邏輯標準與政策標準研究論文

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一、邏輯標準與政策標準的劃分

通常意義上的法律，更多的是偏重于靜態的和嚴謹的邏輯意義，而不會更多地考慮涉及或者決定其適用效果的政策因素。而現實生活中的法律或者法官實際運用的法律，又具有其他豐富多彩的景象，除了遵守邏輯外，還具有很強的政策考量。換言之，出于解決實際問題的需要或者為了追求更好的實際效果，實踐中的法律適用具有較大的靈活性，存在較多的政策考量，從而使貌似“一臉嚴肅”、“只有一個答案”的法律成為“活的法律”，這就是“行動中的法律”。邏輯標準是按照法律的明文規定、常規的法律解釋或者公認的法理，按照先后相繼的嚴格法律推理過程，決定特定案件的裁判結果。[3]最標準的法律適用模式就是以法律為大前提、以事實為小前提并據此得出裁判結論的演繹推理。而且，在確定法律大前提時，首先按照文義方法解釋法律；文義解釋有困難時，輔之以體系解釋、法意解釋和歷史解釋等解釋方法，以印證或者確定法律規范的文義；存在法律漏洞時，首先考慮是否能夠通過擴張解釋、限縮解釋或者類推適用等方式，盡可能首先在法律框架之內找到填補漏洞的依據，其次才通過完全的自由裁量等方式填補漏洞。這樣的邏輯過程是以先后相繼的步驟由法律大前提推導出法律答案和裁判結論，遵循或者體現的是嚴格的法律或者法理標準。邏輯標準的極致化就是認為，法律答案或裁判結論“能夠像數學那樣從某些行為的一般公理中推導出來”，即“如果（我們）做對了算術題”，我們就能夠得到正確的答案。[4]

但是，完全按照邏輯標準進行法律的推理和適用畢竟是一種理想狀態，“在合乎邏輯的形式的背后，存在著對于相互競爭的立法根據的相對價值和重要性的判斷，這個判斷常常是一個無從言喻且未自覺意識到的判斷，這是真實存在的，而且還正是整個程序的根基和關鍵?！盵5]現實生活是特定的、具體的、紛繁復雜和豐富多彩的，有時也是不完美的，法律適用往往受制于各種主客觀條件的約束。因此在特殊情況下，常態的適用會嚴重地脫離實際，或者出現極不公平的結果，甚至引發社會的動蕩，此時就需要打破常態，轉而選擇特殊的法律路徑，采取更多的政策考量，政策標準或者政策方法由此應運而生。

政策標準乃是基于特殊的政策考量或者為實現特殊的政策目標，變通法律適用的常規邏輯步驟，尋求特殊的法律適用效果。如卡多佐所說，“當社會的需要要求這種解決方法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣?！彼鶎で蟮牟皇茄堇[推理得出的邏輯結論，而是特殊的政策價值或者目標。它拋棄了演繹推理的常規手段，或者采取反彈琵琶式的效果方法，根據所要達到的結果反過來尋找法律依據，或者根據特殊的歷史背景和具體的現實情況，按照公平合理的需求改變常規的邏輯結果，或者忽略嚴絲合縫地對號入座的法律細節，透過現象而直接抓住本質，將本來不能納入調整的事項納入調整，將本來能夠納入調整的事項排除出去。凡此種種，其具體方式不一而足。不論具體的手段和形式如何，政策標準根據的首先不是法律、法理和邏輯推理，而是特定條件下的現實需求和政策導向。

政策標準的存在，使得司法成為塵世間負責任的司法，也說明不存在單純的或者單一的理想狀態的司法。“以原則為基礎、以政策為導向的法律學說也就是對法律推理之專斷性不可或缺的解毒劑?！盵6]非常規的司法通常都是在特殊時空條件下的階段性選擇，隨著時間的推移和條件的變化而發生改變。這種非常規性的方法就是政策性標準，強調的是權宜、階段性適應和相對的公平。當然，政策方法不是將法律適用玩弄于股掌，歸根結底是為了更好地實現正義，是否采用政策方法最終取決于實現正義的重要性，取決于利益衡量和價值取向。換言之，僅僅依靠邏輯標準不足以更好地或者完全地實現正義，不能確保特殊情況下裁判結論的妥當性，所以需要政策方法進行彌補，也就決定了政策方法的必要空間。這說明，裁判中的法律是行動中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者機械的教條。

