派遣勞動者知情參與權保護論文

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內容提要:在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中,一方面,三方主體之間各自有獨立的利益;另一方面,在不同主體之間,隨時可以構成利益同盟,對抗另一方,而這種利益同盟又隨時可以瓦解。由于“派遣”事實的存在,勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務,該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”。在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議時,被派遣勞動者應當參與進來,對于涉及被派遣勞動者權利義務的內容,應允許被派遣勞動者發表意見。

關鍵詞:勞務派遣法律關系勞務派遣單位用工單位被派遣勞動者

勞務派遣法律關系是在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關系,這種法律關系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關系:勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系。這三個雙邊法律關系彼此之間存在著緊密聯系,因此,研究勞務派遣法律關系,不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關系,更重要的是將勞務派遣法律關系作為一個完整的多邊法律關系進行分析和研究。

一、傳統勞動法律關系的變異:雙邊法律關系的分析

(一)不完全的勞動合同關系

1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系:法定化的勞動合同關系

在勞務派遣法律關系中,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的關系被法律規定為勞動合同關系,兩者之間的法律關系可以稱為“法定化的勞動合同關系”,該勞動合同關系與傳統的勞動合同關系比較,缺少實際意義上勞動合同的內容。根據《勞動合同法》的規定,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應當載明本法第17條規定的事項”(即勞動合同的必備條款)還“應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項規定表明該勞動合同所涉及的內容已經不完全是勞務派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權利義務關系,還包括了用工單位的情況,用工單位是“實際的用人單位”?！秳趧雍贤ā穼趧雍贤P系限定在勞務派遣單位和被派遣勞動者之間,明確了勞務派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此,法律意義上的勞動合同關系存在于勞務派遣單位和被派遣勞動者之間,而實際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動?！霸趥鹘y的勞動契約中,勞工給付勞務之對象系與其簽訂勞動契約之事業單位,但在‘派遣契約’中,勞工給付勞務的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機構,而是另一事業單位(即要派機構)?！盵1]可以說勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系是一種被法定化的合同關系,是經過法律設立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務是用工單位尋求勞務派遣用工方式的重要內在驅動力,也是這種用工方式產生的重要原因。如果將勞動合同關系設立在用工單位與被派遣勞動者之間,顯然在實際上是行不通的。在與被派遣勞動者產生關系的兩個“用人單位”之間,勞務派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務派遣單位規定為被派遣勞動者的“用人單位”,但是勞務派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”,由于被派遣勞動者并不在勞務派遣單位從事勞動,勞務派遣單位并不具備全部用人單位的特征,“用人單位”的權利其無法全部享有,“用人單位”的義務也無法實際履行。

2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系

《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關系定性為“勞動合同關系”,而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系并沒有給予明確的規定。一般認為,用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關系,但是這兩者之間究竟存在一個什么法律關系,理論研究者的意見并不統一。有的觀點認為,兩者之間的關系可以稱為“準勞動關系”,“用工單位與被派遣勞動者之間的關系既不同于嚴格意義上的勞動關系,更不能簡單等同于民法上的一般勞務關系,而是一種勞動法上的與勞動關系相似的法律關系”。[2]有觀點認為,在勞動力派遣中,派遣機構與要派企業是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機構與派遣勞工之間形成的勞動關系之外,要派企業與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關系”。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系,或者不完全符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點認為,勞務派遣中的勞動關系呈現出一重勞動關系分兩個層次運行的結構。在勞務派遣中,勞動關系分為兩個層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動,是形式上的勞動關系,其內容中沒有勞動力與生產資料的結合,為非生產性的勞動權利義務;勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關系,是實質上的勞動關系,以勞動力與生產資料的結合,亦即生產性的勞動權利義務為內容。[4]

在勞務派遣法律關系中,用工單位具有實際的“用工權”,被派遣勞動者實際處于用工單位的直接管理之下,在用工單位提供的勞動環境中從事勞動,并根據勞動情況取得勞動報酬。核心層面上的“勞動合同”內容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的,但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關系,“要派機構與派遣勞工之間并無任何契約關系存在,但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運作下,要派機構與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下,派遣勞工仍有義務在要派機構的指揮監督下提供勞務。”[5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關系。被派遣勞動者受勞務派遣單位的指派來用工單位工作,而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務派遣單位之間的派遣協議。可以說,被派遣勞動者與用工單位之間權利義務關系的形成是基于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議中的相關約定。或者說用工單位與被派遣勞動者之間產生法律關系的基礎是兩者分別與第三方之間的合同關系,兩個合同相互之間產生的聯系成為這兩者建立法律關系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關系。被派遣勞動者與用工單位之間的權利義務直接來源于法律的規定,而不是基于雙方之間存在什么合同關系?！秳趧雍贤ā访鞔_規定用工單位具有法律規定的“用人單位”的部分權利和義務,包括:1.執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;3.支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;5.連續用工的,實行正常的工資調整機制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀律、完成用工單位分配的工作任務。

