輩子孫，亦無闌.官有（政）法，人從私斷。若違此書，任呈官府。

年月日郎父兒弟子孫

親保親見村鄰長老官人官人

主人放良，原因不一。由上述“放良書”可知，主要是被放的奴婢“久服勤勞”感動了主人。雖然這是“樣文”，但應是現實生活的提煉。依律令規定，私奴婢自贖也可以免賤，所謂“自贖免賤，本主不留為部曲者，任其所樂。”[21]賤民與良民是兩種身份等級，在刑事、行政、民事權利上都有巨大的差別。刑事上賤犯良重于良犯賤；行政上賤民子弟不入科舉仕途；民事上賤民沒有獨立的戶籍，奴婢和接近奴婢的官戶、工樂戶視同財產，他們的財產權、交易權均不完整、獨立，也不能與良人通婚，只能“當色為婚”。[22]賤民從良后，身份獲得解放，各項權利與良民同，并享有免除三年賦稅的優待。[23]

唐代還有兩種身份特別的民事主體，按現代習慣可概稱為宗教人士和外國人。唐令：“諸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鴻臚，一本留于州縣）”。[24]這條法令透露出這樣的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。這四種人因在國家登記，享有與其身份相應的民事權利。唐令“諸道士受以上，道士給田三十畝，女官二十畝，僧、尼受具戒準此?！盵25]由于身份限制，他們不能過世俗的婚姻家庭生活，有關婚姻家庭方面的權利只有還俗后才能恢復，但一般的物權和債權受到保護，他們或以個人身份或以寺、觀名義占有地產，從事商貿和放債活動，敦煌、吐魯番出土文書中這方面的債契并不少見。[26]

唐是一開放的等級社會，聲威遠揚，入唐經商、求學、傳經、進俸、旅游以及官方的貢使等外國人數目驚人。唐在華夷有別的觀念支配下，概稱外國人為夷或胡，但唐初基于開放的政策和風氣，對在唐的外國人仍予較高的待遇。外國人可以娶唐人為妻，但不能攜帶回國。胡商可以在中國置產業、開宅第、經商、放貸，各項民事活動多受唐律保護。[27]

概括唐代的民事主體，可獲得這樣簡單的認識：其在大的類別上有自然人與非自然人（國家或官府）、中國人與外國人之分；中國人又有僧、俗兩界；俗界中的皇帝（皇室）、貴族、官僚是享有特權的民事主體，良民雖是主體，但士農與工商又有差別；至于賤民，即如前述，從準權利主體遞減至權利客體。這樣看來，唐代的民事主體是一不同類別的多層次結構。這一結構可以說是相對開放的等級社會在民事法上的投影。

民事主體必然享有權利能力。對自然人言，這種能力一般始于出生，終于死亡。包括唐律在內的傳統中國法律對這種能力雖沒有明確、統一的規定，但應理所當然，只是法律和禮基于等差，如華夷、君臣、士庶、男女、良賤、尊卑、長幼、嫡庶的差別，其權利能力并非平等。如家族之內，子女卑幼法理上雖是民事主體，但其財產權大受限制。唐律有規定：“諸同居卑幼，私輒用財者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百?！笔枳h曰：“凡是同居之內，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當家財物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百?！盵28]民法上的權利能力實際含有義務方面，稱為義務能力。但同樣有趣的是，依傳統中國法律，不獨權利能力受限，義務能力也欠完整。唐律：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚?！盵29]之所以“獨坐主婚”，乃是因為男女婚姻，本非自由，既無權利，也無義務，所以非法結婚者，男女當事人不負法律上的責任。按法理，婚姻當事人應負有責任，但家族主義已限制了當事人的這項義務能力。

