我國動產抵押權制度研究論文

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我國《擔保法》在抵押權制度的規定中，于肯定不動產抵押和權利抵押的同時，也肯定了動產抵押制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對此又作了一些補充與修正。但該制度在理論與實踐中仍存在不少問題，現行的一些規定也頗值得檢討；在我國物權法制定中，對動產抵押制度中存在的問題應如何解決、相關規定應如何完善，乃至應如何處理動產抵押權與讓與擔保權的關系等，均值得進行深入討論。本文擬在肯定動產抵押權制度的價值之基礎上，對該制度存在的問題及其立法完善談些個人看法。

一、動產抵押制度的沿革及其基本設計

（一）不移轉占有之動產擔保：古已有之的需求與早期的實踐

有交易即有風險，有風險的存在即需要有擔保?？梢哉f，債的擔保制度，是與交易行為相伴生的制度。自古至今，人們一直在探索并完善著擔保的方式。包括動產抵押在內的實物擔保方式，即是古已有之的擔保方式。

在擔保制度的早期發展史上，曾經出現過廣義質權的觀念。廣義上的質權，包括讓與擔保（附買回約款的買賣）、質權與抵押權在內，泛指實物擔保的各種形式，相當于現代法上的擔保物權。而狹義上的質權，則僅指債權人占有由債務人或第三人提供的擔保物并以其價值受清償的權利。[1]在羅馬法、日爾曼法等古代法律制度上，均有過廣義上的質權。

羅馬法上質權，包括信托質權、物件質權及契據質權三種，其產生、發展的脈絡頗為清晰：

信托質權（Fiducia，又稱信托、信任質權、典當權等）為羅馬法中最早出現的質權形式。在這種擔保方式中，債務人以市民法規定的所有權轉讓方式（要式買賣或擬訴棄權），將擔保物的所有權移轉于債權人以擔保債務的清償；債權人取得質物后，即附以“信托約言”（pactumfiduciae），保證于債權按期受償后將標的物返還；如果債務到期未能清償，債權人得任意處分質物以抵償債權。信托質權中，為避免債務人失去對擔保物的用益，一般不移轉標的物的占有，而常以容假占有或租賃的方式使債務人保持對擔保物的占有和使用。信托質權盡管對債權的實現提供了可靠的保障，但其缺陷也顯而易見：首先，當事人之間的權益失衡，極易損害債務人的利益。由于擔保物所有權已移轉給債權人，如果債權人違背約言而不法處分了質物或者因債權人喪失給付能力導致該財產被他人扣押出賣，債務人不能提起“物件返還之訴”以收回原物，而僅能通過“信托之訴”以獲賠償；擔保物不論價值高低，只能供給一個債權人作擔保，不能再次利用擔保物的剩余擔保價值，而且，如果債權人拒絕債務人對擔保物的容假占有或租用時，債務人還將失去對擔保物為使用收益的利益。其次，程序煩瑣，適用范圍有限。信托質權的設立須有買賣、擔保、信托三重契約，而市民法上移轉財產所有權的要式買賣、擬訴棄權，其本身的程序即已相當煩瑣；另由于是以市民法的方式設定信托質權，故此種擔保在主體上限定當事人須為羅馬市民，外國人不得援用，在客體上限定標的物須為要式移轉物，不適用于略式移轉物和外省土地。由于信托質權的擔保方式整體上而言弊大于利，逐漸為物件質權和契據質權所取代。[2]羅馬法上的信托質權制度盡管在晚期歸于消亡，但其對后世之交易規則及法律制度并非沒有影響。20世紀初葉以來不少國家習慣法或成文法上所承認的附買回約款的買賣、信托的讓與或讓與擔保，即可溯源于羅馬法上的信托質。

物件質權（Pignus，又稱質押權）的產生晚于信托質權，是萬民法的產物，為狹義上的質權，也是現代民法中質權的原型。在物件質權中，債務人或提供擔保物的第三人并不移轉擔保物的所有權，而只移轉擔保物的占有與債權人。起初，債權人僅有留置（持有）質物的權利，物權的效力甚弱，其后，裁判官法承認債權人受“占有令狀”的保護，并對質物有出售權。優帝一世時，質權人的處分權已成為質權的當然內容。物件質權的適用范圍較廣，無論是羅馬市民還是外國人，無論是要式移轉物還是略式移轉物、動產還是不動產，均得適用。[3]由于物件質權不移轉擔保物的所有權，所以無須附約，質權人當然不得任意處分質物；債務屆期不能清償時，質權人方得行使出售權并須于出售前通知出質人；變賣質物所得價金，除抵償債務外，如有剩余則應退還出質人。這種質權中，當事人雙方的利益得到了較好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出質，出質人即失去對質物的使用、收益，另外，縱使質物的價值遠超債權之數額，也不得再行向他人提供擔保。適應社會生活的需要，裁判官于是又從希臘法制中引進了契據質權。

