英語世界中誠信原則探究論文

導語：英語世界中誠信原則探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要:本文以英美兩國為例探討了誠信原則在英語世界的運作情況。在英美法系,主觀誠信未受爭議地長期存在,一般被理解為“不知”,個別被理解為“確信”;出于對法律與道德相分離的強調,英美法系的取得時效制度設以較低的人性標準,不包含誠信要件。在英國,就誠信原則的來源有“繼受說”與“本土說”之爭,但兩說存有共識,學者亦多主張誠信制度來自大陸法系。在美國,客觀誠信有其制定法依據,通常只涉及合同履行和爭議解決階段;就其含義,有“默示條款說”、“排除者說”和“自由裁量權限制說”之爭。

關鍵詞:主觀誠信客觀誠信英美法系

一引言

這里說的英語世界包括英國(含英格蘭和蘇格蘭〔1〕)、美國、加拿大〔2〕、澳大利亞、南非〔3〕,這些國家都確立了現代意義的誠信原則,篇幅所限,下面只介紹它們中的代表性國家英國和美國適用誠信原則的情況。

在英美,誠信原則表現出一定的分裂,多數作者理解的誠信原則僅僅包括客觀誠信,因此,誠信問題像中國早些年的情況一樣,表現為跛腳的形態。主觀誠信是一個平靜的領域。首先,英美兩國學者無人爭論主觀誠信的來源問題;其次,他們對這一主題沒有什么分歧?？陀^誠信卻被認為是一個新問題,吸引了廣大學者的注意并就其發生種種分歧意見,有人認為它是外來之物;有人認為它是本土之物。英國學者在這方面的觀點就明顯地不同于美國學者。在兩國學者的內部,還有種種的歧見。

也許因為旁觀者清,大陸學者認為很難定義甚至不能定義的誠信原則〔4〕,英美學者能簡單地概括其內容:第一,說話算數;第二,不欺詐并公平行事;第三,承擔默示義務〔5〕。昂格爾(RobertoM.Unger)的概括更是精煉,“誠信標準要求人們應在每一種具體情況中找到兩個相互對立原則的中間地帶。一個原則主張一個人在行使自己的權利時可以無視其他人的利益,而相反的原則是一個人必須正確對待他人的利益,仿佛就是自己的利益”〔6〕。面對這樣的概括,我們似乎有理由懷疑自己把簡單的事情看得過于復雜了。英美學者對自己法系的誠信原則給出的定義也是很平白的,“英國法中的誠信原則是來自契約必須信守和其他明顯直接關系到誠實、公平和合理的法律規則的基本原則,它補充或在必要時取代正常適用的規則,以確保在共同體中居于優越地位的誠實、公平和合理的標準在英國法中也居于優越地位?！薄?〕“誠信就是公平交易”,“誠信是一種誠實地、公平地對待合同當事人的方式,它作為副詞使用,要求人們不論在訂約還是履行合同條款時避免欺詐和不擇手段的行為?！薄?〕顯然,這些定義都沒有大陸法中的對應物那么玄妙,它們大都限于描述客觀誠信,不包括主觀誠信,只有昂格爾下了一個兼及兩種誠信的定義。

正因為主觀誠信和客觀誠信在英美受到如此不同的對待,為了論述的方便,我擬先把英國和美國作為一個整體介紹主觀誠信在這兩個國家的運作情況,然后分別介紹客觀誠信在這兩個國家的運作情況。

二英美法系的主觀誠信

主觀誠信長期存在于英國的票據法、買賣法和信托法中。根據哈羅德•伯爾曼的觀點,誠信動產買受人的權利優先于真正所有人的權利的原則是11世紀晚期至13世紀早期形成的西方商法的特征之一,但它在英國的適用以在公開市場上出售標的物為限〔9〕。由此看來,主觀誠信如果不是英國本土自生的,就是通過國際貿易的途徑進入英國的。它的適用主要涉及以下領域:其一,票據法。如果后手誠信并有償地取得了票據,盡管其前手的權利存在瑕疵,他仍可獲得此等票據,以此保障交易安全〔10〕。其二,買賣法。如果非所有人轉讓某一動產給誠信買受人,后者以在公開市場實施購買為條件取得標的物的所有權,否則,他雖為誠信也不能為此等取得,真正的所有人可以恢復其財產或從轉讓中得到補償。甚至在他于公開市場買得標的物的情形,如果此等物是贓物且竊賊已受到起訴并被判罪,法院仍可責令竊賊將標的物交還真正的所有人。

因此,誠信的效果在英國遠不及在其他國家大,這是因為英國法還奉行“無人能給予他所沒有的”之原則,因而十分傾向于保護真正所有人〔11〕。其三,信托法。如果受托人違背信托轉讓信托財產,而受讓人為惡信且未支付代價,他被作為推定的受托人對待,按與原受托人同樣的條件持有財產;相反,誠信的信托財產買受人則取得標的物的完全所有權,由此打破受益人的權益緊隨財產轉移的原則〔12〕。主觀誠信的這種適用與其在財產買賣法中的適用有所區別,此處不強調買受人從公開市場購得標的物,而強調其誠信的心理狀態和已支付對價的事實,這種安排更接近大陸法中的動產誠信取得制度。

在美國,誠信買受人的地位與英國差不多。財產被盜后為誠信買受人購得的,真正所有人的權利不受影響,因為竊賊對標的物不享有任何權利,他也就沒有轉移任何權利給誠信買受人,法院在誠信買受人與真正所有人之間選擇保護后者。美國人認為,這樣的安排會刺激買受人去搞清楚出賣人權利的真實性。對此的例外處理來自《統一商法典》第2-403條,它規定:

1.貨物的買受人取得其出賣人所享有或有權轉讓的一切權利,有限利益的買受人只在買得的利益范圍內取得權利的除外。擁有可撤銷權利的人可以對付出了代價的誠信買受人移轉完全的權利。在貨物因購買被交付的情形,買受人擁有這樣的權利,盡管:(1)出賣人在買受人的身份問題上受騙;或(2)交付的代價是后來沒有被兌現的支票;或(3)當事人商定交易是“現金買賣”;或(4)交付是因為根據刑法應像盜竊一樣受懲罰的詐欺得到的;

2.委托專門交易此等貨物的商人占有貨物賦予他將委托人的全部權利移轉給從事正常商業活動的買受人的權利〔13〕。

本條第1款的含義為,如果某人被騙出售動產給他人,實施詐欺的買受人的權利可以被撤銷但并非無效,因此,出賣人可以訴追買受人恢復此等財產。但如果該買受人已轉售此等財產給誠信受讓人,則真正所有人不得索回它,只能向出售人請求賠償〔14〕;第2款的含義有點類似于英國法中對誠信動產買受人優先權的“公開市場”限定,它要求:第一,只有經營與委托物同屬于一類物的商人有權轉讓其不享有的所有權,如既修表也賣表的修表工將他修好的客戶的表賣給別人;第二,他只能向正常交易中的買方(即光顧其表行的人)轉讓所有權;不在正常交易中則不行,比如將所修的客戶的表拿回家中后私下出賣給了朋友或鄰居,此時買受人不能取得該表的所有權〔15〕,相反情況下的買受人可以不因物有“污點”受追奪。通過這兩款的規定,美國法以犧牲真正所有人為代價保護了誠信買受人,實現了對主觀誠信的尊重。

在以上英國和美國的適用例中,主觀誠信都是“不知”的意思,即買受人處在不知標的物處在不適格的狀態。即所謂的“純凈的心和空空的腦”規則(TheRuleofPureHeartandEmptyHead)不要求買受人盡注意的義務。在要求此等注意的場合,這種意義上的誠信不足以使買受人取得權利〔16〕。但在另外的場合,美國法中有把主觀誠信理解為“確信”的實例。1954年,第83屆國會參議院司法委員會的一個分委員會召開聽證會,提出了“在某些案件中確立誠信作為抗辯”的法案,其要旨為,如果有關人等根據負責執行某種法律的機構的規則、命令、意見或書面陳述行動并誠信地信賴它們,可以不對自己違反法律的行為承擔賠償或刑事責任〔17〕。該法案起源于聯邦谷物保險公司訴梅里爾一案(332U.S.380,1947)。梅里爾(Merill)是一個愛達荷州的農民,于1945年根據聯邦谷物保險法為其麥苗申請了保險。他告知當地保險公司的工作人員自己要種460公頃春小麥,其中的400公頃是在冬小麥的播種面積上再種的。工作人員通知他,他的全部谷物都可以保險。保險公司后來接受了其保險申請并就全部谷物發放了保單。但在此年的夏天,愛達荷州的多數農民的莊稼都被旱死。得到損失通知后,保險公司拒賠,理由是被毀滅的播種面積已經重種了。梅里爾不服這一決定,起訴了保險公司。被告辯稱,有關條例不允許保險涵蓋在冬小麥的播種面積上再種的春小麥。法院認為,梅里爾并不知道這一條例,事實上,他被保險公司的工作人員誤導了,以至于相信在冬小麥的播種面積上重種的春小麥也可投保。陪審團做出了有利于梅里爾的決定,愛達荷州最高法院也做出了有利于他的判決。由于該案具有普遍意義,導致第83屆國會參議院司法委員會的一個分委員會提出了以上法案〔18〕。此例不僅證明美國人對主觀誠信的另一種理解,而且還證明他們已將此等誠信擴張適用到了公法中。

至此,讀者可能感到奇怪,在大陸法系國家,主觀誠信的主要舞臺是取得時效,它是完成此等時效取得的一個要件;在英美,怎么主觀誠信的主要活動領域變成了動產取得呢?那么,英美法系有無取得時效?如果有,主觀誠信是否為其構成要件?

文獻告訴我們,在英美存在取得時效制度。就英國而言,從1833年開始,就允許人們利用這種制度取得地役權和不動產所有權,從1939年起用于取得動產所有權。適用于不動產的時效期間是12年〔19〕。作為英國法的繼受者,美國法中也有同樣的制度,稱為“以反向占有取得”(acquisitionbyadversepossession)〔20〕。這種取得時效的4個構成要件分別為:1占有人實際占有了財產并獲得了個人專有的占有權;2占有是公開的和眾所周知的;3占有必須是反向的或敵對的;4占有在法定期限內連續進行〔21〕。與大陸法系多數國家的取得時效制度不同,這里不包含誠信的要件,這一如此突出的差別使我強烈地想說點什么。當然,從好的方面說,英美法系比較注意法律與道德的分離,這也是該法系長期以來排斥誠信原則的理由之一〔22〕;從壞的方面說,該法系對人性標準的設定總是低于大陸法系〔23〕。事實上,英國的這一制度與保護諾曼人的征服成果有關。在美國殖民時期,這一制度被用作掠奪印第安人土地的工具。由此,這一制度具有濃厚的生存空間爭奪戰的色彩。從法律的經濟分析的角度看,它具有極為強調資源使用效率的色彩。無論如何,英美的“取得時效”制度不包含誠信的要件,這導致兩大法系的主觀誠信的適用領域極為不同。

