防衛家庭暴力中的正當行為界定論文

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摘要：在近代，《大清新刑律》曾以現代語言規定“正當防衛”，但在附錄的《暫行章程》中又規定“對尊親屬有犯,不得適用正當防衛之例?！倍覈F行刑法對親屬之間即家庭不法侵害是否能正當防衛，并沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑。當家庭這個本應飽含溫馨和睦的空間被內部不法侵害行為侵蝕時，不論是主動施以不法侵害行為的一方，還是在恐懼中被迫面臨不法侵害行為的一方，在家庭維護失控的同時都成為家庭不法侵害行為的受害者。家庭不法侵害雖然發生在共同生活的家庭成員之間，雖然這種日益嚴重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成員的健康權乃至生命權。但是，這種日益嚴重的“不法侵害”更破壞了一個又一個的家庭，破壞了社會的穩定和發展，已引起全社會的廣泛關注。眾所周知，正當防衛是刑法賦予公民最重要的權利之一；刑法并未禁止對家庭不法侵害進行正當防衛；而家庭不法侵害與社會上不法侵害從本質上講性質都是一樣；所以，我認為：家庭不法侵害與社會上不法侵害應同等評判，對家庭不法侵害能夠進行正當防衛。只不過這種在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛應區別開來，這也符合正當防衛的立法意圖。這樣才能保護家庭成員的合法權益，建立平等、和睦的家庭關系，有利于弘揚正氣，預防和制止家庭不法侵害行為，促進社會和諧、文明進步。

關鍵詞：不法侵害家庭不法侵害正當防衛

正當防衛對社會長治久安有著重要的作用；而家庭是社會的基本元素，家庭的和睦與穩定關系著社會的穩定與安寧，然而家庭不法侵害在世界范圍內都是較為普遍存在的社會問題。對家庭中的不法侵害行為是否應當實施正當防衛呢?由于我國刑法正處于不斷完善中，對何謂“家庭中的不法侵害”，能否進行正當防衛？并沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑。由于婦女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群體。所以,本文著重探究夫妻之間存在的家庭不法侵害行為。我擬作些探討，以期拋磚引玉，推動“正當防衛”制度的研究。

一、家庭不法侵害的概念、特征和范圍

（一）概念

1、不法侵害的概念

談起“正當防衛”，必然要說到“不法侵害”?！安环ㄇ趾Α钡摹安环ā本褪遣缓戏ǖ男袨?，就是違法的行為，既包括犯罪行為，也包括其他違法行為。從字面上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。而侵害就是“侵入而損害”，使合法權益感受到危害的狀態。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可能會造成損害的行為。侵害行為的本質特征是具有社會危害性;當然是不合法的行為，所以叫做不法侵害。

從我國刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法、但情節顯著輕微，危害不大的行為。一般認為：不法侵害指是正在進行的性質嚴重、侵害強烈、危險較大的違法犯罪行為。一般具有侵害性、違法性、緊迫性、可制止性等特征。

2、家庭不法侵害的概念

眾所周知，一個人的日常生活的種種角色是他/她生來就自然地承擔著的：一般地，一個人先是一個兒子/女兒，同時又是公民；進而時一個丈夫/妻子，同時又是公民；作為公民還要生活在不同的家庭之中。只不過這些公民是具有特殊關系的家庭成員而已。而家庭又是社會的最基本的單位。所以，從某種意義上講，是公民構成了家庭，是家庭構成了社會。

家庭不法侵害作為不法侵害的一種，它們之間是部分與整體的關系，這決定著家庭不法侵害也具有不法侵害的本質特征；也具有其獨有特性。這種發生在共同生活的家庭成員中的“不法侵害”作為一種特殊的不法侵害，當然與社會上的“不法侵害”不同。這種“不法侵害”要談得上正當防衛，當然與社會上的“不法侵害”有所區別。對這種特殊的“不法侵害”要實施正當防衛，必須將其限定在特定的范圍內。