邏輯標準與政策標準是法律適用的兩種基本標準，貫穿于解釋和適用法律的全過程，反映了法律適用中的基本矛盾。諸如，前者體現的是法律適用的原則性，后者體現的則是靈活性；前者體現的是一致性，后者體現的則是多樣性；前者更多的是理性，后者更多的則是感性；前者體現的是恒常性和跨越時空性，后者體現的則是調適性和階段權宜性；前者體現的是一般公平正義；后者則是特殊的公平正義。概括地說，邏輯標準是一種常規情況下的法律標準，適用于大多數情況；政策標準是特殊情況下的適用標準，是對于邏輯標準的變通或者對于特殊情況的應對和反應。兩者既是對立的，又是統一的。誠如有的國外學者所說，“太多的政策會扼殺法律；太多的法律會扼殺正義”。[7]我們既要確保法律的嚴格適用和一體遵行，又要防止法律適用的機械僵化和脫離實際；既要維護邏輯標準的基本價值，又要發揮政策標準的補充作用。

二、政策標準的體現、依據和基礎

在裁判中，我們更多的是以常規的方式適用法律，維護法律適用的穩定性、一致性和可預見性。但在特殊情況下，我們也采用政策性考量，存在法律適用的靈活性。誠如霍姆斯所說，“法律的整個外在表現就是邏輯和機智在每個方面沖突的結果。一方面努力對一致的結果進行擬制；另一方面，當結果顯失公平時，限制并且最終超越這些結果”。[8]邏輯代表了常態，機智代表了靈活。裁判中的政策性體現在許多方面，也存在不同的依據和基礎，我們大體上可以將其歸納基于衡平、權宜、效果、導向、歷史等因素進行的政策考量。[9]這些情形可能互有交叉，但至少是各有側重，可以展現政策考量的多個方面。當然，這些靈活運用歸根結底是為特殊背景下追求更大的公平，也就是霍姆斯所說的“當結果顯失公平時，限制并且最終超越這些結果”。無論具體情況如何，法律的靈活適用或者對于政策方法的采用，歸根結底都是為了更好地解決實際問題。誠如霍姆斯所說：“由于法律是由一些能干而有經驗的人掌管，這些人清楚地知道，不應為了三段論而犧牲解決實際問題的智慧?！盵10]不要因為法理邏輯的拘束或者為追求法理邏輯上的嚴謹而犧牲發揮實際效用、解決實際問題的智慧，束縛我們有效解決實際問題的手腳。這是政策性方法存在合理性的根本依據。

（一）基于公平（衡平）或者正義而進行的政策考量

公平正義是法律和司法的宿命或者根本追求。如果嚴格的法律推理或者法律適用會導致明顯的不公平，或者不能從根本上實現正義，就可以以公平的方式改變常規的法律適用路線，采取更符合公平正義要求的裁判選項。在知識產權審判中，為公平正義的考量而不適用停止侵權的民事責任，就是一個顯著的例手。

《民法通則》第118條規定，有關知識產權受到損害的，權利人有權要求停止侵害。在我國知識產權審判中，通常都是當然適用停止侵權的責任方式。但是，由于在個案中可能存當事人利益的較大失衡，一些停止侵權的判例曾引起了一些爭論。如在涉及著作權與注冊商標權沖突的“武松打虎”著作權案中，山東景陽岡酒廠在其注冊商標中使用了畫家劉某的部分“武松打虎”組畫，劉某的繼承人發現后訴至法院，引發了轟動一時的“武松打虎案”。一、二審法院認定侵權成立，判決被告立即停止侵權和賠償損失。該案停止侵權的判決引起了一些爭論，一些學者認為，鑒于被告使用該作品已達多年，且其商標已具有一定的市場知名度，實際上已在該作品之上添附了相當大的經濟價值，停止侵權不符合訴訟效益要求，在當事人之間不能做到權利義務的平衡，與其停止侵權，不如在經濟補償上加大些力度，使兩者各得其所。

正是為追求訴訟結果的公平，2007年1月最高人民法院副院長在全國法院知識產權審判工作座談會上指出，“對于一些在訴訟中繼續存在的特殊的侵權行為，也要根據案件具體情況，合理平衡當事人之間以及社會公眾的利益，考慮執行的成本和可能性，對于判決停止侵權將導致執行結果明顯不合理或損害公共利益的，可以適當加重侵權人的賠償責任而不判決停止有關的銷售、使用行為”。為了更大的利益而犧牲較小的利益，這是公共政策的要求和體現。如在專利、商標或者著作權侵權糾紛案中，要求被告停止使用專利、商標或者停止銷售、銷毀侵權作品會導致被告遭受巨大的損失，或者危害公共利益的，可以不責令停止侵權，而通過加大賠償等方式給予替代性救濟。這種靈活的司法政策變通了停止侵權的剛性規定，可以在利益衡量中更好地實現公平。