有效的民事行為要求當事人在擁有權利能力之外，還需有行為能力。權利能力是享有權利之資格，行為能力為實行權利之資格。所以權利能力重在享有，行為能力重在行使。要正確地行使這種能力，權利主體必須具備成熟的理智，能認識到自己行為的意義?，F代民法一般以年齡作為確定行為能力的依據，通常所說的“成年”即是理智成熟的標志。傳統中國法律上的成年謂之“成丁”，成丁之制歷代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生為黃，四歲為小，十六歲為中，二十一為丁，六十為老”。[30]大寶三年（公元744年）制：“百姓以十八以上為中，二十三歲以上成丁?！盵31]廣德元年（公元763年）又制：“百姓二十五歲成丁，五十五為老?！盵32]由此觀之，唐代的成丁年齡大凡三變，高祖時以21歲為成丁，玄宗時改23，代宗時又增至25.這是法律上的一般規定，實際丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁歲受田亦即法律認定2l歲具有獨立從事農桑、承擔國家賦稅的能力，但唐律令同時又規定：“諸給田之制有差，丁男、中男以一頃（中男年十八已上者，亦依丁男給）。”[33]又《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚獨坐?！北砻魈坡闪顚嶋H視男子18歲為成丁之年，所以18歲中男與丁男同樣受田，18歲以下被逼成婚可不承擔責任。我國現行民法也以18周歲作為自然人取得完全行為能力的年齡標準，[34]由此可見基于經驗而確立的唐代實際丁年之制所具有的科學性。

二

我們在依次闡釋了唐代民事主體的分類及其權利能力和行為能力后，還有必要對與此相關的權利客體略作說明。在民事法律關系中，權利客體是民事權利和民事義務共同指向的對象。從實際生活出發，唐代民事權利客體，可以粗分為物、人（奴婢）和行為三類。傳統中國的法律中沒有現代民法上“物”的概念，也沒有“動產”與“不動產”的明顯差別，但都稱有其意。傳統中國法和習慣通常稱動產為物、財或財物，不動產為產、業或產業。動產屬于私人時，稱為私財或私物；屬于國家時，稱為官財或官物。綜稱動產與不動產時，通用財產，有時也用“物”之字樣。唐律上的動產種類繁多，包括錢財、雜物、衣飾、畜產和奴婢之類（奴婢特殊，容后再議）。唐律上的不動產有土地及其附著物。土地依其主體不同，別有王田、官田、寺田、廟田、祭田、私田等；又因其用途、種類不同，而有各種名稱，如園地、基地、墓地、山場、鹽灘、牧地、陂塘、獵場等。土地上的附著物有兩種情況，一是附著于土地而為從物，如草木果實、工作物及礦物等；—是獨立為不動產物權的標的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]

唐律對物一般都加以保護，但山野無主之物需經人工處理才視為財產。一旦視為財產，即受法律保護。唐律規定：“諸山野之物，已加功力刈伐積聚而輒取者，各以盜論。”疏議曰：“‘山野之物’，謂草、木、約、石之類，有人已加功力，或刈伐，或積聚，而輒取者，‘各以盜論’，謂各準積聚之處時價，計贓，依盜法科罪?！盵36]

唐代對物的占有和流通有特別的規定?！短坡墒枳h·名例》“犯禁之物”條疏議曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡幟及禁書、寶印之類，私家不應有者?！边@些物品禁止私人擁有。同時，唐前期一般禁止買賣永業田與口分田，除非特殊情況，[37]這部分土地一般不能成為債權的標的物。唐后期均田制瓦解，土地移轉事實上不受限制，土地的租佃、買賣成為普遍現象。

奴婢是唐代特殊的民事權利客體，任由主人支配，其法律根據即是唐律視他們為畜產之類的物。依律，主人對其奴婢可以占有、使用、買賣、抵押、贈送、放良等。唐律嚴禁買賣奴婢以外的其他人特別是良民或以他們質債，[38]但實際是禁而不止，釀成民間的一種非法習慣。

與物和奴婢不同，行為是民事權利的普通客體。作為權利客體的行為是指權利人行使權利和義務人履行義務的活動。行為主要是債權關系的客體，有“給”、“做”、“提供”三種形式，涉及的契約類型分別有買賣、承攬、運送和保管等。這些類型的債契廣泛存在于有唐一代，張傳璽教授主編的《中國歷代契約匯編考釋》上冊一書中收有多件此類契約文書，閱者可以參見。[39]

三

民事法源是民事法律淵源的簡稱，也即人們所謂的民事法律表現形式，是指導、規范民事活動，處理民事糾紛的法律依據?，F代民事法律淵源有成文法與不成文法[40]或兩者的混合三種模式，一般都比較明確。傳統中國由于沒有獨立的民法典，在法律體系和結構上又不同于西方，所以沒有現代意義上統—的民事法律淵源，唐代亦不例外，但事實上存在著不同的民事法源并形成一定的結構。