我認為：家庭不法侵害是指發生在家庭成員之間正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。

3、家庭不法侵害的范圍。

家庭不法侵害與“家庭暴力”比較相似；有學者將“家庭暴力”根據造成的危害后果的嚴重程度分四類：

（1）、輕微暴力：對他人人身未造成任何傷害，或僅造成極輕微的傷害。

（2）、一般暴力：對他人人身造成輕傷。

（3）、嚴重暴力：對他人人身造成重傷。

（4）、極嚴重暴力：造成三人或三人以上重傷，或一人以上死亡。

我認為，只有對“嚴重暴力”以上的“不法侵害”才有必要實施正當防衛。家庭不法侵害應該是僅限于“嚴重暴力”和“極嚴重暴力”，而對于“輕微暴力”和“一般暴力”不必采用正當防衛的手段去解決；首先，應當理智對待，學會寬容、諒解，于人于己都有好處。其次，可以通過教育、調解、勸阻、行政處罰等方法解決。現實生活中，對一般違法行為往往都是互諒互讓來解決；他人也是勸阻而已。只有具有嚴重社會危害性的犯罪行為才有適用正當防衛的必要，否則，對于一切家庭不法行為皆廣泛地適用正當防衛，可能威脅到家庭的和睦與穩定，甚至會導致更多惡性案件發生，成為影響社會穩定的一個重要因素。關于這一點，在立法和司法實踐中均有所體現，如：根據我國刑事訴訟法的規定，家庭不法侵害除殺人和重傷外，司法機關大多作為自訴案件處理，采取“不告不理”的做法;最高人民法院有關司法解釋規定`，“對搶劫近親屬的，用于自己使用的，一般不認定為搶劫罪”等。

綜上所述，家庭不法侵害是一種“嚴重”的“家庭暴力”。其范圍一般應為性質嚴重、侵害強烈、危險很大的犯罪行為。

（二）特征

家庭不法侵害由于行為人的不法行為直接針對共同生活的家庭成員，給家庭成員的身體造成了一定程度的傷害后果。與一般不法侵害行為相比較，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行為所具有的特征外，還具有以下主要特征：

1、行為主體具有特定的親屬關系。家庭不法侵害由于發生在共同生活的家庭成員中，因此侵害者與受害者之間具有特定的身份和關系。如婚姻主體間存在的夫妻關系等。

2、侵害的反復性。家庭不法侵害因伴隨著家庭成員之間的共同生活，侵害者會因不同的事由，在不同的時間里，多次或長期對同一受害者采取不同的行為和方式，反復地侵害。

3、發生于家庭內部，具有一定的隱蔽性。家庭不法侵害大多數都發生在特定的場所，即多數發生在侵害者與受害者共同居住的住所，其不法侵害行為很難讓世人知曉，大多數受害者認為，家庭不法侵害系個人的家庭隱私?！凹页蟛豢赏鈸P”的封建意識根深蒂固，為了不使家庭矛盾激化而影響婚姻和家庭的穩定，所以；受害者大多采取忍耐態度，不向外張揚，不讓外人知到而委曲求全，隱蔽性很強。

4、行為后果的嚴重性。

家庭不法侵害雖然發生在共同生活的家庭成員之間，雖然這種日益嚴重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成員的健康權乃至生命權。但是，這種日益嚴重的“不法侵害”更破壞了一個又一個的家庭，破壞了社會的穩定和發展，已引起全社會的廣泛關注。

5、婦女（妻子）是主要受害者?！案鶕{查表明：有1/4至1/2的婦女受到丈夫的肉體折磨過；在美國，每5年在婚姻家庭暴力中被打死的婦女總數同越戰中死去的美國人一樣多；在菲律賓，每10個婦女中，就有6個人是受害者，在芬蘭，22%的婦女遭受到暴力過?！?/p>

二、對家庭不法侵害能夠進行正當防衛

（一）正當防衛是刑法賦予公民最重要的權利之一。

我國刑法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！瓕φ谶M行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?/p>