承擔民事責任的衡平考量本質上淵源于對于公平的根本追求，如根據英美法傳統的衡平原則，原告請求永久性禁令時，必須符合四項標準：其一，遭受了不可彌補的損害；其二，依法獲得的救濟，如損害賠償金不足以彌補該損害；其三，考慮原告與被告之間困境的平衡，給予衡平救濟是有充分理由的；其四，給予永久禁令不損害公共利益。但在現代條件下，一些具有較大經濟意義的民事權利救濟，或許忽律了經濟效率的觀點，即在特定條件下，“放松法學的正義標準而使效率標準占優勢”，或者說，這是按照效率取向確定的新的正義標準。[11]美國聯邦巡回上訴法院曾在專利侵權案件中當然地適用禁令救濟，而不再進行衡平考量。美國最高法院則在不久前著名的Ebay案中糾正了這種做法，強調了傳統的衡平標準。[12]這也是我們適用衡平的政策標準的一個佐證裁判中的公平正義歸根結底是實體結果的公平正義為實現實體結果的公平正義，甚至需要變通法律的字面規定或者程序上的規則。例如，《商標法》第44條第（四）項規定，注冊商標“連續三年不使用的”，商標局可撤銷該注冊商標。僅從該規定字面含義看，“連續三年不使用”是撤銷注冊商標的充分和必要條件。但是，倘若因連續三年不使用被商標局和商標評審委員會決定撤銷注冊商標以后，在行政訴訟程序中確實已經使用并提供實際使用的新證據的，是否可以改變撤銷的結果？這必然會面臨實體和程序上的困難和障礙。首先與《商標法》第44條第（四）項的字面規定不合，在行政訴訟程序規則（包括證據規則）上也存在支持的困難。但是，撤銷連續3年不使用的注冊商標決不是一種行政處罰或者懲罰性措施，而是防止閑置浪費商標資源和促進商標發揮實際作用的制度。倘若在撤銷程序完結之前，該注冊商標進人了實際使用狀態，撤銷注冊商標的事實基礎已經喪失，防止閑置浪費商標資源和促進商標發揮實際作用的立法目的已經實現，此時再行撤銷該注冊商標，就轉化為懲罰性的為撤銷而撤銷，已根本上背離了立法目的。何況，從商標注冊的現實情況看，注冊商標的程序繁瑣和時間較長，撤銷該注冊商標之后讓商標注冊人再通過注冊程序重新獲取注冊商標，就變成純粹的程序游戲。因此，為實現法律的根本意圖和實體上的公平正義，我們可以變通實體法的規定，如根據立法目的限縮《商標法》第44條第（四）項的適用范圍，使其不包括訴訟程序中已經實際使用的情形（目的性限縮），并靈活地適用行政訴訟程序規則，加以解決。特別是，程序規則的適用必須圍繞如何實現實體法價值這個核心，必須能夠確保實體法價值的根本實現。[13]這方面的行政訴訟程序規定很可能不能為解決上述問題提供嚴絲合縫的對號入座的規則，但我們決不能因為程序規則的局限而改變實體權利義務的分配和實體正義的實現，而可以變通相應的程序規則，確保實體正義的根本實現。

（二）基于權宜或者效果而進行的政策考量

在特殊的時空條件下，法律的適用具有權宜性，即為適應特殊的需要或者實現特殊的目的，在特定的時期或者條件下變通常規的法律適用。這種權宜往往都是為了追求更好的法律適用效果。

例如，在當前馳名商標司法認定中，一些省級高級法院采取了判前審核制度，即要求轄區內的法院作出一審判決前，向高級法院報告并通常由高級法院進行一定的審核。最高法院也建立了認定馳名商標的備案制度，即地方各級法院認定馳名商標的判決生效以后，需要報最高法院備案。對于判前審核制度是否妥當，存在一些不同看法，如有人認為該制度不符合審判獨立或者違反訴訟程序等。但是，無論審前核準還是審后備案，并不是知識產權審判的常規做法，但不能回避其存在的合理性和符合當前審判實際的一面。如當前馳名商標制度在社會上有背離立法初衷的異化趨向、需要警惕個別當事人為獲取馳名商標的認定而制造“假案”、統一司法認定標準的任務突出等，這些因素決定了判前審核和判后備案有利于加強馳名商標認定的監督指導、有利于統一司法認定標準和有利于提高司法認定公信力等。這種司法決策都是從實際出發和出于實際需要，而不是源于法理邏輯，不能簡單地用法理或者國際慣例衡量評判。我們不能因為拘泥于法理而犧牲有效解決實際問題的智慧。這樣的措施可以歸為特定時期的權宜之計、司法政策和工作措施，不作為訴訟程序，不宜以審判獨立等法理標準進行評判，在條件具備時可以取消。如果從純粹法律標準的角度來衡量，這些措施無疑是過渡性的。