契據質權（Hypotheca），又稱抵押權，是指債務人或第三人經與債權人約定，以其特定的物作為債務履行的擔保，但不移轉標的物的所有權和占有，當債務屆期未能清償時，債權人得就特定的擔保物變賣之價金受償。抵押權制度，非羅馬法的創制，而是引進希臘法制的結果。鑒于當時羅馬社會大量的農民要租種地主的土地時，往往只有農具及家畜可供納租之擔保，而若將農具、家畜出質，農民就無以耕作謀生，于是民間出現了變通的辦法，經當事人雙方約定可以不移轉擔保物的占有。共和末葉及帝政初期，大法官塞爾維遂作出新規定，對此予以承認，并賦予其擔保物權之效力，當佃農不能納租或給付遲延時，債權人可提起“對物之訴”，即“抵押權之訴”或“塞爾維之訴”而扣押擔保物，以其變賣的價金受償。作為對質押擔保的完善，抵押制度克服了質權擔保中質物不得由出質人用益、未來物不得設質及一物不得供為多個債權擔保的不足，因而被視為一種更為理想的擔保方式而備受青睞。嗣后隨著商業的發展，家畜與農具以外的物件以及不動產也適用于抵押，地主和農民以外的債權人與債務人也援用此法，并受“抵押權之訴”或“塞爾維之訴”的保護，抵押制度遂通行于羅馬全境，而成為與質權并行的擔保方式，質權與抵押權以是否移轉擔保物的占有而為區別之觀念也逐漸形成。[4]盡管考慮到動產與不動產的特點及擔保權益的安全和實現的方便，實踐中動產擔保多用質權形式，而不動產擔保則多用抵押的形式，但動產抵押權確實是存在的。羅馬法中還設立了一些具體的規則來解決抵押制度適用中的問題。由于當時沒有抵押登記制度，故在一物上設定數個抵押權時，債務人可能與后設定抵押權的債權人串通而將設定日期提前，從而損害前抵押權人的利益，羅馬法上對此行為作為欺詐罪而進行嚴厲的制裁，以為防范；民間對土地抵押的設定則沿用希臘的辦法，在土地上立碑記載抵押的事實和日期。[5]以后萊奧一世時規定，抵押契約應交國家有關機關備案，或者至少有三個以上信用良好的人在契約上簽字證明，依所確定的時間順序來確定抵押權的位序，設定在先的抵押權優于后設定的抵押權。在羅馬法中，由于抵押權表現為“對質權的一種完善”，二者本屬同一性質，受同一原則的支配，故而其區別并不十分嚴格。質權與抵押權同時成立于一物之上時，由于質權人占有擔保物，根據“在同等條件下，占有人的地位優于對方”（inparicausa,meliorestcausapossidentis）的原則，其權利優于抵押權人。[6]

日爾曼法上的質權，則先后經歷了所有質、占有質、無占有質幾個階段，并形成了不同的質權形式：

所有質是日爾曼法最初采用的物的擔保方式，主要適用于不動產，實質上是將不動產為附條件的讓與，以擔保債權。附條件的讓與有兩種方法：其一是附解除條件的讓與。依這種方法，債務人作成不動產的出賣證書交與債權人，債權人另出具返還證書交付債務人，返還證書上載明于債務清償時，出賣證書即行無效，應即返還給債務人。于是，債權人取得不動產的附解除條件的所有權，債務人清償債務后，債權人應將標的物的所有權返還給債務人。這種擔保方式，與羅馬法上的信托質極為類似。其于不動產質權發達以后，依然存續，至中世紀以后遂與附買回約款的買賣相混同。其二，是附停止條件的讓與。即由債務人在債務證書上記明如不于清償期內償還債務，債權人即得扣押指定的不動產或以本證書視為出賣證書等內容，交與債權人。債權人依此取得擔保物的附停止條件的所有權，在條件成就前，擔保物的占有仍屬于債務人。