三英國法中的客觀誠信

客觀誠信的來源在英國是聚訟紛紜的問題,有“繼受說”與“本土說”。前者認為,英國法中本無誠信原則,現在有這個原則是繼受大陸法的相應制度的結果;后者認為英國法本來就有誠信原則。容分述之。

“繼受說”首先面對的是為何英國法中無誠信原則的問題,主張此說的作者紛紛給出自己對這一問題的答案。原因一,制度差別。大陸法系的民法典都被設想成一個封閉的體系,它包羅民法的全部規則,法官的設計角色就是依法審判,不得發展法律,但由于靜止的法典與發展的社會現實的矛盾,法官又不得不發展法律,而他們在制度設計上并無這一功能,因此,只能以解釋的名義從事這一工作,于是誠信原則這樣的一般條款就成了他們從事這一“非法活動”的掩體。相反,英國法官在制度設計中被賦予能動的地位,發展法律是其本職工作,因此,在法無明文的情況下他們無需把自己的創造活動借助于解釋的名義實施,于是,誠信原則這樣的借口對他們不需要?；?立法上未設立誠信原則作為法律規定與社會現實之間緊張關系的減壓閥〔24〕。原因二,文化上的差別。由于經驗主義的哲學傳統,英國人對一般原則、體系持懷疑態度,只基于個案解決問題,誠信原則因其一般性受到排斥〔25〕。原因三,對法律的確定性的追求。誠信原則這樣的一般條款無疑會增加法律的不確定性〔26〕。原因四,對界分法律與道德的追求。誠信原則引進的是一個道德標準,采用它會混淆法律與道德的界限〔27〕。誠信原則的本質是對自利追求的限制,而英國人根據自由主義的觀念普遍認為不追求自利的合同不是合同〔28〕,因此把“家長關懷式的”誠信排斥在合同法之外〔29〕。英國人尤其不能接受談判誠信的觀念,因為它與談判當事人的對抗地位和主觀價值論沖突,他們都有權追求自己的利益,而標的物的價值對于各方也是不同的,當事人只要不就它們做出誤述就可以了〔30〕。為此,曾實行“買者擔心”原則(Caveatemptor)。原因五,對合同自由的尊重。誠信原則對合同實體內容的干預將侵犯合同自由原則,違背合同法不過為當事人的自我調整提供一個可計算的框架的觀念,以及當事人只受自己明示同意的條款約束的觀念〔31〕。原因六,英國存在誠信原則在各種具體情形的替代制度。例如,德國法要用誠信原則解決的情勢變更問題,英國法用合同受挫理論就解決了,比起難以名狀的、具有多種用途的誠信原則,合同受挫理論要明晰和單一得多〔32〕。因此,英國法拒絕訴諸誠信原則有時表明了其力量。法律把自己的有關規則以更明晰、更精確的術語表達出來,當然是有力量的表現。

既然“繼受說”承認誠信原則是外來之物,那么對它的繼受是如何完成的呢?有人認為是一些跨國法把它引進的。這里的“跨國法”,指其適用范圍不止一國的法律,如教會法和商人法。眾所周知,英國的衡平法院善于根據良心判案,而良心不過是貼在誠信要求上的一個方便的標簽,作為僧侶的衡平法官對教會法中的誠信理論十分熟悉,于是他們就把羅馬教會法中的誠信原則在英國制度化了〔33〕。此外,從14世紀以來,講究誠信的商人法被適用于許多地方法院,吸引了眾多訴訟當事人脫離普通法院來這里解決糾紛,誠信原則因此得以普及〔34〕。在這一方面,蘇格蘭人曼斯菲爾德勛爵特別值得一提。之所以在這里點出他是蘇格蘭人,乃因為蘇格蘭是特別地受到大陸法影響的講英語的地區。1766年,他在審判一個保險案件(Carterv.Boehm)時引進了誠信原則,要求合同當事人透露他方不知的不同尋常的事實,并把它說成是“可適用于一切合同和交易的指導原則”〔35〕。當然,也有人認為誠信是通過翻譯大陸法的民法著作引進的。波提爾(Robert-JosephPothier)的《債法論》于1806年、《買賣合同論》于1839年被譯成了英文并在英國廣泛流行,其觀點經常被法官引用;多馬的《在其自然秩序中的民法》于1722年和1739年,普芬道夫的《論自然法和萬民法》于1710年,薩維尼的《當代羅馬法體系》第1卷于1867年被譯成英文,這些著作都談到誠信問題〔36〕。當然,這只是英國對大陸法系式的誠信原則的第一次繼受,國際共同體的立法權的新近確立則引發了這方面的第二次繼受。英國加入歐盟導致她有義務接受歐盟委員會的指令并將其轉化為內國法。例如,1993年關于消費合同中的不公正條款的指令第3條包含誠信規定,該指令被幾乎原封不動地轉化為英國1994年的同名條例;1986年關于商事人的指令第3條和第4條分別規定了人和被人誠信行事的義務,該指令于1993年被轉化為英國的商事人條例。通過這樣的途徑,占據歐盟成員國多數的大陸法國家商定的誠信制度也成了英國的制度。這是從實在法的角度看問題,從理論法的角度看,統一法運動也起到了把歐陸的誠信原則帶到英國的作用。《歐洲合同法原則》第1106條規定了解釋和補充合同的誠信原則;《國際商事合同通則》第1.7條規定了同樣的原則;正在籌劃中的《歐洲民法典》也必然涉及誠信原則問題,它們都要對英國法產生影響。當然,法學研究人員的跨英吉利海峽流動也有利于誠信原則的傳播。歐盟委員會先是通過埃拉斯穆斯(Erasmus)計劃,然后是通過蘇格拉底計劃增加了法科學生在成員國范圍內的流動,由此帶動了包括誠信原則在內的法律觀念的流動〔37〕,使大陸法系式的誠信制度變得為英國人所熟悉。