按照法理標準，知識產權不論是否經過行政程序取得，其相互之間的沖突都可以歸為民事爭議，而民事爭議（以民事法律關系為基礎的法律爭議）屬于法院固有的受案（主管）范圍，法院均應當受理，無需另有法律對于受理問題再作特別規定。但是，在特殊情況下，出于特殊的政策考量，可以采取背離常規的做法，作出非常規的處理。例如，最高法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》（法（1998）65號，以下簡稱《紀要》）要求，“人民法院受理的知識產權糾紛案件或者其他民事糾紛案件中，凡涉及權利沖突的，一般應當由當事人按照有關知識產權的撤銷或者無效程序，請求有關授權部門先解決權利沖突問題后，再處理知識產權侵權糾紛或者其他民事糾紛案件。經過撤銷或者無效程序未能解決權利沖突的，或者自當事人請求之日起3個月內有關授權部門未作出處理結果且又無正當理由的，人民法院應當按照民法通則規定的誠實信用原則和保護公民、法人的合法的民事權益原則，依法保護在先授予的權利人或在先使用人享有繼續使用的合法的民事權益”。該規定首先表明，知識產權權利沖突屬于民事訴訟的受案范圍，但又要求盡量按照行政程序去解決。這種要求似乎存在邏輯上的不妥當，因為既然承認其為民事爭議，法律又未將其排除在民事訴訟受案范圍之外，為何又強調行政程序優先或者要由行政程序處理？何況，行政程序與民事訴訟處理的目的和方式都是不同的，兩者在救濟內容上也不可替代，這種要求不盡符合爭議法律關系的屬性。這種評判就只是立足于邏輯標準，而不是政策標準。《紀要》之所以作上述要求，恰恰是立足于政策標準，即或許著重考慮了當時對于民事訴訟受理行政爭議的認識程度、相關方面普遍接受的程度以及條件的成熟程度，帶有很強的權宜色彩，而不是立足于純粹的法律邏輯上的定性和處置。當時的情況是，社會對于由民事司法處理知識產權權利沖突已有相當的需求，但司法還不能毫無保留地敞開大門，采取上述處置方式或許更為符合當時的認知水平和處理條件，在當時的條件下或許更具有妥當性和可行性，這就是政策標準的現實基礎和實際效用。隨著認識的深化和社會接受程度的增加，在司法實踐中普遍放棄了行政程序先行的做法，直接處理知識產權權利沖突，上述要求已不符合實際，知識產權權利沖突的司法處理更多地走向了邏輯標準。這種變化又恰恰說明了政策標準的權宜性和階段性與邏輯標準的恒常性和最終性。

再如，在先注冊商標的所有人以他人在相同或者類似商品上在后注冊的商標相同或者近似、構成商標侵權或者不正當競爭而提起民事訴訟的，法院可否作為民事糾紛受理，在實踐中是有不同看法和做法的。最高法院持不予受理的態度。如最高法院2005年2月17日（2004）民三他字第10號函主要解決的就是該問題，即“根據《民事訴訟法》第111條第（3）項、《商標法》第30條、第31條的規定，對涉及注冊商標授權爭議的注冊商標專用權權利沖突糾紛，告知原告向有關行政主管機關申請處理，人民法院不予受理”。這里所謂的“涉及注冊商標授權爭議的注冊商標專用權權利沖突糾紛”，就是指兩個注冊商標之間的權利沖突糾紛。如果僅從法理或者法律邏輯上進行分析，注冊商標之間的權利沖突仍然屬于民事權利之間的沖突，在性質上屬于民事爭議，當然可以適用民事訴訟處理。既然在法理上不存在障礙，當前不予受理的主流觀點顯然出于政策上的考量。所謂政策上的考量，乃是著重于效果上的考慮，即注冊商標數量多，判斷標準有一定的彈性，倘若將注冊商標之間的權利沖突作為侵權案件而納入民事訴訟受理范圍，在目前的情況下是否會引起注冊和使用秩序的混亂，至少沒有太大的把握。為最大限度地維護商標的全國集中授權制度，在客觀條件不是非常成熟的情況下，不予受理較為穩妥。當然，有人還可能從其他角度為不受理注冊商標之間的權利沖突尋求法理上的根據。如我國《商標法》授權商標局在商標注冊時審查相對事由，即將權利沖突納入了商標注冊的審查程序，且《商標法》對于授權不當有專門的行政救濟程序和行政訴訟程序，無需再作為民事案件進行處理。這種理由未必站得住腳。例如，是否侵犯著作權等在先權也屬于商標審查程序的內容，對于侵犯著作權等在先權利的注冊商標，恰恰是可以通過民事訴訟進行救濟的，為什么注冊商標之間的權利沖突不能適用同樣的法理？為什么專利之間的權利沖突可以受理，與此在法律性質上大同小異的注冊商標權利沖突不能受理？這些回題都很難從法理上作令人信服的解答。何況，給予注冊商標之間的權利沖突民事救濟，至少就抽象的道理而言，可以使在先權利人多一個救濟渠道，有利于加強在先權利的保護。