日耳曼法上的占有質，產生于法蘭克時代并于其晚期逐漸發達。在這種質押關系中，債務人不移轉質物的所有權而僅將其占有移轉于債權人，故為占有質。在不動產占有質中，債權人對質物有使用收益權，故又稱用益質。相對于之后出現的占有及用益權均不屬于質權人的無占有質（新質），這種較早出現的質權形式又稱古質。在用益質中，又根據債權人行使質權的收益得否抵償債權而有銷償質與利息質之分。占有質中，債權人原則上不得就質物取償而應以變賣質物的價金取償（變賣質），但當事人得依特約由債權人取得質物的所有權以代清償（歸屬質或流質）。另外，日爾曼法上的古質為純粹的物的責任制，除有特約外，債務人不負任何人的責任，此為其與羅馬法上的質權之重大不同。[7]

中世紀都市法時期出現的擔保物之占有及用益權均不屬于債權人的無占有質，謂之新質。此種質權系指依當事人之合意，經一定審判上的程序，指定債務人的不動產以作為強制執行的標的物，因此又稱強制執行質。中世紀末葉以后，還出現有將不動產之所有權證書交付債權人而設定質權的情況，是為所謂的契質。新質中債務人雖保留質物之占有與收益，但不得就質物作出對債權人不利益之處分；債務人不履行債務時，債權人得該不動產為強制執行，取得質物所有權以抵充債務，或以變賣質物的價金抵償債務。新質與古質雖一為無占有質，一為占有質，然在物的責任制上，二者則為同一。至13世紀后，才形成了以質物價值抵償債務時多退少補的作法。日爾曼法上，不惟不動產為質權的客體，動產之上也得因公私的扣押而發生質權或依契約設定質權，動產之上設定非占有質的作法在中世紀末期還曾頗為流行。[8]日爾曼法后期這種所謂的無占有質，實即后世的抵押制度。

羅馬法上的信托質、物件質、契據質和日爾曼法上與之大致相對應的所有質、占有質、無占有質等實物擔保形式，對近現代法上的擔保物權制度產生了極大的影響。不過，隨著法觀念的演進與法技術的提高，古代法中廣義上的各種質權形式已分別演變為近現代法上的讓與擔保、質權與抵押權，有了較為明確的區分，廣義質權的觀念已蕩然無存。

通過上述考察，就本文所欲討論的問題，我們可以得出以下基本結論：

第一，動產之上的實物擔保，在古代簡單商品經濟條件下的農業社會即已有旺盛的需求，且在法律上有所體現。

第二，最古的信托質、所有質，因其固有缺陷，逐漸讓位于物件質、占有質；而物件質、占有質也有其不能滿足社會生活需求的一面，故其不得不逐漸縮減其適用領域，進而出現契據質、無占有質與之并存的局面。

第三，古代法上的所謂信托質、所有質，為近現代法上讓與擔保的原型；所謂的物件質、占有質，為近現代法上質權的基礎；而所謂契據質、無占有質，實為近現代法上抵押權的濫觴。而且，早期法律上，已經存在了動產抵押制度。

第四，由于社會發展水平、法律觀念、法律技術等方面的原因，古代法上的各種實物擔保，注重對債權人利益的保護及其與債務人利益的適當平衡，但對交易安全的維護及第三人利益的保護，有所忽視，至少是技術措施（如公示的方法）明顯滯后，這在抵押制度上表現的尤為明顯。如羅馬法中未強調抵押權設立的公示，也無相應的登記制度相配套，因而被認為“忽視了交易的安全利益，是一種極危險的物的擔?！?。[9]從近現代物權制度來看，這一缺陷應當說是致命的，直接導致了其在近代法上被廢棄的厄運。

（二）動產只能質押不能抵押：近代法上無奈的選擇

自歐陸近代民法法典化運動以來，物權與債權、不動產與動產相區分的理念逐漸明晰，不動產登記制度日益普及和完善，物權法定主義、物權公示主義也漸次被確認為物權制度的基本原則。依近代以來形成的物權規范，不動產物權以登記為其公示方式，動產物權則以占有及交付為其公示方式。非經公示，物權變動不能發生，或者不能取得對抗第三人的效力。在此基本格局之下，動產之上設立不移轉占有的擔保物權，則難以滿足公示的要求；而允許設立不經公示的抵押權，不僅與物權的基本理念和規則不合，而且還會對交易的安全帶來重大妨害。故此，動產抵押權制度在近代大陸法各國民法上被普遍地廢棄了。如1804年的《法國民法典》第2114條規定：“抵押權，是指對用于清償債務的不動產設定的一種物權?！钡?119條更是明確規定：“不得就動產設定抵押權”。在《德國民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我國民國時期的民法中，也均持動產僅得質押，不得抵押的態度。

這種做法，其利在于維護了物權制度在體系上的一致性和嚴密性，根據不動產物權與動產物權的特性而分別規定不同的公示方法并恪守相應的規則，也有利于交易安全的保護。其弊在于，忽視了農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保而融通資金的需要，于社會經濟的發展有所滯礙。但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初，表現得并不十分明顯，故而未引起人們的重視。