“本土說”認為,誠信原則與誠信規則不同,英國無前者,后者卻是英國自有之物,它是以個案方法發展起來的一套解決不公平問題的規則,承擔了誠信原則同樣的功能。首先是對惡信的嚴厲懲罰制度。惡信的行為,諸如撒謊、運用非法壓力、利用他方的虛弱以及濫用信賴等,都構成撤銷合同的理由;其次是要求一些類別的合同當事人具有最大誠信的做法:最后是關于超過賠償實際損失的罰金條款不可強制執行的規定,它們都成就了實現當事人之間公平的目的,因此,盡管沒有誠信原則,但英國法與運用這一原則的法的區別并不如想象的那么大〔38〕由此可以說,基于人類成員和諧共處的需要,實質性的誠信規則是普遍存在的,我們不能因為某一法域沒有形式意義上的誠信原則而將其文明視為低下。

實際上,“繼受說”與“本土說”的差別也不像想象的那么大,因為兩說在英國對于大陸法系意義的誠信原則并無歧見。而且,“本土說”提到的具體的誠信規則也不排除來自大陸法系的可能,例如“最大誠信”的概念就來自商人法,這種法在某種程度上就是英國的外來之物。所以,多數人認為,誠信制度在英國基本上是一個舶來品。四美國法中的客觀誠信與英國人爭辯客觀誠信的來源不同,美國人一致認為它是在20世紀50年代由卡爾•盧埃林(KarlLlewellyn,1893-1962)從德國引進的〔39〕。1928-1929年,作為哥倫比亞大學法學院商法學教授的盧埃林受德國著名法學家康多洛維奇的邀請在萊比錫大學法律系教書一年,在那里出版了介紹美國法的德文著作《判例法》,并深受馬克斯•韋伯和歐根•埃利希的社會學影響,回國后成為美國的現實主義法學派的創始人之一。從1931年到1932年,他回到萊比錫大學教授法律社會學,在那里用德文出版了《法、法生活與社會》〔40〕。他回到美國后,協助全國統一州法委員會的主席威廉•A•舒納德(WilliamA.Schnader)說服這一委員會接受了以一部統一商法典代替舊的某些統一法并使之現代化的想法。于是,從1937年到1952年,盧埃林花了15年的時間主持制定《統一商法典》。1952年,這一現代的商人法典出版,其400個條文中有50多處提到誠信,尤其是其中的第1-201條、第1-203條、第2-103條和第2-403條。第1-203條規定,“每個合同或本法范圍內的義務都課加誠信履行或執行它們的義務”。這里的“每個合同”,實際上只包括商法典規定的商事合同,諸如貨物買賣合同、信用證和票據協議,并不包括其他合同,諸如建筑合同、土地買賣合同、不動產抵押合同、保險合同等〔41〕。適用范圍是有限的。關于什么是誠信,第1-201條(19)將之定義為“有關行為或交易中的事實上的誠實”;第2-103將之定義為“事實上的誠實并遵守行業中的關于公平交易的合理的商業標準”。這兩個定義不同,根據學者的解釋,前者說的“事實上的誠實”一指不誤導他人借此得利;二指說話算數,它與分享原則、利他主義或對交易伙伴的利益的關切毫無關系,一個誠實的人也可逼人達成不公平交易,因此,誠實是一種最與古典的個人主義和意思自治原則相連的美德〔42〕。所以,后者增加了“遵守公平交易的合理的商業標準”的客觀因素,它意味著某種分享的義務、利他的義務〔43〕。在方斯沃思看來,這種增加是實質性的,因為“公平交易”表現了誠信在合同履行方面的全部要求,它的出現可以使誠信回到與購買相關的主觀領域中去〔44〕。

出于同樣的把判例法成文化的愿望,1932年,美國法學會出版了《合同法重述》,其中對誠信無任何規定;1979年,重述的第2版問世,在哈佛大學教授羅伯特•布勞切爾(RobertBraucher)的干預下增加了其第205條,它規定,“每個合同都課加其各方多數人在履行或執行合同中的誠信和公平交易的義務”。這里的“履行或執行合同中的誠信”中的“誠信”,指當事人“忠實于商定的共同目的,滿足他方當事人的正當期待,它排除各種類型的違反共同體的正派、公平合理的標準的惡信行為”?！奥男小钡暮x不言自明;“執行”指當事人圍繞合同提出主張和抗辯、和解和訴訟的活動,相反的活動有如虛構爭議、主張違反自己理解的解釋或偽造事實、利用他方的緊迫需要敲詐性地修改合同等〔45〕。因此,所謂的“執行誠信”是“爭議解決誠信”的意思。這里的“每個合同”與《統一商法典》中的同樣表達含義不同,指“法律調整的任何合同”,因為重述不僅適用于商事合同,而且適用于所有其他合同,于是,這樣的表達把美國合同法中普遍的誠信原則確立下來,此后它就受到廣泛適用。1980年前,在美國公布的判例中,有350個解釋了誠信原則;1980年后的十幾年,這方面的判例就增加到600多個〔46〕。