《專利法》第9條規定：“兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人?！痹摋l規定的引申含義是禁止重復授權原則，即同樣的發明創造不能重復授予兩個以上的專利權。為此，《專利法實施細則》第13條第1款規定：“同樣的發明創造只能授予一項專利?！睂τ谌绾卫斫饨怪貜褪跈嘣瓌t，有兩種不同意見。一種意見認為，該原則只是要求一項發明創造只能提出一項專利申請，不能同時提出兩個以上的申請，也即同樣的發明創造不能授予兩個以上的專利，如同一項發明創造不能同時或者先后既授予發明專利，又授予實用新型專利。另一種意見認為，它是指“同樣的發明創造不能同時有兩項或兩項以上處于有效狀態的授權專利存在”，否則即構成法律所禁止的“重復授權”。只要一項發明創造不存在兩個以上同時有效的專利，就不違反該原則，同時提出兩個申請而分別獲準授權的，必須選擇其（專利局的審查標準）。后一種意見源于專利審查人員緊張、審查周期較長的實際，采取該方法有利于保護發明創造和利權。筆者認為，前一種意見符合文義解釋和法理，后一種意見不是立足于法理，而是立足于專利審查的實際，乃是種對于法律的政策解釋。倘若該實際情況已不存在，權宜之計的基礎即喪失，就無需采取這種方法，而回歸法理解釋，但在實際存在具有合理性時，不排除這種方法的可采性。

（三）基于政策導向而進行的考量

國家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引人國家政策的考量本身，又使國家政策具體化為司法政策，形成了裁判的政策導向性。

例如，在北大方正公司與高術天力公司等著作權侵權糾紛中，對于本案爭議焦點“‘陷阱取證”的合法性，最高法院再審判決指出：“就本案而言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術天力公司現場安裝盜版方正軟件的證據，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實施同類授權行為的證據和證據線索，其目的并無不正當性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權益。加之計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，也符合依法加強知識產權保護的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術公司、高術天力公司的合法權益。北大方正公司、紅樓研究所申請再審的理由正當，應予支持?！盵14]在裁判該案“陷阱取證”合法性的多種因素中，最高法院將“符合依法加強知識產權保護的法律精神”作為重要的考量因素，所采取的是一種典型的政策考量方法，也即政策標準成為一種重要的裁量依據和方法。該案將加大知識產權保護的政策作為裁量的因素，而如此裁量又體現了司法加強知識產權保護的政策導向。

在上訴人本田會社（原審被告）與被上訴人威凌公司（原審原告）不正當競爭侵權糾紛案中，在審理商業詆毀案件時，二審判決以“任何單位或個人如果侵犯他人知識產權，就應當承受權利人以及社會公眾對其侵權行為的批評、揭露，這種正當的批評、揭露是維系法律權威和法律權利不可或缺的，即使有偏差，也決不可輕易當作不正當競爭予以追究”的司法政策為標準，指引商業詆毀行為的認定和相應的法律適用，使常規情況下可以構成商業詆毀的虛假報道行為，因服從政策導向的需要而不構成違法。[15]換言之，在常規情況下本應構成商業詆毀的行為，因為政策導向的需要而不認定其構成違法，乃是以政策目標為取向而改變了法律適用常態的裁判。即便在這種情況下的法律適用有其模棱兩可或者躊躇難決之處，也是政策導向決定了案件事實的取舍和裁判結論的選擇。

當然，從更根本的意義上說，在法無明文規定的情況下，根據利益衡量或者價值判斷確定行為的合法性，也即直觀地說，根據利弊比較進行合法性判斷，本身就是一種政策方法。如詹姆斯說，政策問題“不能通過一般性來回答”，但可以通過“這么做的價值或者他所得到的應該和他遭受的損失進行比較”來回答。社會“領域競爭”中“生活利益的經驗教會了”我們樹立比較利害得失的價值觀念。[16]在上述案件涉及的“陷阱取證”行為的合法性的判定中，最高法院就是采用了“這么做的價值或者他所得到的應該和他遭受的損失進行比較”的利弊比較標準，即從取證的目的是否正當、是否有現實必要性、是否損害其他利益等多個方面，對本案“陷阱取證”的利弊進行了分析。這些方面都是政策考量的因素，而據此得出的結論就是一種政策分析的結果。（四）基于歷史、現狀和公平而進行的考量