正當防衛是刑法賦予公民的權利，是特殊條件下的救濟措施。刑法作為我國最重要的基本法之一，所賦予公民的權利，必定是公民最重要的權利之一。防衛權是由人類的防衛本能逐步發展而來的一項法律上的權力。英國啟蒙思想家洛克認為：正當防衛是“天賦人權”之一。具有特殊關系的家庭成員，同時又是公民當然也享有這種權利。

（二）刑法并未禁止對家庭不法侵害進行正當防衛。

在近代，《大清新刑律》曾以現代語言規定“正當防衛”，但在附錄的《暫行章程》中又規定“對尊親屬有犯,不得適用正當防衛之例?！倍覈F行刑法并未禁止在特殊關系的公民之間行使正當防衛權，更未禁止公民對家庭不法侵害進行正當防衛。如前所述，家庭是特殊關系的公民構成的，正當防衛權是公民最重要的權利之一；這意味著在特殊關系的公民之間能夠行使正當防衛權，對家庭不法侵害能夠行使正當防衛權。這正如馬克思所說：“對于國家機關而言，法無許可即禁止；對于人民大眾而言，法無禁止即許可”。

法律應是理性、公正的，任何公民的合法權益都應當受到法律的保護，任何公民都應當平等地享有法律賦予的權利。沒有任何身份、所處環境等條件的限制。所以，在特殊關系的家庭成員之間，其他家庭成員為了保護本人或者他人（家庭成員）的合法權益免受不法侵害，是可以進行正當防衛的。

（三）家庭不法侵害與社會上不法侵害從本質上講性質都是一樣。

二者都是不法侵害行為，侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務。就是在共同生活的家庭成員之間，也是這樣的。

不管家庭不法侵害還是社會上不法侵害，它們同樣都具備暴力性和破壞性，雖然它們侵害的對象有所不同；但是，它們都具有社會危害性，都是對一種合法利益的損害。所以，家庭不法侵害與社會上不法侵害并無本質的區別，都是以暴力手段侵犯合法利益的行為。

（四）家庭不法侵害與社會上不法侵害應同等評判。

如前所述，二者在法律上定性是相同的；再者，二者所侵犯的客體相同：它們都侵犯了受刑法保護的社會關系；評判二者的法律依據都是同一部刑法。這決定著對家庭不法侵害與社會上不法侵害應同等評判。這正如陳興良所說：“親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關于正當防衛的一般規定”的道理一樣。

從另外一個角度來看，如果對家庭不法侵害與社會上不法侵害作出不同的評判，可能使評判畸輕的一方抱有僥幸的心理，產生對法律的藐視，更易滋生更多的違法行為；，必然會導致侵害更多的合法利益。

總之，為了維護法律的尊嚴，為了保護每一個公民（包括家庭成員）的合法利益，應對家庭不法侵害與社會上不法侵害進行同等評判。

（五）現有個別案例也支持此觀點。

這是一個真實的案例，來自于2004年08月1日的寧夏新聞網，講的是發生在寧夏固原市原州區彭堡鎮蔣口村一個家庭中的事。張巧云在十五年前與姚發江結為夫婦，婚后因丈夫性情粗暴，大男子主義思想嚴重，長年對她實施家庭暴力。作為一個農村婦女，只是一味的遷就忍讓。2003年9月8日上午，丈夫姚發江再次要求已經上初中的次女姚麗退學，此舉遭到張巧云極力反對，雙方因此發生爭吵。當張巧云頂撞了姚發江幾句后，施暴成性的姚惱羞成怒，當即從房內取出一把斧頭，大叫：“今天要弄死你這個婆娘?！毕蛟褐袝覃溩拥膹垞淞诉^去。從來只知挨打的張巧云一看今天的情形不同于往常，姚手持兇器是來要她的命。于是她撿起地上的一把刨子（木制長把農具）向姚的頭部打去，一下就把姚打倒在地……事發后，原州區人民法院審理該案時認為，被告人張巧云不堪忍受長期家庭暴力，為使人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，系正當防衛行為……

綜觀本案可見，當家庭中發生不法侵害時，其他家庭成員能夠進行正當防衛。任何公民的正當防衛權都能得到法律保護，這不僅僅是對公民權力的肯定，更是對漠視法律的警示，是對家庭不法侵害的有力遏制。