整體看，唐代民事法源應是成文法與不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相類似的制、詔、敕等各種命令，這些命令統稱為敕令。唐代“律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事?！盵41]凡治國必遵循令、格、式所確定的制度和規范，違者，一斷以律。[42]唐“律”在不同時期有所增損，但可以《唐律疏議》為代表?！短坡墒枳h》十二篇，其中與民事行為聯系較為緊密的有《名例》、《戶婚》、《廄庫》、《斗訟》、《雜律》、《斷獄》諸篇。唐令是成文法中正面規定民事活動規則的主要法律形式，內容廣泛、數量龐大。從仁井田升整理的《唐令拾遺》內容看，涉及民事法律較多的有《戶令》、《封爵令》、《衣服令》、《儀制令》、《田令》、《賦役令》、《關市令》、《喪葬令》、《雜令》等。格、式由于散失，難以判別其與民事法律的相關內容，只能從《宋刑統》所引的唐代法令中窺見格、式也有關于民事的規定。[43]律、令、格、式均制定并完備于唐前期，[44]隨著社會變化，特別是到唐后期，很多規定漸成具文，被源于皇權的敕令取而代之。這些敕令經整理匯編后稱為“格后敕”，成為民事領域重要的成文法淵源。

成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事實踐中長期并存著多種同樣重要的法源。這些法源與成文法相對應并起著補充作用，可統稱為不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有習慣、禮和法理?！傲晳T”包括—般的慣例、習俗（鄉法）和樣文。慣例是民間約定俗成的一種民事規范，國家成文法對之并不加以限制。唐令規定某些民事行為“任依私契，官不為理。”[45]在唐代多種契約文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。當時契約的種類、形式、內容等也主要依據民間慣例，表明慣例在唐代民事債權領域中有廣泛的適用。[46]習俗是一種鄉村風俗，唐律又稱“鄉法”。《唐律疏議·雜律》“非時燒田野”條疏議曰：“諸失火及非時燒田野者，笞五十。（非時，謂二月一日以后，十月二十三日以前。若鄉土異宜者，依鄉法。）議曰：謂北地旱早，南土晚寒，風土亦既異宜，各須收獲終了，放火時節不可一準令文，故云‘各依鄉法’?！贝颂帯班l法”非特指民事，但它是國家司法的依據，對民事行為和民事糾紛的處理自然有指導作用?！短坡墒枳h》中明確提及鄉法的尚有若干處。[47]還有一種與慣例和鄉法相聯系的“樣文”在唐代出現。樣文實質是對慣例和鄉法的總結、提煉，是民事關系復雜后慣例和鄉法的格式化，對民間多種民事行為具有直接、高效的指導和規范作用。從敦煌、吐魯番出土文書中發現有分家、放良、放妻、遺囑多件樣文格式。[48]實際唐代其他種類的契約文書格式化同樣顯著，譬如成立契約的“和同”要件、擔保條款、附署人名、畫指為信等如出一轍。[49]

“禮”是傳統中國最重要的法律淵源，在民事領域有廣泛深遠的影響，以致有論者提出禮即是傳統中國的民法。[50]禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經驗，最初內容無所不包，但其內在精神是依據血緣和等級，區分人們的上下、貴賤、尊卑、長幼、親疏，并以此決定各自權利義務的差別。[51]禮隨著社會的發展而變遷，到唐朝，禮在法律及其民事法方面的突出表現，首先是禮的法律化。唐代立法貫徹“禮法合一”的原則，把禮的規范法律化，賦予禮的“尊尊”、“親親”以法律關系的性質，從而使法律規范和道德規范統一起來，[52]所謂“失禮之禁，著在刑書?！盵53]唐代有關身份、物權、債權、婚姻、家庭、繼承較穩定的民事法律原則都是這種“禮法合一”的產物。從法律淵源角度說，這部分內容正是成文法的范疇，這里提出來，是想指出它們在淵源和性質上不脫禮的樊籠。