對于一些具有復雜歷史因素的知識產權糾紛案件，脫離歷史就不能公平合理地裁判，法院通常都是根據歷史和現狀，進行公平合理的裁量。如張小泉剪刀商標侵權及不正當競爭案、烏蘇里船歌著作權糾紛案、金華火腿商標侵權案、涉及抗美援朝照片著作權的一些案件，都屬于運用政策方法的典型案件。如在張小泉剪刀商標侵權及不正當競爭案件中，原告杭州張小泉剪刀廠是置身于300余年深遠歷史背景的“老字號”，但其“張小泉”商標注冊于20世紀60年代，而被告上海張小泉剪刀公司的企業名稱登記于20世紀50年代，且在其剪刀產品上長期標注“上海張小泉”。20世紀90年代杭州張小泉被認定為馳名商標后，因要求上海張小泉停止使用“張小泉”字號等而提起民事訴訟。法院認為，鑒于雙方各自的歷史和使用現狀，杭州張小泉的訴訟請求不能支持；上海張小泉以前突出使用“張小泉剪刀”標識并無攀附杭州張小泉剪刀的意圖，不構成侵權，但以后需要規范使用，等等。該案涉及的馳名的注冊商標與企業名稱字號之間的沖突，因為具有久遠的歷史背景，法院不宜簡單地根據使用和注冊登記的時間先后而認定哪一方構成商標侵權或者不正當競爭；對于上海張小泉歷史沿襲下來的突出使用行為，也不能簡單地根據現行司法解釋規定而認定為商標侵權，但需要按照現行規定規范使用。該案的處理顯然充分地考慮了歷史、現狀和公平合理三要家，既使雙方相安無事地各自繼續使用，又按照現狀提出了規范使用的要求，很有創意。[17]

上述政策方法都是源于裁判實踐的要求和效果，是特定時空條件下的生動實踐，而不是法律適用中的隨心所欲和率性而為。正如同志所說：“判定認識或理論之是否真理，不是依主觀感覺如何而定，而是依客觀上社會實踐的結果如何而定。真理的標準只能是社會的實踐。”[18]實踐的正當需求和效果也是判斷政策方法適當性的根本標準。上述政策方法以在特定的時空條件下實現較好的法律適用效果為直接目標，非常注重當時的法律適用效果，因而必然具有較強的實用主義色彩。這里對政策方法的歸納不是憑空而來，乃是基于現行的實踐和法律適用的政策要求。借用美國實用主義哲學大師詹姆斯的一句話，“它們的巨大作用在于概括舊事實并導向新事實?！盵19]這些歸納既薄于實踐，又作出了高于實踐的抽象。我們可以看到，這些政策方法既是熟悉的，又是陌生的。由于這些實例都是已有的實踐，所以我們不感到陌生；由于這些抽象的歸納又披上了一般性的理論外衣，形成一般性模式和套路，所以又不是對于實踐現象的簡單復制和反映。模式化的理論歸納本身是一種提升和進步，但這種提升又是在現有實踐做法基礎上的改進。誠如詹姆斯所說，“杜威先生、席勒先生以及他們的同道們，在獲得關于整個真理的這種一般概念時，只不過是遵循了地質學家、生物學家的做法。在創立這些科學的過程中，成功的做法一般總是先抓住一些在操作中實際可觀察到的簡單過程，比如說，氣候對土地的剝蝕作用，生物不同于父輩的變異，或由于與新詞以及新的發音的結合而產生的方言的改變，然后概括它，始終運用它并通過它的日積月累的成效產生出偉大的結果?！盵20]我們對于政策方法的歸納，大體上也遵循了這種套路。

三、邏輯標準與政策標準的相互關系

在法律適用中，邏輯標準和政策標準各有其相應的價值和功能，是相輔相成和缺一不可的。但是，兩種標準的地位和價值又不是等量齊觀的。邏輯標準是以法律為前提和目標，裁判結論是對法律的嚴格適用，是從法律演繹出來的；政策標準則是把法律當作實現政策的工具，法律不再是演繹的實質性的前提和目標。

邏輯標準是大多數案件中普遍采用的標準。如霍姆斯說，“法官們不愿意討論政策問題”，因為“一旦離開純粹邏輯演繹的路徑，法官們就失去了把法律推理當作數學確定性的幻象”。在絕大多數案件中，法官都可以通過簡單的演繹推理對案件作出裁決，即把特定的規則運用到已發現的確定事實中，得出一個毋庸置疑的結果。[21]政策標準是特殊情況下的特殊需求。

邏輯標準是法律秩序的基礎，體現的是法律的確定性、可預見性、有序性、連續性和一致性，這是其常規的價值。[22]按照法律秩序的極致性要求，“法官必須依據事先明確的規則定案，而排斥法官個人價值的介入，它不會依靠某個法官午餐吃什么來審理案件。法院還必須要求政府官員只是依據使其行為可預測的規則行事”。[23]明確的法律標準和嚴格的司法邏輯過程，是維護法律秩序的必要保障。