由于誠信制度在美國有制定法的依據,這一問題的焦點就成了如何解釋制定法的規定。學者們形成了一些共識,例如,原則上排除誠信原則適用于談判階段或前契約階段,因為美國法中有其他制度起到與誠信原則同樣的作用。之所以說“原則上”,乃因為已有一些特例證明誠信原則已適用于談判過程中。下面的兩個案例經常被人分析。首先是Obdev.Schlemeyer[Wash.2d449,353P.2d672(1960)]一案。其中,出賣人知道其房子受白蟻危害,他未采取任何治理措施,只是蓋住了有白蟻痕跡的地方,修理了由此損害的地方。買受人沒有詢問房子的白蟻情況,也沒有得到出賣人就房子狀況做出的任何擔保。法院裁定買受人受到了欺詐,有權就其受到的損害得到賠償〔47〕。被告的知而不言被認為是撒謊。其次是一個由耶魯大學法學院教授安東尼•T•科隆曼(AnthonyT.Kronman)假設的案件:A擁有一片富含油氣的地產,A對此不知。B是一個訓練有素的地質學家,檢查該地產發現了礦藏,在沒有透露他所了解的情況的條件下,以該地區農地的價格向A購買這塊土地。A表示同意,后來試圖以B沒有披露他對該項財產所了解的情況無異于欺詐為由要求解除合同?？坡÷鶕晾弁兄髁x認為法律并不要求知情的買方披露信息,至少在信息是經過他們仔細調查而來的情況下是這樣〔48〕。但方斯沃思認為B的行為違反了談判誠信〔49〕,查爾斯•弗萊德(CharlesFried)也持同樣的見解〔50〕?？梢?至少在學說上,美國的誠信原則的適用范圍在擴大之中。

盡管如此,美國法中的誠信通常只涉及合同履行階段和爭議解決階段〔51〕。關于應如何理解此等誠信,學者們則意見紛紜,主要分成3派學說。

首先是哥倫比亞大學法學院的艾倫•方斯沃思(AllenFarnsworth)的默示條款說。他于1961年在《芝加哥法律評論》上發表的《誠信履行與依據〈統一商法典〉的商業合理性》一文中提出了誠信履行的義務是默示條款的源泉的觀點,此等默示條款用來解決當事人在訂約時遺漏的情形的權利義務分配問題。在誠信原則的適用中,首先,法院要通過合同解釋求諸當事人的實際意圖或根據自己的正義感確定合同是否有遺漏的情形,如果結論是肯定的,該原則就會要求由于此等遺漏得到自由裁量權的當事人一方誠信行事,并為被遺漏的情形提供補充條款〔52〕。例如,一個作者與出版社訂立合同,前者為后者寫一部小說,后者收到手稿后如感到滿意即將之出版。在這個案例中,“感到滿意”是一個主觀性很強的條款。如果出版社收到手稿后以不滿意為由退稿,它是否誠信呢?如果是惡信的,它可能并不因為小說寫得不好,而是因為作者有它不能接受的政治觀點而這樣做,如此,“不滿意”就會成為掩蓋政治觀點分歧帶來的敵意的借口,因此,不滿意的標準就是一種當事人遺漏規定的情況。此時,誠信課加給出版社的補充義務是具體指出它感到不滿意的地方,以便小說作者有可能修改它們以使出版社滿意;如果出版社不這樣做,它就構成違約,滿意的條件視為不存在。通過這樣的程序,出版社的自由裁量權受到限制〔53〕。這是一種從積極角度對誠信做出的闡述,這一看來簡單的理論實際上從一個很巧妙的角度把握了誠信原則。對一方當事人額外課加義務限制了其權利,當然同時也擴張了對方的權利,而這一切都出自法官的安排,誠信原則的幾個要素一個也未被他落下。這種看來冷冰冰的理論實際上是一場理論革命的成果,它沖擊了英美傳統的自由主義的古典合同理論,該理論首先基于絕對主義的認識論主張意思自治;其次基于性惡論主張合同是當事人自利的工具。然而,意思自治以當事人能預料合同運作中可能發生的所有事項并以條款將它們規定下來為前提,這是超越他們的認識能力的,也是超越語言的表達能力的,因此,合同運作中的多數事項要等它們發生以后才能對之治理,在爭訟的情形,這樣的治理者是法院而非當事人,它們用誠信原則作為工具,假定它是當事人合同的默示條款,一旦發生爭議,它授權法官為當事人訂立補充合同,重新分配權利、義務和責任。這樣,“法院不為當事人訂合同”的英美法原則以及作為其另外形式的意思自治原則就被打破了。當然,法院在這樣做時,考慮的不是合同的自利工具性,而是分享甚至利他的原則,不僅考慮當事人間關系的實然,而且考慮這種關系的應然,為此,當事人不僅要承擔自己明示允諾的義務,而且要承擔外部課加的義務,從而維持一個社會的團結〔54〕。