（三）動產抵押和讓與擔保：現代法上關于保留用益權的兩種動產擔保方法之嘗試

在農業社會及工業化時代的早期，社會的主要財富體現為土地和建筑物等不動產，動產的價值較小，數量也有限。此種情況下，限定不動產為抵押的標的且以登記為其公示方法，頗為適宜；而適宜設定擔保的動產，以金銀珠寶、古玩字畫等為主，對此采用移轉占有的質押方式，對債務人的生產生活及社會經濟影響甚微。但隨著現代工商業的迅猛發展，動產的數量和價值迅速提高，其與不動產在價值上的差異逐漸縮小，某些工商企業的資產甚至主要體現在其擁有的生產設備、交通運輸工具乃至原材料等財產之上。與此相應，工商企業乃至個人以其價值較大的動產設定不移轉占有的融資擔保的需求也日益旺盛。

現代的企業，可能并無多少不動產甚至可能根本就不擁有不動產，而只須有設備、原料和勞力就可生產經營，當其因生產或擴大再生產而需要借貸資金，或因其它事由需要提供擔保時，可供擔保的財產主要即是其擁有的動產，而機器設備等一旦設定移轉占有的質押，一方面企業的生產經營將無從進行，另方面債權人尚需尋覓標的物之存放場所并負保管之責，兩方均感不妥。正如學者所言：動產只能質押不得抵押之制，“此在農業社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事?！盵10]甚至以個人的某些動產（如電腦、謀生工具等）提供擔保，設定質押也常有不便。作為社會生活調節器的法律，自不能一味地墨守成規，漠視此現實需求，而應有所作為。故此，因應經濟生活發展需要，不移轉占有的動產抵押和讓與擔保制度，遂于20世紀之后在諸多國家法律或判例上得到承認。這一現象，與其說是現代法上對動產擔保制度的創制，還不如說是古代法上的相應制度在經過改造后于新的社會條件和法律背景下的復活、再生，更為確切。

在英美法系國家，無物權法定原則的障礙，也不采納登記要件主義，其法律上向來是承認動產抵押的。[11]在大陸法系國家，關于如何解決動產不移轉占有而設定擔保權益的問題，卻有著不同的主張與做法。以日本為代表的不少大陸法國家學者認為，工商企業以動產擔保融資的最大障礙是必須移轉擔保物的占有，如果立法上對能夠突破抵押標的的限制，允許車輛船舶、機器設備等以不移轉占有的方式設定擔保，問題將迎刃而解。于是，日本立法上逐漸放寬對抵押標的的限制，允許在部分動產上設立抵押權，先后制定了《農業動產信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），從而使動產抵押在特別法上得到確認。同時，關于動產讓與擔保的有效性，經過長期的論爭，在日本的學說、判例中也得到普遍肯定。[12]1997年新修訂的《意大利民法典》中，也明確了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。

而在以德國為代表的其他一些大陸法系國家，則堅持其民法典規定的既有體制，不承認以動產設立不移轉占有的抵押權，如果涉及以工廠的機器設備設定擔保而不能移轉擔保物的占有的，則只能采用讓與擔保的方式。讓與擔保雖在其法典上未有明文，但為判例和學說所承認，并在實踐中得到廣泛的的適用。[13]

在我國臺灣地區民法上，對動產抵押制度的承認，經歷了一個曲折的過程。為克服1929年制定的民國民法物權編關于抵押權的標的以不動產為限的局限以適應現實生活的需要，學說、判例與立法曾作過多種努力，如關于從物抵押的解釋、讓與擔保方式的借鑒，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》還對船舶、航空器抵押權作有規定。為徹底擺脫動產擔保所面臨的困境，最終，臺灣立法舍棄了對歐陸及日本的作法的學習與觀察，轉而附就英美，并以美國的《統一動產抵押法》、《統一附條件買賣法》、《統一信托收據法》為藍本，于1963年制定了《動產擔保交易法》，規定了動產抵押、附條件買賣和信托占有三種動產擔保方式。其中，動產抵押是為了工商業向銀行貸款；附條件買賣主要是為了分期付款；買賣信托占有則是針對國際貿易。[14]我國臺灣地區《動產擔保交易法》中關于動產抵押權的規定，堪稱是關于動產抵押制度的最為系統、完備的規定，并對《中華人民共和國擔保法》中關于動產抵押制度的規定產生了重大影響。