政策標準更多是對于邏輯標準的彌補或者輔助，是在特殊情況下對于更大正義的追求。[24]政策方法的靈活性，說明它是一把雙刃劍，它在追求更大正義的同時，又損害了法律標準的確定性、齊一性和可預見性，因而在實踐中必須正確地確定其適用范圍和適用條件，調和好邏輯標準與政策標準的關系、邏輯標準與政策標準是兩種相輔相成的標桿。我們心常必須以邏輯標準為起點和歸宿，而以政策標準為調劑如卡多佐所說，“運用我們的邏輯、我們的類推、我們的哲學，我們向前走，直到我們到達某個特定的點。開始時，我們對這些路徑并沒有感到問題；它們也遵循同樣的路線。然后，它們開始分岔了，而我們就必須在它們之間作出選擇。歷史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進。”[25]的確，顯而易見的脫離實丙、嚴峻的事態、可能出現的不公平或者逼人的正義感，加上法官職業的敏感性，都會給法官發出背離常態的信號，決定路徑和方法的取舍。[26]

當然，政策標準既可以是在法律和法理大框架之內的取向和調適，依托法律和法理的框架而存在，又可能超越了既定的法律和法理框架，而僅僅以法律和法理為外衣。政策標準往往是走向邏輯標準的過程和階段，“過夜的小旅館絕非行程的目的地”[27]，邏輯標準又為政策標準提供了衡量尺度和前進方向。

邏輯標準的存在，既使我們能夠知道政策標準偏離了多遠，又使我們能夠約束政策標準的限度。政策標準的存在既使我們能夠清醒地認識到法律標準的復雜性、階段性和適應性，又使我們能夠克服邏輯標準的機械僵化和脫離實際，增強邏輯標準的適用效果。邏輯標準不能簡單地替代政策標準，政策標準也不能罔顧邏輯標準的約束，只有在邏輯標準與政策標準之間進行適當的調適或者妥協，才能使兩種標準各得其所，才能得出特定時期和特定情況下解決特定問題的答案，實現較好的法律效果和社會效果。如卡多佐所說，“妥協是法律成長的原則中很重要的一條”。[28]邏輯標準與政策標準的適當妥協，是推動知識產權權利沖突民事處理發展的必由之路和必然過程。

【注釋】

[1]這好比中國傳統文化上的“中庸”境界。所謂中庸，按照（說文），就是“運用適度”。

[2]（美）亞歷山大·M·比克爾：《最小危險的部門—政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學出版社2007年版，第66—71頁。

[3]盡管法律適用中的“邏輯”一詞并沒有清晰的界定，且不同的場合有不同的側重，但對其含義的界定總體上是大同小異的。例知，提出“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”名言的霍姆斯，就在體系的一致性、演玲、歸的、類比甚至平意（plaincommonsense）等多種意義上使用邏輯一詞。有人指出，霍姆斯的邏輯一詞是模糊的甚至是混亂的，但不是沒有意義的。他的法律邏輯的原型毫無提問是以系統的概念分析為基抽的邏輯演繹?；裟匪挂苍谌N較狹窄的意義上使用邏輯一詞。一是，如果一個司法判決是從一個現有的清晰的規則和一系列已經存在的事實演繹出來的，不管這個規則是否是概念體系的一部分，都可以說它是以邏輯為基礎。二是，如果一個法律推理是以與法律的明確分類相符合的一般原別為基礎，即使這些只是作為指導而不是作為演繹推理的大前提，也是邏輯的。三是，類比推理也是邏輯的，因為它以追求內在一致性為目標，盡管它既不是演繹的，也不是體系的?；裟匪乖谄洹斗傻牡缆贰分信u了那種認為法律制度應該完全是邏輯的觀念，即他所說的“邏輯形式的謬誤”。參見（美）斯蒂文·J．伯頓主編：《法律的道路及其影響—小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產》，張芝梅等譯，北京大學出版社2005年版，第170—171頁。

[4]（美）斯蒂文·J·伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產》，張芝梅料等譯，北京大學出版社2005年版，第18頁。

[5]同上注。

[6]羅伯托·曼戈貝拉·昂格爾：《法律分析應當為何？》，李誠予譯，中國政法大學出版社2007年版，第95頁。

[7]RoyL．Brooks，StructuresofJudicialDecisionMakingfromLegalFormalismtoCriticalTheory（secondedition）p．4

[8]OliverWendellHolmes，“Agency”（1891），inCW，vol．3，340，341．

[9]霍姆斯把與邏輯的司法判決（推理）相對的推理或者判決情形，稱為根據具體情況獲取希望得到的結果的工具的、語境的和意向性的（不關注融通性）判決，即那些“實踐的”和“立法的”判決參見（美）斯蒂文·J·伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產》，張芝梅等譯，北京大學出版社2005年版，第177頁、此處的政策標準適用的情形大體上都屬于實踐性、立法性（創造性）等推理或者判決模型。

[10]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學出版社2006年版，第32頁。

[11]如在關國的一個案例中，被告水泥廠因噴灑粉塵給原告造成損失，對于要求關閉工廠禁令的請求，法院未予支持，理由是水泥廠已耗資4500萬美元，公害對原告的成本只有18．5萬美元，因此不禁令是為了公平地行使裁量權。