方斯沃思的這一誠信原則理論受到美國法院的援引,甚至影響到澳大利亞法院的判決〔55〕。

其次是康奈爾大學法學院的羅伯特•薩莫斯(RobertSummers)的“排除者說”(TheoryofExcluder)。他在1968年的《弗吉尼亞法律評論》上發表的《一般合同法中的“誠信”與〈統一商法典〉中的出售條款》中提出此說。他認為誠信條款并無積極含義,而是起一個根據具體情況的排除者的作用,把應該被看做惡信履行的不當行為排除。根據其觀察,法官通常并不說明誠信是什么,而是說明誠信不包括什么,因此,他們是在排除的意義上使用“誠信”短語的。例如,法官指責出賣人掩蓋出售物瑕疵的惡信行為時,他們是在提出完全披露重要事實的誠信要求。他們指責承包商公開濫用討價還價權強迫提高合同價金時,是在提出禁絕濫用討價還價權的誠信要求,如此等等〔56〕。被他們排除的不誠信的行為有以下這些:規避交易的精神、缺乏注意和懈怠、故意做出不完全履行、濫用條款指定權和格式條款確定權、干擾他方當事人的履行或不對此提供合作等。他還主張應有限制地適用誠信原則。首先必須證明沒有其他的替代手段;其次必須證明有采用誠信要求的充分的積極理由,然后才可適用這一原則,以此防止這一原則的副作用〔57〕。

相較于方斯沃思的研究,薩莫斯是從消極的角度研究誠信原則,其工作方式是觀察法院對誠信短語的運用,從而歸納出誠信原則的“活法”形態。從積極方面看,大而言之,這種方法表現了美國人的實證主義精神;小而言之,表現了美國人對法律的運作的重視。從消極方面看,這種方法顯得很矛盾,因為一方面,美國學者都承認誠信原則是外來之物,它在美國只有很短的歷史和不多的適用例,而薩莫斯卻從嗷嗷以待學說之哺的美國法官的經驗中概括誠信的含義,這豈不是緣木求魚?對這種矛盾的最善意解釋是:上述不合誠信原則的行為都是普通法中已有的規制對象,誠信原則的引進不過給它們一個概括的名稱罷了。而且,誠信不僅要求禁絕某些不良行為,而且也要求積極的行為,例如合作、協力行為,把它理解為對不良行為的戒除未免過于狹窄。

薩莫斯的這種觀點為部分美國法院采用〔58〕。最值得一提的是,《合同法重述》第2版關于誠信履行義務的評注也采用了其觀點,以一個列舉惡信行為的清單來說明什么是誠信行為,包括惡信磋商、不透露交易中的重要事實、不正當爭奪顧客、未來之物的買受人破壞出賣人取得該物的計劃、假裝對標的物不滿意以通過和解降低價金等〔59〕。

最后是伊阿華大學法學院的斯蒂文•伯頓(StevenBurton)的自由裁量權限制說。他在1980年的《哈佛法律評論》上發表的《違約與誠信履行的普通法義務》一文中提出此說。他抱怨《統一商法典》的評注作者都未確立一個有效的區分誠信履行和惡信履行的標準,批評“排除者”說會讓法院不執行當事人的意圖,而把當事人商定的條款搞得不可執行或課加在訂約時達成的協議不相容的義務。所以,他打算基于多數人的期望自己確立一個誠信的標準。他認為,誠信限制了一方當事人行使合同授予他的自由裁量權,因此,惡信就是運用此等自由裁量權去重新抓住在締約過程中已喪失的由他方當事人的合理期待確定的機會〔60〕。在確定誠信時,伯頓認為可考慮兩個事實:第一,行使自由裁量權的當事人的行動目的為何;第二,該目的是否在雙方當事人的合理期待的范圍內。前者涉及采取行動的當事人的意圖,是主觀的;后者涉及當事人在訂約時的期待,是客觀的,如果前者符合后者,當事人為誠信,否則為惡信〔61〕。這種觀點把合同理解為一種當事人自愿的臨時喪失自由的狀態,各種具體的條款是束縛的繩索,誠信則是一條抽象的大繩。當事人曾彼此允諾受這些大小繩索的束縛的,踐行這一允諾就是誠信;違背這一允諾悄悄解開某一繩索“輕松一下”就是惡信,因此,伯頓理解的誠信,歸根結底,用俗話說是“說話要算數”,用典雅之語說是“契約必須信守”(Pactasuntservanda)。不過,伯頓把這一格言的效力限制在合同履行方面而已。這種理論主要從合同事實上授予了一方當事人在履行方面的自由裁量權的案件中提煉出來,因此始終把一方當事人設想為自由裁量權的行使者,另一方設想成從屬者,但許多誠信履行的案件并非如此,并未以某種方式授予一方履行的自由裁量權,因為這種理論表現出片面性。而且它未充分分析期待的合理性的一般標準,不如薩莫斯的主張有可操作性〔62〕。盡管如此,這種觀點也被美國的一些法院采用。

以上默示條款說、排除者說和自由裁量權限制說互相批評,相互補充,在美國各自或聯合對法院判決發生影響。有時法院并不清楚它們彼此的對立性質,竟然同時援引三說,故發生聯合影響的奇觀。在美國的誠信原則適用實踐中,目前仍存在以下問題:第一,誠信的尺度是完全主觀的還是也有客觀的成分?因為即使在履行誠信的領域,美國人也區分主觀誠信和客觀誠信,前者是當事人誠實地相信自己在合理行為;后者是遵守了行業的合理標準〔63〕。在這里,主觀誠信還是“確信”的意思,不過已適用于物權法之外。它與客觀誠信的區分在美國有特別的意義,因為是否構成客觀誠信的判斷在程序上是由陪審團進行的〔64〕。方斯沃思認為,誠信的主觀成分的存在無可爭議,它是誠信概念在誠信買受人制度的發展階段留下的遺產。它要求當事人做出誠實的判斷,一個出于他自己利益的判斷足以滿足這一主觀成分,合同法并不要求當事人利他的行為;第二,誠信履行的義務是否可以創立獨立的訴因?對此問題,統一商法典常設編訂委員會于1994年對該法典的第1—203條的正式評注做了一個補充,認為誠信僅僅直接注意當事人的合理期望,第1—203條并不為沒有其他訴因事實的情形提供訴因,如此,誠信履行的義務在訴狀的制作中無任何意義。這一舉措意味著誠信原則僅有指導法院在訂立、履行和執行合同的商業背景下解釋此等合同的作用,并不創立可以被獨立違反的公平合理的義務〔65〕;第三,誠信履行的義務是否優先于合同的明示條款〔66〕?這是一個法院是否可以根據誠信原則改正和補充當事人約定的義務的問題,或曰法院是否可以打破自由主義的合同理論為當事人訂立補充合同的問題,美國法院對此做出了不同的回答,有的持肯定說;有的持否定說。從美國合同法變革的大趨勢來看,持肯定說的法院會日益增多,這樣也更符合它們實現正義的使命。