總之，只有對家庭不法侵害能夠進行正當防衛，才能形成強大的威懾力，使家庭不法侵害者有所顧忌，讓家庭成員的權益切實得到保護；而且有利于弘揚正氣，推動社會主義精神文明建設。這也符合正當防衛的立法意圖。只不過這種在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛是有所區別的。

三、在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛的異同

在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛，都是正當防衛的一種，它們之間是部分與部分的關系，這決定著它們必然有共同點和不同點。

（一）它們相同點主要有以下：

1、都是排除社會危害性的行為。

它們雖然外部特征符合某一犯罪構成的全部要件，但在實質上不具有社會危害性，因而被法律所允許或認可的行為，在刑法理論上也被稱為“排除違法性行為”或“客觀危害阻卻行為”、“違法阻卻行為”、“可抗辯理由”等等。此類行為的特點在于，雖然有形式上的危害行為和損害后果，卻沒有實質上的社會危害性，因而行為人對所發生的損害后果不需承擔法律責任。

2、都是針對“不法侵害人”本人實行。

正當防衛是為了制止正在進行的不法侵害以保護合法權益。而為了制止不法侵害，只有反擊、抵制不法侵害人，使其停止侵害行為或喪失侵害能力，才有可能達到正當防衛的目的。因而，正當防衛必須針對不法侵害人進行，不法侵害人始終是正當防衛行為所直接指向的目標，而不可能是第三人。

3、防衛人主觀上不具有危害社會的意圖。

防衛人對不法侵害者的加害是被迫的，目的在于維護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，其主觀上不具有危害社會的意圖。

總之，在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛，它們都是正當防衛的一種，都具有正當防衛的一般共性。

（二）、它們的不同點主要有以下：

1、能夠實施正當防衛的“不法侵害”不同。

由于家庭不法侵害行為直接針對共同生活的家庭成員，作為正當防衛的起因,這種不法侵害應與一般不法侵害是有區別的。在家庭中進行正當防衛的“不法侵害”行為要比在社會上進行正當防衛的“不法侵害”范圍小些，換句話說，前者是后者的一部分。

我認為作為正當防衛中的家庭不法侵害應僅指嚴重危及人身安全暴力犯罪行為，不包括一般違法行為。也就是說，在家庭中進行正當防衛的“不法侵害”危害程度要比在社會上進行正當防衛的“不法侵害”危害程度嚴重的多。因為，一般違法行為雖然具有社會危害性，但是在共同生活的家庭成員之間，不必采用正當防衛的手段去解決；首先，應當理智對待，學會寬容、諒解，于人于己都有好處?？梢酝ㄟ^教育、調解、勸阻、行政處罰等方法解決?，F實生活中，對一般違法行為往往都是互諒互讓來解決；他人也是勸阻而已。只有具有嚴重社會危害性的犯罪行為才有適用正當防衛的必要，否則，對于一切家庭不法行為皆廣泛地適用正當防衛，可能威脅到家庭的和睦與穩定，甚至會導致更多惡性案件發生，成為影響社會穩定的一個重要因素。關于這一點，在立法和司法實踐中均有所體現，如：最高人民法院有關司法解釋規定`，“對搶劫近親屬的，用于自己使用的，一般不認定為搶劫罪”等。

2、防衛的強度不同。

防衛不法侵害雖然屬于正當之舉，但它同樣應當有所節制，必須把握適度。任何不受制約的反擊行為，即使其出發點是正義的，最終也會走向它的反面。因此，各國刑法在有條件地賦予公民防衛權的同時，又毫不例外地對正當防衛的力度及其造成的損害結果作出了一些限定。

在家庭中進行正當防衛，其所防衛的對象必然是共同生活的家庭成員，防衛人一般與防衛的對象具有血緣關系和婚姻關系等特殊的親屬關系。對這種與自己有特殊關系的人實施正當防衛，應當以能夠足以制止正在進行的不法侵害的必要限度，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛手段；其所防衛的強度應當比在社會上進行正當防衛的強度要弱些；畢竟，共同生活的家庭成員，特別是夫妻，她們還是要長期的永久性地生活在一起。