禮在唐代民事法源上的不成文法形式主要有禮教和禮俗。禮教是對禮之精神的抽象、闡釋和改造，屬于道德范疇，是傳統中國占統治地位的意識形態，也是社會大眾的主流文化價值觀。它的“綱常名教”深入人心，在影響國家民事立法、司法的同時，還十分有力地指導、規范、調整民間的民事行為和民事關系。《唐律疏議·職制》“匿父母及夫喪”條疏議：“問曰：”居期喪作樂及遣人作樂，律條無文，合得何罪？‘答曰：《禮》云：“大功將至，辟琴瑟。’……況乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，須加懲戒。律雖無文，不合無罪。從‘不應為’之坐：期喪從重，杖八十。”這條涉及到特殊時期（喪期）家庭身份倫理的規范，在“律條無文”的情況下，援禮為據，杖八十，典型反映了不成文法的禮教對成文法淵源的補充。這種情形在唐“律”的“疏”和“議”中相當常見。禮教作為習慣法淵源的一種形式是官方對禮教經典的整理匯編，如《十三經注疏》、《大唐開元禮》等。這些經典借助官方的作用，強化了人們的禮教觀，成為重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事訴訟中有直接影響。禮在發展過程中還有—部分逐漸與法律分離，演變成習俗性的禮俗，如民間婚姻禮俗千姿百態，其與“六禮”相悖者，皆不受制裁。禮俗的范圍十分廣泛，是民間民事生活中事實上的法源。[54]

唐代民事法源還有很重要的—項是“法理”。法理是在沒有直接現成的成文法（律、令、格、式正條與敕令）和習慣、禮教、禮俗的情況下，司法機關或當事人依據相近的法律、判例、事理或禮，就某項民事行為或爭議所做出的合乎法律精神和原理的推理、解釋。此推理、解釋填補了法律依據上的空白，構成新的法源。唐律雖無“法理”之名詞，但有名異實同的“比附”和“事理”之規定。比附是一種類推性的法律解釋，通常有兩種，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏議》規定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！盵55]所謂出罪，就是要減輕或免除處罰時，可以舉重罪比照輕罪，以明確對輕罪的處理?！妒枳h》舉例說，夜間無故闖入人家者，主人頓時殺之，律不為罪。如果主人有折傷行為，對此類行為律雖無規定，但比殺死為輕，自然也就不負責任。所謂入罪，就是決定處罰和加重處罰時，可以舉輕罪比照重罪，明確對重罪的處理。如《疏議》規定，凡預謀殺死期親尊長者，皆斬。如果已殺傷，比預謀重，因此，殺傷雖無正條，但比照預謀，應處死刑。這種輕、重相舉的比附實質是一種司法推理的過程。以例相比，就是法無明文規定時，可以參照成例如《法例》，解釋例如《唐律疏議》中的“疏”、“議”、“注”等，[56]通過比照解釋，構成新的法律依據。

關于典型的法理解釋，唐律有一規定：“諸不應得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不應得為”、“理”、“事理”，在唐代都是與“禮”相通的—種法理，[58]推究起來就是法理解釋。如《唐律疏議·戶婚》“有妻更娶”條：“問曰：有婦而更娶妻，后娶者雖合離異，未離之間，其夫內外親戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一婦，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。詳求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律雖無一夫一妻的明文規定，但這是不刊之制，因此，有婦之夫娶的第二婦人不能視為妻子，離異前其夫內外親戚相犯，不依“親戚相犯”條而依“凡人”相犯條處理。理由是依據不刊之制的“理法”，第二婦人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而產生的權利。這是通過身份的認定，經由民事主體而決定刑事責任的法理解釋。在傳統中國的司法文書和契約文書中時見有“理”、“情理”、“天理”之類的詞語，[59]表明現代所謂的“法理（解釋）”自是中國民事法上固有的法源。