五結論

綜上所述,古典英美法由于強調法律與道德的分離,故人性標準設得較低,而且,它從來都是賦予法官充分的自由裁量權的,這兩個特性妨礙了它采用道德性強的一般的誠信原則。但隨著國際交往的加強,英美的合同觀的變化,大陸法系的一般的誠信原則終于被引進到英美法中,與英美固有的曾經起誠信原則功能的制度結合,形成了獨特的英美法系的誠信制度,因此,英美的誠信制度既有受大陸法影響的成分,又有本土資源的成分。該法系的誠信制度的獨特性首先在于它賦予法官自由裁量權的意義不明顯;其次在于物權法中的誠信與合同法中的誠信的分裂以及合同法中的誠信的限縮化———由于沒有民法體系,不存在民法的基本原則問題,因此在多數場合被限縮成僅僅適用于合同履行和爭議解決過程中的一個原則,在美國尤其如此。而且,在美國,誠信原則還被商事化,與公平交易聯系在一起。英美法學家按照自己的經驗主義思維方式對誠信原則做出了一些獨特思考很可以給大陸法系法學家啟發。英美法曾經排斥誠信原則的經歷也有助于大陸法系的人們看到這一原則潛在的危害,尤其看到它與意思自治原則的矛盾,從而更加客觀地看待這一原則。盡管如此,英美對誠信原則的采納已完全證明了這一原則的全球普遍性,現在我們已不能說誠信原則是大陸法系解決法律局限性問題的獨特機制了。

注釋：

〔1〕關于蘇格蘭這方面的情況,參見HectorL.MacQueen,GoodFaithintheScotsLawofContract:AnUndisclosedPrinciple?以及D.L.CareyMiller,GoodFaithinScotsPropertyLaw,兩文均載A.D.M.Forte(Editedby),GoodfaithinContractandProperty,Portland,OR,HartPub.,1999,pp.5ss;pp.103ss。

〔2〕關于加拿大這方面的情況,主要參見StephanieAnneBrown,GoodFaithPerformanceandEnforcementofContractsinCanadianlaw,ColumbiaUniversity,1997。大致的情況是,1984年,當時的麥基爾大學的教授MichaelBridge主張在加拿大設立誠信原則。出于表述上的習慣,這里把英國等于英格蘭。實際上,英格蘭和蘇格蘭的法律并非完全相同。

〔3〕關于澳大利亞和南非這方面的情況,參見DavidHarland,UnconscionableandUnfairContract:AnAustralianPerspective,以及DaleHutchison,GoodFaithintheSouthAfricanLawofContract,兩文均載RogeBrownsword,NormaJ.HirdandGeraintHowells(Editedby),GoodFaithinContract,ConceptandContext,Aldershot,Hants,England,Dartmouth;Brookfield,Vt.,Ashgate,1999,pp.243ss;pp.213ss.澳大利亞在20世紀80年代采用誠信原則。

〔4〕關于定義誠信原則的困難甚至不能忽略,SeeJamesGordley,GoodFaithinContractLaw,InTheMedievalIusCommune,inReihardZimmermannandSimonWhittaker(Editedby),GoodFaithinEuropeanContractLaw,CambridgeUniversityPress,2000,p.93。

〔5〕SeeJamesGordley,op.cit.,pp.95ss.

〔6〕[美]昂格爾:《現代社會中的法律》,吳玉章、周漢華譯,中國政法大學出版社1994年版,第195頁。

〔7〕SeeJ.F.O’Connor,GoodfaithinEnglishLaw,Aldershot,Hants,Dartmouth;Brookfield,Vt.,USA,Gower,1990,p.11.

〔8〕SeeCharlesFried,ContractasPromise,ATheoryofContractualObligation,HarvardUniversityPress,Cambridge,Massachusetts,1981,p.74.

〔9〕參見[美]哈羅德•伯爾曼:《法律與革命》,賀衛方等譯,中國大百科全書出版社1993年版,第424頁,第747頁。

〔10〕參見F•H•勞森:《財產法》(第二版),施天濤等譯,中國大百科全書出版社1998年版,第27頁。

〔11〕參見勞森,前引書,第44頁。

〔12〕參見勞森,前引書,第54頁及以下,第108頁,第171頁。

〔13〕本條的第3款和第4款此處從略。

〔14〕參見約瑟夫•辛格:《財產法概論》,中信出版社2003年版,第754頁。

〔15〕感謝《統一商法典》專家、山東大學法學院教授孫新強對我理解這一款提供的幫助。

〔16〕SeetheAmericanLawInstitute,RestatementoftheLawContracts2d(Vol.1-3),AmericanLawInstitutePublishers,1981,p.100.