(二)勞務派遣單位與用工單位之間的關系:涉及被派遣勞動者權益的勞務派遣協議關系

勞務派遣單位與用工單位之間是合同關系?！秳趧雍贤ā芬幎?勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議?！霸趧趧张汕矃f議中明確勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容,將有利于明確派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位(即用工單位)的權利義務,從而避免發生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現象的出現,有利于勞動者合法勞動權益的保護。”[6]但是在被派遣勞動者并不參與協商,甚至毫不知情的情況下,將被派遣勞動者主要勞動權利和勞動義務進行約定,其存在合理性是可疑的。

合同的相對性是合同的本質特征。一般而言,合同中的權利義務只對合同當事人雙方產生效力,或者說雙方當事人之間簽訂合同,為雙方設定權利義務,其效力僅僅局限在合同的當事人之間。但是隨著社會經濟發展和合同法理論的深入,合同的相對性也不斷被突破,在堅持合同相對性的基礎上,允許出現特例,在合同中涉及到第三人的權利義務?！霸诿袷潞贤?以是否貫徹合同相對性原則為標準,合同分為束己合同和涉他合同。束己合同,是指嚴格遵守合同的相對性原則,合同當事人為自己約定并承受權利義務,第三人不得向合同當事人主張權利和追究責任,合同當事人也不得向第三人主張合同權利和違約責任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同。”由于權利是可以放棄的,一般而言,為第三人設定權利的合同(也稱為為第三人利益的合同),由于不增加第三人的負擔,并不需要第三人的參與和同意。為第三人設定義務的合同則顯得復雜,如果合同為第三人設定義務,第三人必須履行,在第三人不知情的情況下增加了第三人的負擔,合理性則存在問題,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不僅僅是合同雙方當事人之間的合同,而成為了三方之間的合同,因此,《合同法》第65條規定“當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任?！薄昂贤斒氯说募s定并未增加第三人的負擔,合同實際上是以第三人既負的給付為標的”,合同的約定也“不約束該第三人,但第三人拒絕履行合同時,合同債務人負責履行?！盵8]

由此可以發現,雖然勞務派遣協議的性質被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性,涉及到了第三方,即被派遣勞動者的權利義務,同時該協議中應當約定的派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容都不僅涉及了被派遣勞動者的權利義務,而且這種權利義務的約定增加了被派遣勞動者的負擔?；趧趧雨P系的人身性特征,被派遣勞動者只能親自從事勞動,因此,勞務派遣協議“約束”了被派遣勞動者,被派遣勞動者拒絕履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。

二、被派遣勞動者的知情權與參與權的保護:多邊法律關系的分析

(一)作為多邊法律關系的勞務派遣法律關系

“法律關系是法律規范在指引人們的社會行為、調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務的聯系,是社會內容和法的形式的統一?！盵10]一般而言,法律關系的當事人多為兩方,法律關系也就多為雙方當事人之間權利義務的聯系,這一點在民事法律領域表現得尤為明顯,如民事合同關系和侵權關系多為雙方當事人之間的法律關系,但這并不排除法律關系的多方性,即法律關系的當事人可以為三方(包含三方)以上,這種多方當事人之間形成的法律關系比兩方當事人之間的法律關系顯得復雜,勞務派遣法律關系就是這樣一種復雜的多邊法律關系?！岸噙叿申P系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關系,但由于這種法律關系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如,國家權力、共有的不動產等),所以,在實際操作上不能分解?！盵11]對勞務派遣法律關系的分析不能僅僅停留在三個雙邊法律關系分割的層次上,在構成勞務派遣法律關系的三個雙邊法律關系之間都存在著緊密的聯系,彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關系的角度進行分析是一個可行的路徑。

在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中,一方面,三方主體之間各自有獨立的利益。勞務派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務派遣的用工方式節約人工成本,減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節省尋找工作的時間。另一方面,在不同主體之間,隨時可以構成利益同盟,對抗另一方,而這種利益同盟又隨時可以瓦解:勞務派遣單位作為營利性的公司,取得經濟效益是其重要的目標,其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據《勞動合同法》的規定,如果被派遣勞動者沒有被派遣出去,其要承擔包括被派遣勞動者工資報酬在內的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進行派遣,其可能與用工單位形成利益同盟,壓低被派遣勞動者的勞動標準條件;但是勞務派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求,否則其可能在與其他勞務派遣單位的市場競爭中處于劣勢,無法找到合適的被派遣勞動者,因此,在保護被派遣勞動者合法權益的時候,勞務派遣單位則與被派遣勞動者構成利益同盟,共同對抗用工單位。從用工單位角度分析,一般情況下勞務派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”,其接納的被派遣勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同,受勞務派遣單位的派遣來用工單位勞動,“被派遣勞動者是勞務派遣單位的人”,但在實際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進行勞動,這樣,用工單位和被派遣勞動者之間也會產生同盟的可能性,共同對抗勞務派遣單位一方。在勞務派遣法律關系中,三方主體各自有著利益要求,因此并不能相互“”。