（四）動產抵押制度的利弊分析

動產抵押制度的最大價值，莫過于迎合了工商企業既須利用其機器設備等動產的使用價值，又需以其交換價值作為融資擔保的現實需求，對活躍金融、促進經濟發展以及實現“物盡其用”、“貨暢其流”的現代經濟理念，具有重大意義。此外，動產抵押對于個人以其動產提供債務履行的擔保，也提供了一個新的途徑?？梢哉f，在現代社會的財產觀念、融資需求和法律體制下，仍不許在動產之上設立不移轉占有的擔保，殆屬不可行、行不通之做法。20世紀初一些國家或地區立法上關于動產抵押制度的立法規定，應屬值得肯定的先進立法。

但是，動產抵押制度在有其積極意義的一面外，還有諸多負面效果：其一，該制度的設立，對既有物權制度的物權法定主義原則及不動產與動產公示方法、公示的效力規定，產生極大沖擊，甚至危及物權制度與體系的邏輯性、一致性和嚴密性。其二，對于種類龐雜、數量難計、交易頻繁、移動性強的本無登記制度的眾多動產而言，設定抵押時如何進行公示，頗費斟酌；采用登記的方法能否達到公示的效果，也令人懷疑。其三，動產抵押權的承認，導致抵押權的可靠性維護和交易安全的保障之間發生劇烈的矛盾沖突，如何避免抵押人擅自對抵押物作出有損于抵押權的處分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，實難兼得。[15]正是由于這些負面作用，使得動產抵押制度存在的合理性受到了有力的質疑。

至于讓與擔保，在具有克服傳統制度不能適應現實需要的優點外，也具有其本身固有的不足和與動產抵押相同的問題。

本人認為，物權法定主義的局限性是可以通過一定方法緩和的；不移轉標的物占有的動產抵押制度中，其最核心的問題是抵押權設定的公示與交易安全的維護問題的解決。該問題解決的好，動產抵押就可能是一項優制良規，否則，其就只能是一項有明顯缺陷而備受質疑的制度。

二、動產抵押制度現行規定的分析與問題檢討

（一）動產抵押的基本制度設計

所謂動產抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。根據有關國家或地區的立法規定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優先性、追及性與物上代位性等，動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產，并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此，動產抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

考慮到社會生活需要的程度及抵押物須適宜登記方面的限制，多數立法例上對可以抵押的動產的范圍有所限制，但限制的程度卻有較大不同。如《意大利民法典》第2810條中，將得設定抵押權的動產限定為船舶、航空器和機動車；前述日本有關動產抵押的立法，將其范圍限定為供經營農業用之動產、供建設工程用之機械類、依道路運送車輛法登記之汽車以及依航空法規定經登記之回轉翼航空機。我國臺灣《動產擔保交易法》第4條規定：“機器、設備、工具、原料、半制品、成品、車輛、農林漁牧產品、牲畜及總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五十噸之非動力船舶，均得為動產擔保交易之標的物?！薄扒绊椄黝悩说奈镏访尚姓阂暿聦嵭枰敖灰仔再|以命令定之。”另據臺灣“行政院”1965年公布的動產擔保交易標的物品類表之規定，動產擔保標的物共分為下列10類：農林畜牧漁產品；礦產品；食物飲料及煙酒；紡織品及其原料、皮革、木材制品及其相關物品；非金屬礦產物制品；化學品；基本金屬及鑄制品；機器設備器材及工具；農業機械設備；其他制品。該10類下還有分項?？梢?，盡管從其規定本旨看，并非所有動產均得抵押，但臺灣動產抵押的標的物范圍已屬十分的廣泛，幾乎包括所有重要的動產。

關于動產抵押的公示，立法例上對其設計的基本方法，均為仿照不動產物權而設立的登記，而關于登記的效力，采行的多為登記對抗主義。如日本的《農業動產信用法》第13條規定：“農業用動產之抵押權之得喪及變更，非經登記，不得對抗善意第三人。”《汽車抵押法》第5條規定：“汽車抵押權之取得、喪失或變更，非依道路運送車輛法之規定，于汽車登記底冊登記，不得對抗第三人?！蔽覈_灣《動產擔保交易法》第5條規定：“動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人?！贝送?，為增強公示性并減少查閱動產抵押登記簿的煩累，日本和我國臺灣立法上還規定了“同一性識別”的公示方法（明認方法），即在抵押物上打刻抵押標記或粘貼標簽。在日本，其特別法上認為：“因登記的公示力較弱，故對于汽車、飛機等只有通過所謂的打刻（一種明認的方法）以補強其特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段?！盵16]其《建設機械抵押法》中規定，依有關規定“鑄刻之記號，不得毀損之”（第4條）；違反規定而“毀損記號者，處一年以下有期徒刑或五萬元以下罰金”（第29條）。我國臺灣《動產擔保交易法實施細則》第16條也明文規定：“登記機關應于業經登記之標的物之顯著部分烙印或粘貼標簽等，以資區別?！痹趯崉战绺钦J為：所謂登記，除應將登記事項等錄于有關文件簿冊外，“以機器作為擔保抵押者，應于該機器上標明已設定抵押于某銀行之固定標識，如此始得認為登記之完成?！盵17]