[12]美國最高法院裁決的E—bay案涉及專利侵權永久禁令適用條件。EBay公司開設一家大眾網站，允許個人銷售者上掛其擬銷售的商品，拍賣和定價銷售均可。Half．com公司為EBay公司的全資子公司，經營一家同樣的網站。被申請人MerxExchange公司擁有一些專利，其中包括一項用于電子市場的商業方法專利（美國5845265號專利）。該專利通過設立一個促進參與者互信的中心認可系統，便利參與者相互之間的商品銷售。MerxExchange公司試圖將其專利許可給eBay公司和Half．com公司，但未達成協議。MerxExchange公司后來在佛州東區關國地區法院對EBay公司和Half．co公司提起專利侵權訴訟。陪審團認為MerxExchange公司的專利有效，EBay公司和Half．com公司侵犯了其專利，裁決了一定數順的賠償。在陪審團裁決之后，地區法院駁回了MerxExchange公司的永久禁令請求。聯邦巡回上訴法院撤銷了該判決所適用的是“一般規則，即除極少數例外情形外，法院對于專利侵權行為均禁令”。為審查該一般規則是否妥當，美國最高法院調卷令。美國最高法院認為，在通常情況下，聯邦法院在考慮是否給予勝訴的原告禁令救濟時，適用歷史上由衡平法院所創設的四要素標準。中請人EBay公司和Half．com公司主張該傳統標準適用于專利法上的爭議，最高法院贊同該主張，據此撤銷聯邦巡回上訴法院的判決。

[13]實體正義與程序正義的關系，是一個基本的和永恒的法律命題。我們關于程序的觀念經歷了由程序工具論到程序本位論的演變，當前的司法實踐又重新反思程序法與實體法的關系，出現了尋求與實體法和諧共存的新程序主義觀。過去的重實體、輕程序，到后來的程序正義，都不能真正地實現我們所追求的社會正義，因而實體正義和程序正義對于實現社會正義具有同樣的重要性，片面強調任何一面都不是正義。有的學者認為，從訴訟是實體法與訴訟法共同作用的立場出發，民事訴訟的根本目的是公正解決糾紛，公正的內涵則包括過程和結果兩個方面的正當性（可接受性），判決效力是裁判內容的實體法效果和程序效力的綜合體。程序規則的設計必須圍繞如何實現實體法價值這個核心，而程序法的運作機制又在于把實體權利義務轉化為程序技術，因此，法官的裁判更易于為各方當事人所接受。程序設計應當圍繞如何保證法官正確適用法律、最大限度地接近真相。參見李仕春等：“中國法學會民事訴訟法學研究會2007年年會綜述”，載《中國法學》2007年第3期。這些程序與實體關系的論述，對于我們解決有關問題有啟發意義。

[14]參見最高人民法院（2006）民三提字第1號民事判決書。

[15]參見廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第28號民事判決書。

[16]轉引自小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學出版社2006年版，第185—186頁。

[17]如最高法院指出：“考慮本案糾紛發生的歷史情況和行政法規、規章允許企業使用簡化名稱以及字號的情況，上海張小泉刀剪總店過去在產品上使用‘張小泉’或者‘上海張小泉’字樣的行為不宜認定侵犯抗州張小泉剪刀廠的合法權益”；“本案上海張小泉刀剪總店成立在先且其字號的知名度較高，上海張小泉刀剪制造有限公司系上海張小泉刀蘿總店與他人合資設立，且‘張小泉’文字無論作為字號還是商標，其品牌知名度和聲譽的產生都有長期的歷史原因?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于對杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標糾權及不正當競爭糾紛一案有關適用法律問題的函》（[2003]民三他字第1號）。

[18]《著作選讀》上冊，人民出版社1986年版，第122頁。

[19]萬俊人等著：《詹姆斯文選》，社會科學文獻出版社2007年版，第225頁。

[20]同上注，第225—226頁。

[21]同注[4]，第181、185頁。

[22]如卡多佐所說，“在一個發達的法律制度中，法律確定性的價值無用贅言。法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無效?！眳⒁姳窘苊?amp;#183;N·卡多佐：《法律的成長、法律科學的悖論》，黃炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第5頁。

[23]安·塞德曼等：《法律秩序與社會改革》，時宜人譯，中國政法大學出版社1992年版，第160頁。

[24]同注[22]，第13頁。

[25]（美）本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務出版社2000年版，第24—25頁。

[26]孔祥?。骸斗煞椒ㄕ摗罚ǖ谌恚嗣穹ㄔ撼霭嫔?006年版，第1127—1129頁。

[27]同注[22]，第13頁。

[28]同注[22]，第12頁。