(二)被派遣勞動者知情權和參與權的保護

1.共同約定的可能性與障礙

既然勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議涉及到被派遣勞動者的權利義務,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內容,被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個合同約定,那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下,三方可以進行協商,將三方的權利義務寫入合同。但是這種辦法存在兩個非常明顯的缺陷。第一,如果勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協商簽訂合同,那么勞務派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一,削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性。或者說勞務派遣用工方式本身的優勢被降低了。在該種情形下,用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進行協商,并沒有達到其希望節約勞動成本、降低用工風險的目的。其二,勞務派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機構”,失去了專業化人力管理的優勢。其存在的必要性需要重新考量。第二,這種解決問題的辦法需要一個條件苛刻的假設:勞務派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務派遣單位提出用工需求在同一時間,并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時,三方才可能共同協商。但是實際情況下,這種情況的發生是很少見的。不僅勞務派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務派遣單位提出用工要求之間經常有時間差,并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務派遣單位在招用被派遣勞動者時可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務派遣協議,或者在與用工單位簽訂勞務派遣協議時并沒有合適的被派遣勞動者提供,需要進行招用;在時間上,這兩個合同之間總會存在先后的次序。另外,即使在按照某個特定用工單位的用人條件,勞務派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位,當該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時,為被派遣勞動者尋找下一個用工單位時可以三方進行協商,新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個需要考慮的問題,特別是用工單位需要兩個或兩個以上的被派遣勞動者時,不同的被派遣勞動者之間要求不同,用工單位可能并不希望與每個被派遣勞動者分別協商。

2.被派遣勞動者知情權與派遣單位和用工單位的告知義務

在勞務派遣法律關系中,被派遣勞動者、勞務派遣單位和用工單位三者之間產生聯系的基礎法律關系是勞務派遣協議。該協議雖然由勞務派遣單位與用工單位簽訂,但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎。由于“派遣”事實的存在,勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務,該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”,告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關的所有信息,如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內容,勞動的地點,工資報酬的領取時間、地點,社會保險的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務派遣單位和用工單位各自的告知內容作出了規定。勞務派遣單位告知的內容包括:(1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明);(2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付;(3)勞務派遣協議的內容。用工單位告知的內容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬?！秳趧雍贤ā番F有規定內容是不完全的,以被派遣勞動者的報酬為例,《勞動合同法》規定了被派遣勞動者同工同酬的權利,但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項權利并沒有明確。就保護被派遣勞動者的同工同酬權利而言,不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項權利,還應當讓其知道與其“同工”的勞動者的報酬水平。因此,用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報酬,還應當有義務告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平,從而使被派遣勞動者同工同酬的權利得到保護。

3.被派遣勞動者的參與權

在勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中,關于派遣的內容很可能僅僅是一個概括性的約定,即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”,是需要被派遣出去的,在有工作期間,其勞動條件、工作時間、工資報酬等內容需要勞務派遣協議進行明確;在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議時,被派遣勞動者應當參與進來,對涉及被派遣勞動者的權利義務的內容,允許被派遣勞動者發表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意,而不可強制勞動者的意志,矮化被派遣勞動者人格,強迫勞動者成為被派遣勞動者”,[12]而且,在具體派遣時同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點認為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所,即派遣到要派機構工作,該階段是否需征得勞動者同意需要商榷,如該階段亦需征得勞動者同意,派遣業務將大大縮減?！盵13]但是在具體派遣的過程中,應當允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數和理由可以在被派遣勞動者與勞務派遣單位之間的勞動合同中作出約定。

注釋:

[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》,載《中正大學法學集刊》第246頁。

[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》,中國法制出版社2007年7月版,第224頁。

[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》,載董保華主編:《勞動合同研究》,中國勞動社會保障出版社2005年10月版,第292-294頁。

[4]王全興:《勞動法》(第三版),法律出版社2008年7月版,第191頁。

[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》,載《中正大學法學集刊》第246頁。

[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》,中國市場出版社2007年版,第186頁。

[7]崔建遠:《合同法總論》,中國政法大學出版社2008年5月版,第69頁。

[8]崔建遠:《合同法總論》,中國政法大學出版社2008年5月版,第70頁。

[9]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》,中國市場出版社2007年版,第186頁。