關于動產抵押權之安全性維護問題，在日本的一些動產抵押立法和商法中設有“質權設定之禁止”條款，規定某些動產（如汽車、航空機、經登記的建設機械和船舶等）僅得為抵押權之標的，而不得再為質權之標的。惟其《農業動產信用法》中，似對已抵押的農業用動產的再出質網開一面，未予絕對禁止（第14、15條），但該法第19條中又規定意圖加損害于抵押權標的之農業用動產之所有人，就該動產為讓與、出質或其他侵害抵押權之行為者，將受一定之刑罰。其《建設機械抵押法》第30條中規定：“意圖避免拍賣，隱匿或毀損抵押建設機械者，處二年以下有期徒刑或五萬元以下罰金?！蔽覈_灣《動產擔保交易法》第17條規定：“債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其他處分，致有害于抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物?！钡?8條～40條中規定侵害動產擔保之債權人的三種行為，還將受一定年限之有期徒刑、拘役或并科罰金之刑事懲罰：其一，動產擔保交易之債務人，意圖不法之利益，將標的物遷移、出賣、出質、移轉、抵押或者其他處分，致生損害于債權人者；其二，動產擔保交易之債務人或第三人，故意使標的物減少或毀損，致生損害于債權人者；其三，設定動產抵押之債務人或第三人，故意使留置權發生，致生損害于債權人者。

以上基本制度設計及其規定，使得動產抵押成為一種較為完善的擔保方式，其中不少經驗值得我們借鑒。

（二）我國現行法中有關動產抵押的主要規定及司法解釋的補充與修正

我國《擔保法》中，根據社會主義市場經濟發展的現實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規定，對動產抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規定，從而使動產抵押權成為與不動產抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規定作了補充乃至“修正”。上述規定中有關動產抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關于抵押物

對于可以抵押的動產范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規定機器、交通運輸工具和“其他財產”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產（第37中規定所有權不明的財產及依法被查封、扣押、監管的財產等，不得抵押）。

2．關于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔保法》第38條規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔保法》第44條規定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規定。

3．關于抵押登記及其效力

我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[18]根據該法第42、43條的規定，辦理動產抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規定之外的其他普通動產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規定：當事人以本法第42條規定的財產（包括特定的動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規定中混淆了抵押合同的的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規定：法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。

據上可知，我國現行法上采行的是不同的抵押物由不同部門負責辦理登記事宜的分別登記制；以強制登記為原則，以自愿登記為補充；對登記的效力采行的是以登記要件主義為原則、以登記對抗主義為例外的折衷主義。另外，關于登記程序中登記機關的審查權限，從有關部門的登記規則上看，大致可認為是介于形式審查與實質審查之間。

4．關于動產抵押權的順序

抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數個抵押權而發生。抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”?！稉７ā返?5條中規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！痹诰裆?，對重復抵押持否定態度。然而，該條兩款中兩次出現的禁止性法律用語“不得”，應系立法用語的失誤。因為從其本旨及其它有關規定的精神上看，超出抵押物價值部分的債權，并非無效，只是應屬無擔保的普通債權；不得為而為的重復抵押，亦非歸于無效，僅是實現的順序在后而已。故此法律用語的欠妥性，已為眾多學者所指出并受到了學界的尖刻批評。[19]學界的這種批評意見，為最高人民法院所接受，《適用擔保法的解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償的效力。”另從其對抵押權的順位排序問題的補充規定精神看，也認許了重復抵押的效力。

根據《擔保法》第54條的規定，動產抵押權順序的確定規則是：須辦理抵押物登記的動產抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償?？勺栽皋k理抵押登記的動產抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記的，則已登記的先于未登記的受償。上述規定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規則，違背了“非經登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償?！?/p>

5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力

《擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規定所采取的態度，學界頗有微詞。[20]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！薄叭绻盅何镂吹怯浀?，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！痹摻忉尩?8條還規定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響?！?/p>

關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效?！薄哆m用擔保法的解釋》第66條又規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規定中，區分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產生不同的法律效果，此規定的合理性值得肯定。