〔17〕SeeUnitedStatesCongress.Senate.CommitteeontheJudiciary,Establishinggoodfaithasadefenseincertaincases.Hearingbeforeasubcommittee,EightythirdCongress,secondsession,onS.1752.July1,1954,Washington,U.S.Govt.Print.Off.,1954,p.1.

〔18〕SeeUnitedStatesCongress,Senate,CommitteeontheJudiciary,op.cit.,p.5.

〔19〕參見勞森,前引書,第49頁及以下。

〔20〕SeeDukeminierandKrier,Property,FifthEditon,AspenLaw＆Business,NewYork,2002,pp.125ss.

〔21〕參見[美]羅伯特•考特、托馬斯•尤倫著,張軍等譯:《法和經濟學》,上海三聯書店1991年版,第214頁。

〔22〕SeeReziyaHarrison,GoodFaithinSales,London,Sweet＆Maxwell,1997,Foreword,v.

〔23〕關于英美法系人性標準較低的另一實例,參見徐國棟:“主編絮語”,載徐國棟主編:《羅馬法與現代民法》第3卷,中國法制出版社2002年版,第8頁。

〔24〕SeeScottCrichtonStyles,GoodFaith:APrincipledMatter,inA.D.M.Forte(Editedby),GoodFaithinContractandProperty,OxfordPortlandPregon,1999,pp.158s.

〔25〕SeeScottCrichtonStyles,op.cit,p.161.

〔26〕SeeScottCrichtonStyles,op.cit,p.161.

〔27〕SeeScottCrichtonStyles,op.cit,p.161.

〔28〕SeeRogerBrownsword,Positive,Negative,Neutral:TheReceptionofGoodFaithinEnglishContractLaw,InRogerBrownsword,NormaJ.HirdandGeraintHowells(Editedby),op.cit.p.15.

〔29〕SeePatrickAtiyah,TheRiseandDownoftheFreedomofContract,OxfordUniversityPress,1979,p.168.

（30）SeeRogerBrownsword,op.cit,p.16.

〔31〕SeeRogerBrownsword,op.cit,p.18.

〔32〕SeeEwanMaKendrick,GoodFaith:AMatterofPrinciple?inA.D.M.Forte(Editedby),op.cit.,p.42.

〔33〕SeeJ.F.O’Connor,op.cit.,pp.2ss.

〔34〕SeeJ.F.O’Connor,op.cit.,p.5.

〔35〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,inJackBeatsonandDanielFriedmann(Editedby),GoodFaithandFaultinContractLaw,Oxford,ClarendonPress,NewYork,OxfordUniversityPress,1995,p.154.

〔36〕SeeReziyaHarrison,op.cit.,p.6;p.31.

〔37〕SeeReihardZimmrmannandSimonWhittaker(Editedby),GoodFaithinEuropeanContractLaw,Cambridge;NewYork,CambridgeUniversityPress,2000,pp.8s.

〔38〕SeealsoReziyaHarrison,op.cit.,p.4.也參見何寶玉:《英國合同法》,中國政法大學出版社1999年版,第700頁。

〔39〕SeeEwanMcKendrick,op.cit.,p.42.

〔40〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,Roman,Centrodistudiericerchedidirittocomparatoestraniero,1993,p.2.

〔41〕SeeMichaelAnsaldi,TheGermanLlewellyn,inBrooklynLawReview,FALL,1992.

〔42〕SeeRobertSummers,TheConceptualisationofGoodFaithinAmericanContractLaw:aGeneralAccount,InReihardZimmermannandSimonWhittaker(Editedby),op.cit.,p.119.

〔43〕SeeCharlesFried,op.cit.,p.85.SeeCharlesFried,ContractasPromise,ATheoryofContractualObligation,HarvardUniversityPress,Cambridge,Massachusetts,1981,p.78.

〔44〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,p.165.

〔45〕SeetheAmericanLawInstitute,op.cit.,p.99;p.102.

〔46〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.120.

〔47〕SeeCharlesFried,op.cit.,p.78.

〔48〕參見[美]安東尼•T•科隆曼:《合同法與分配正義》,王建源譯,載徐國棟主編:《羅馬法與現代民法》第3卷,中國法制出版社2002年版,第256頁。

〔49〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.134.

〔50〕SeeCharlesFried,op.cit.,p.83.

〔51〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,op.cit.,p.2.

〔52〕SeeStephanieAnneBrown,GoodFaithPerformanceandEnforcementofContractsinCanadianLaw,ColumbiaUniversity,1997,p.8.

〔53〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,op.cit.,p.7.

〔54〕SeeCharlesFried,op.cit.,pp.75ss.

〔55〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,p.157.

〔56〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.127.

〔57〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.135.

〔58〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericaLaw,op.cit.,p.4.

〔59〕SeetheAmericanLawInstitute,op.cit.,pp.101s.

〔60〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,p.162.

〔61〕SeeStephanieAnneBrown,op.cit.,p.8.

〔62〕SeeRobertSummers,op.cit.,pp.132s.

〔63〕SeeAllenR.Kamp,UptownAct:AHistoryoftheUniformCommercialCode:1940-49,in51SMUL.Rev.

〔64〕SeeAllanFarnsworth,TheConceptofGoodFaithinAmericanLaw,op.cit.,p.8.

〔65〕SeeRobertSummers,op.cit.,p.123.

〔66〕SeeAllanFarnsworth,GoodFaithinContractPerformance,op.cit.,pp.163ss.

本文關鍵詞：英語世界誠信原則