從法源構造的角度來概括上述認識，我們可以發現，唐代民事法律淵源已形成一定的結構。律、令、格、式是“天下通規”，[60]所以，唐律規定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”[61]與律、令、格、式相類似的敕令以及經整理匯編而成的“格后敕”形式上是補“正文”之不足的特別法，實際效力卻與“天下通規”無異，唐后期更是優于律、令、格、式。[62]藉此，筆者以為，由律、令、格、式和敕令構成的成文法應是唐代基本的民事法源；相對言，由習慣、禮、法理構成的不成文法則是基本法源的補充。這“補充”有三層含義：一是在法律效力的位階上，基本法源優于補充性法源；二是在基本法源與補充性法源沖突的情況下，補充性法源讓位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，補充性法源成為替補。唐代民事法源的構造大致不脫此框架，但有兩點需要指出，首先是由于官方對民事總體上持相對消極放任的態度，造成制定法的有關規定過于原則，尤其是民事中的物權、債權領域缺乏系統的明晰規定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原則性規定不能涵蓋新出現的、特殊的民事法律關系，這些因素必然給不成文法的調整留下相當寬裕的空間。這樣，不僅成文法為不成文法所彌補成為必然，而且不成文法在數量和適用空間上也有可能超出成文法。需要指出另一點是，在成文法和不成文法的內部也有一定的結構。簡單說，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有規定的，官方、民間都依“令、格、式”處理，若有糾紛一斷以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物權、債權、繼承等領域優先適用；身份、婚姻、家庭領域，律、令、格、式則繼續有效。不成文法方面，有關物權尤其是債權的一般民事行為適用“習慣”的空間很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“禮”有優勢；民事行為轉為民事訴訟后，法無明文規定者，“法理”顯得特別重要，習慣和禮能否替代或破法理還是問題。當然，法理本身與習慣和禮能夠溝通，它們本質上都不脫一個“禮（理）”字。這是唐代民事法律淵源構造的精神紐帶，也即在“禮法合一”的前提下，成文法與不成文法皆以禮（理）為指導，各種法源具有相通一致之處。

注釋：

﹡張中秋，法學博士，中國政法大學法律史學研究院教授，博士生導師。

[1]值得提出的有北京大學李志敏教授的《中國古代民法》（北京：法律出版社1988年版），復旦大學葉孝信教授主編的《中國民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），煙臺大學孔慶明教授等編著的《中國民法史》（長春：吉林人民出版社1996年版），中國政法大學張晉藩教授主編的《中國民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。

[2]潘維和著：《中國民事法史》，臺北：臺灣漢林出版社1982年版。

[3]《唐律疏議·名例》“謀反”條疏議。

[4]《詩經·小雅·北山》。

[5]參見張晉藩、王超著：《中國政治制度史》，北京：中國政法大學出版社1987年版，第389-416頁有關唐代皇帝制度的詳細說明；［美］費正清著：《費正清集》（陶文釗選編，林海等譯），天津：天津人民出版1992年版，第3-26頁有關文化主義的天下秩序觀的論述。

[6]參見張中秋著：《法律與經濟：傳統中國經濟的法律分析》，南京：南京大學出版社1995年版，第376頁及以下。

[7]詳見［日］仁井田升撰：《唐令拾遺》（粟勁等譯），長春：長春出版社1989年版，第1頁及以下之“官品令”、“選舉令”、“封爵令”、“祿令”．

[8]詳見《唐律疏議·名例》“議章”、“請章”、“減章”、“贖章”、“官當”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遺》之“衣服令”、“鹵薄令”、“假寧令”、“喪葬令”等。

[9]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第539頁及以下之“田令”。

[10]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第206頁；《唐律疏議·詐偽》“詐假官假與人官”條疏議。

[11]官奴婢是因罪沒官的家人及其后代。官戶（番戶）隸屬于中央朝廷的司農寺。工樂戶隸屬于中央朝廷的少府和太常寺。雜戶隸屬于州縣。太常音聲人原屬太常寺，唐初改隸州縣。雜戶和太常音聲人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。

[12]私奴婢來自奴婢的后代或市場買得。部曲在南北朝時原是私人武裝，唐時轉為家仆。《唐律疏議·名例》疏曰：“部曲，謂私家所有”。同時，《唐律疏議·賊盜》疏又云：“部曲不同資財”，說明部曲比奴婢地位略高，是一種對主人有人身依附關系的賤民。部曲妻、客女和隨身都是私主的家仆。

[13]《唐律疏議·名例》“官戶、部曲、官私奴婢有犯”條：“奴婢賤人，律比畜產?！?/p>

[14]《唐律疏議·賊盜》“緣坐非同居”條疏議。

[15]《唐律疏議·斗訟》“主毆部曲死”條疏議：“部曲、奴婢，是為家仆”。

[16]《唐律疏漢·戶婚》“部曲，謂私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢為之。”