而在社會上進行正當防衛，其所防衛的對象必然是社會上的人，防衛人一般與防衛的對象互不相識、毫無關系。防衛人在進行正當防衛時，完全可以不受那么多特殊的因素限制，這就決定了二者防衛的強度不會相同。

3、有無無限防衛權不同。

“無限防衛”一語，是指防衛強度之無限，即防衛行為可以對不法侵害人造成任何損害。

在家庭中進行正當防衛，其所防衛的主體必然是共同生活的家庭成員，防衛主體一般與防衛的對象具有血緣關系和婚姻關系等特殊的親屬關系。防衛主體與防衛的對象在一般情況下，都不希望對方殘疾或者死亡；這就決定了在一般情況下，在家庭中進行正當防衛，并沒有無限防衛權。如丈夫出于維護“權威”而毆打妻子時，雙方都不希望對方殘疾或者死亡。

而在社會上進行正當防衛，其所防衛的主體必然是社會上的人，防衛主體一般與防衛的對象互不相識、毫無關系。防衛主體與防衛的對象在一般情況下，對對方殘疾或者死亡，是持著無所謂的態度，甚至是積極追求這種結果的出現。所以，這就決定了在社會上進行正當防衛，存在無限防衛權。我國新刑法第20條第3款規定的那樣，即：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?/p>

總之，在家庭中進行正當防衛，一般情況下，并沒有無限防衛權；而在社會上進行正當防衛，一般情況下，有無限防衛權。

4、構成要件的不同。

在社會上進行正當防衛不以防衛的唯一可能性為要件。正當防衛是法律賦予公民的一項權利。當公共利益、公民本人或他人的人身和其他權利遭到正在進行的不法侵害時，公民有權對不法侵害者予以必要的反擊。即使在公民有條件躲避這種侵害或求助于司法機關的情況下，公民仍有權行使正當防衛這一法定權利。換言之，我國刑法上的正當防衛并不僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。

而在家庭不法侵害中，考慮到家庭成員的親情關系，應當界定防衛的唯一可能性作為構成條件，即正當防衛是一種“不得已”的應急措施。所謂迫“不得已”，一般是指在發生緊急危險的情況下，除了采取對家庭不法侵害人造成損害的行為才能制止不法侵害的行為，而沒有其他更為合理的辦法來保護被侵害人的合法權利。也就是說，舍此方法，別無他法可以避免不法侵害，如果在當時的情況下，有請求國家公力保護的可能或有其他方法如逃跑等可以避免不法侵害時，便不能濫用防衛權。

我國古代有兩事例可供參考，儒家思想中是講究“孝”的，但也不是迂腐的。有一次，有人問孟子，如果你的父親要殺你，你怎么辦，孟子回答說，如果可能逃走的話，一定逃走，不要讓父親背不義的罪名。電視劇康熙王朝中有個場景，有個皇子惹怒了康熙，康熙要拔劍刺死皇子，這時大臣阻攔康熙，并且勸說皇子快走，這個皇子也很執拗，跪著不肯走。這時大臣大聲地呵斥皇子，你想要陷皇上于不義嗎？

總之，考慮到家庭成員的親情關系，在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛應有所區別的。

四、結束語

綜上所述，當家庭這個本應飽含溫馨和睦的空間被內部不法侵害行為侵蝕時，不論是主動施以不法侵害行為的一方，還是在恐懼中被迫面臨不法侵害行為的一方，在家庭維護失控的同時都成為家庭不法侵害行為的受害者。畢竟家庭生活是長期的共同生活。公務員之家

為了使本人或者其他家庭成員的合法利益免受正在進行的家庭不法侵害，也可以進行正當防衛；也能夠進行正當防衛；只不過這種在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛應區別開來，這也符合正當防衛的立法意圖。這樣才能保護家庭成員的合法權益，建立平等、和睦的家庭關系，有利于弘揚正氣，預防和制止家庭不法侵害行為，促進社會和諧、文明進步。

參考文獻：

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