關于動產抵押權與動產質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規定，《適用擔保法的解釋》第79條規定：“同一財產上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”“同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償?！逼渲校P于動產抵押權與質權的效力關系規定，也受到了一些學者的質疑與批評。

此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產抵押權的其他一些規定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

（三）理論與實踐的困惑：值得檢討與推敲的幾個問題

《擔保法》有關動產抵押的規定，有值得肯定之處，但也存在不少疏漏和問題。其中有些疏漏與問題已在《適用擔保法的解釋》中得到彌補或修正，有些問題則仍有待進一步研究和解決；而司法解釋中一些規定，在解決某一問題時又引發了新的問題，個別規定也有值得商榷之處。茲對理論與實踐中存在的幾個主要問題列舉如下：

1．動產抵押物的范圍是否應有所限制？此一問題，在立法例法上有不同的作法，我國現行法上采行的是不限制主義。在我國物權立法中，對此有不同的主張：有的贊同現行法中的作法；有的主張限于以登記管理而適用不動產規則的動產（主要為機動車輛、船舶、航空器）；有的主張在此基礎上稍作擴充，規定工商企業的機器設備等也得設定抵押權；還有的主張進一步擴張抵押物的范圍，只要是便于登記且能夠附加打刻標記、粘貼標簽，因而能夠以適當的方法公示抵押權設定之情事的動產，皆得為抵押權之標的物。上述主張，何者為妥，頗值斟酌。

2．登記要件主義與對抗主義兼采的作法，有無理論上的問題，是否值得堅持？對此問題，學界有不同的認識。實際上，在我國現行法上對此也有矛盾的作法。典型的是在《擔保法》中對船舶、航空器采行的是登記要件主義，而在《擔保法》之前頒行的《海商法》和在其之后頒布的《民用航空法》上，對20噸位以上的機動船舶和民用航空器的抵押，采行的卻是登記對抗主義，這一直接沖突的規定，從法律解釋的角度難以得到合理的說明。在我國物權法制定中，如何解決這一問題，也有不同的主張，如不少學者主張對動產抵押一律采行登記對抗主義；[21]法工委的《物權法（征求意見稿）》中則維持了《擔保法》中的既有作法。本人認為，這一問題與是否限定抵押物的范圍問題密切相關，也即：如果將動產抵押物限定于一定范圍之內，則有可能一致采用登記要件主義；如不限定范圍，則必然還應有登記對抗主義的兼采，或者一律采用登記對抗主義。

3．辦理抵押登記的機關是否應當統一，對當事人申請的審查應采實質審查制還是形式審查制？對此，理論界大多推崇統一登記制（雖然對統一辦理登記事宜的機關如何確定，有不同的主張），但法工委的物權法草案中，仍維持了現行法的分別登記制。[22]本人認為，統一登記制與分別登記制各有其利弊，盡管以前者優勢較多，但統一由一個機關辦理各類物權登記事宜，亦有其客觀困難與不便，且將目前各個分散的登記機關的登記權限收回而賦予一個機構，阻力會很大，改制的成本也過高。因此，不如實際一些，將努力的重點放在避免同類物出現多頭登記的現象和完善登記規則方面。

關于我國目前的有關抵押登記的規則，是實質審查制還是形式審查制，人們有不同的認識，筆者傾向于認為其系介于二者之間的“不倫不類”的體制，此為登記制度不完善的表現之一。對于抵押登記的效力，如采行公示要件主義，則應采行實質審查制；否則，則宜采形式審查制。以采行前者為佳。

4．未登記而不具有對抗力的抵押權，究竟是否為物權，其性質應如何界定？只要在動產抵押中采用登記對抗主義（不論是部分還是全部），就不可避免地會發生這一問題。對于未經登記而不具有對抗力的抵押權之性質，有物權說、物權性質否定說、準物權說、債權說及債權化的物權說等不同的認識。此一問題，如何解釋，頗費躊躇。一方面，未登記而不能對抗第三人的抵押權，因欠缺對世性、對抗力與優先力，不符合物權的本質特征，故不能認其為典型的物權，就其效力而言，甚至連準物權的程度也未達到；另一方面，如果立法上采行或兼采登記對抗主義，則未登記而不具有對抗力的物權，又須在物權法上作出規定（顯然不能規定在債權制度中）。就此，筆者認為，對此種抵押權，不妨作為物權的債權化現象來認識和解釋。[23]