[17]《唐會要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：當司應管諸司，所有官戶、奴婢等，據《要典》及令文，有‘免賤從良’條。近年雖赦敕，諸司皆不為論，致有終身不沾恩澤。今請諸司諸使，各勘官戶奴婢，有廢疾及年近七十者，請準各令處分。”

[18]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。

[19]《唐律疏議·戶婚》：“放部曲為良還壓”條疏議。

[20]轉引自張傳璽主編：《中國歷代契約匯編考釋》（上），北京：北京大學山版社1995年版，第480頁。

[21]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。

[22]詳見《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”條疏，“雜戶客戶與良人為婚”條疏。

[23]《文獻通考·職役考二·復除》：“唐制：……奴婢縱為良人，給復三年?！?/p>

[24]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第795頁。

[25]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第568頁。

[26]見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第213、220-221、318頁。

[27]參見［美］謝弗著：《唐代的外來文明》，北京：中國社會科學出版社1995年版，第13-92頁；高樹異：“唐宋時期外國人在中國的法律地位”，載《吉林大學學報》，1978年第5-6期。

[28]《唐律疏議·戶婚》“同居卑幼私輒用財”條。

[29]《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條。

[30]《舊唐書·食貨記》。

[31]《通典·食貨·丁中》。

[32]《通典·食貨·丁中》。

[33]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第542頁。

[34]見《中華人民共和國民法通則》第11條之規定。

[35]以上參考前注揭潘維和著《中國民事法史》第216頁及以下。

[36]《唐律疏議·賊盜》“山野之物已加功力輒取”條。

[37]“諸庶人有身死家貧無以供葬者，聽賣永業田，即流移者亦如之。樂遷就寬鄉者，并聽賣口分（賣充住宅、邸店、碾硙者，雖非樂遷，亦聽私賣）。”（見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第560頁）

[38]見《唐律疏議·雜律》“以良人為奴婢質債”條。

[39]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）“唐代契約”部分。

[40]成文法與不成文法并不能簡單以有無文字表現為區別。學理上視成文法為由國家機關制定和公布并以法律條文形式出現的法，又稱制定法。不成文法是指國家機關認可其具有法律效力而不具有條文形式的法律，可以有文字表現如判例法，也可以無文字表現如習慣。因不成文法淵源于習慣，所以又稱習慣法。

[41]《唐六典》卷六。

[42]《新唐書·刑法志》。

[43]詳見《宋刑統·戶婚》引唐敕令等。

[44]詳見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146頁。

[45]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第789頁。

[46]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）有關唐代契約的部分。

[47]參見《唐律疏議》卷十三、卷十九。

[48]參見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第454～506頁。

[49]參見前注揭葉孝信主編《中國民法史》第260-263頁。

[50]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第52-54頁。

[51]《管子·五輔》曰：“上下有義、貴賤有別、長幼有等、貧富有度，凡此八者，禮之經也。”

[52]詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學出版社1999年版，第126頁及以下；劉俊文：“唐律與禮的密切關系例述”，載《北京大學學報》，1984年第5期。

[53]參見《全唐文·薄葬詔》。

[54]詳見文史知識編輯部編：《古代禮制風俗漫淡》（一集、二集），北京：中華書局1983年版，1986年版。

[55]《唐律疏議·名例》“斷罪無正條”條。

[56]依新舊唐書《刑法志》記載，唐前期曾將判例整理匯編成《法例》，供司法實踐參照。又，潘維和先生認為，《唐律疏議》之“疏”、“議”、“注”即是一種解釋例。（見前注揭潘維和著《中國民事法史》第16頁）

[57]《庸律疏議·雜律》“不應得為”條。

[58]《禮記·仲尼燕居》“禮也者，理也。

[59]詳見《名公書判清明集》，卷四-卷十，北京：中華書局1987年版。

[60]《舊唐書·刑法志》。

[61]《唐律疏議·斷獄》“斷罪具引律令格式”條。

[62]參見劉俊文：“論唐后期法制的變化”，載《北京大學學報》，1986年第2期。