5．非設有基礎登記制度的動產抵押，其抵押登記的公示效用有多大，善意第三人的交易安全利益又如何維護？在我國現行法上，機器設備以及其他普通動產，未如機動船舶、車輛、航空器那樣有登記管理的制度，由于其數量難以計數且交易頻繁，也不可能設立登記的管理制度。但如果設定抵押權，又必須公示方能取得物權的效力。對此問題的解決，《擔保法》規定其登記機關為機器設備等財產所在地的工商行政管理部門或普通動產的抵押人所在地的公證部門。問題是，動產的特點正在于其可移動性，而動產的所有權人（抵押人）也可能變更其住所，則財產移動后或抵押人所在地變更后，原來的抵押登記如何能起到公示作用？縱使不發生此類變更的情況，要求就設定抵押的動產發生交易的第三人，須事先到工商局或公證處查證標的物上有無抵押權負擔，顯然不合交易常規（連法律人都不會如此謹慎甚至想不到應事先查證，何況普通民事主體?。?；在不少情形下，要求事先查證也屬不可能（如集市上發生的即時交易）。如此，普通動產的抵押登記，形同虛設，幾無公示效能和維護交易安全的作用。如此，則必然引發如下問題：不知交易的動產上有抵押權的善意第三人購買該標的物時，究竟是應維護登記的抵押權人的利益呢，還是維護善意第三人的利益？本人認為，此一問題，非完善動產抵押物的公示方法并建立對惡意處分標的物的抵押人的嚴厲懲戒制度，無以圓滿解決。

6．司法解釋中關于登記的抵押權的追及力問題之規定，相較于動產善意取得制度，是否有違“舉重明輕”的法律解釋和適用規則？如前所引，依《適用擔保法的解釋》第67條的規定：在動產抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務而使抵押權消滅；受讓人清償債務后可以向抵押人追償。此一規定應當說是符合抵押權的追及效力和其滌除規則的。但傳統制度中的抵押權之追及力，僅是針對設有基礎登記制度的不動產抵押而言的，其不會發生第三人不知不動產標的物存在登記的抵押權之情形；此規則適用于車輛、船舶、航空器等按照不動產管理的特定動產時，也不會發生什么問題。但將該規則適用于機器設備及其他普通動產時，善意當事人的利益如何保護、交易的安全如何維護，就成為一個突出的問題。依現代法的普遍規定及學理，無處分權人處分他人之動產時，第三人的利益尚可依善意取得制度得到保護，而在動產抵押人處分抵押物時，該抵押人對抵押物尚未喪失處分權，但善意第三人所購買的標的物卻要受到抵押權效力的追及，這顯然不合“舉重明輕”的法律解釋和適用規則。此一規定對動產交易的安全應當說有相當的危害。

7．登記的動產抵押權與移轉占有的動產質權并存時，前者何以一律優先于后者？由于我國法律上對動產抵押物的范圍未作限制，故不能采行日本法上的得抵押的動產即不得質押的作法，故此，同一動產之上就可能發生抵押權與質權并存的情況，而動產抵押權與動產質權的并存，就實際情況而言，蓋可能有先押后質、先質后押與同時押質三種情況。依物權法理和有關規定的基本精神，其順序及效力強弱，應以設定（辦理抵押登記、移轉質物的占有）的先后定之。而《適用擔保法的解釋》中卻不加區別，規定法定登記的動產抵押權一概優先于質權（第79條第1款）。我們認為這一規定有違法理，殊有不妥。[24]

三、完善動產抵押制度的幾點思考與建議

關于動產抵押制度的完善，學者們提出了多種主張，有些主張已在物權法的學者建議稿和法工委的物權法草案中有所體現。借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經驗，在肯定動產抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

（一）關于動產抵押權的公示方法

筆者對動產抵押制度的客觀需要及其積極作用，持肯定態度。但同時不否認該制度的設立所帶來的負面效果。問題的關鍵是如何完善該制度，以克服、銷弭該制度的副作用，而完善動產抵押制度的核心或基本問題，應是如何完善其公示方法。前述動產抵押制度中現存的理論、立法和實踐問題，莫不與此相關。

動產抵押權既為抵押權的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。此一公示方法，對于按照不動產規則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質疑。但對于機器設備及其他普通動產而言，其公示效果如何，大值懷疑，已如前述。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[25]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權設立的詳情及其負擔的債權額等具體情況，可再向登記機關查詢抵押登記的記載。關于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質地特殊的動產（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應由登記機關在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產抵押權，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權效力。

第三，登記機關打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當的權威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據情節給予訓誡、責令具結悔過、拘留等懲戒，情節嚴重、構成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯網的輔助方法公示抵押登記的內容。當然，對于網絡上公開的內容以及允許當事人和利害關系人查閱的抵押登記之內容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業秘密權益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。