民事執行權的革新進路探究論文

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摘要：權利是具有合法性的利益訴求，也是權力產生和運行的正當根據。民事執行權作為一種國家權力，其產生和運行的正當根據是民事權利。從是否具有強制力的角度看，權利具有公力救濟、私力救濟兩種救濟方式。民事執行權是權利的公力救濟實現方式之一，其改革的目的應為最大化地保障民事權利的實現，而達到目的必須加強民事執行權的強制性。

關鍵詞：權利/民事執行權/救濟/改革

一、利益、權利、權力辨析

利益是個人行為和社會發展的驅動力。馬克思認為，人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關。人們的利益需求是多種多樣的，但資源的稀缺性決定了各種利益存在不同程度的相互沖突，并不是所有的需求都能得到滿足或完全滿足，也并不是所有的利益都能夠得到合意的實現。

人們通過各種方式試圖最大限度地保護和實現自己的利益。根據洛克的推論，在自然狀態下，即不存在具有權威的公共裁判者的情況下，人人自由而平等，各基于自己的力量保護和追求各種利益。這種狀態具有諸多缺陷，一方面，人們充當自己案件的裁判者是不合理的，因為自私的天性使得人們往往偏袒己方；另一方面，心地不良、感情用事和報復心理也會使他們傾向于過分懲罰別人，結果便造成人與人之間處于事實上的“戰爭狀態”，使社會處于混亂和無序之中。

為避免自然戰爭狀態下利益實現的種種不當之處，人們需要創設一個公共權威以確立一種正當的利益實現和保護機制，提供具有權威性的救濟方式。這是組成政治國家的根本正當理由之一。在政治國家的狀態下，一部分利益得到法律的承認和保護，人們將這部分具有合法性的利益需求稱為權利。同時，產生了公共的、中立的、權威的裁判者，由作為公共權威的裁判者對人們的利益與權利糾紛予以裁決。這是一種和平的、理性的利益實現框架。

從權利本位的角度看，權利派生權力，權力源自權利。人們創設政治機構、賦予其權威、服從權力的目的是為了保護和實現權利——合法的利益訴求?！霸诿裰骱头ㄖ紊鐣?，國家的一切權力屬于人民，源于社會經濟和政治關系的公民權利是國家權力的源泉，國家（國家機構）的權力是由人民賦予的，是人民委托出去的；國家權力的配置，行使國家權力的機構的設置及其運作方式和程序，國家核心官員的產生，都是公民行使權利的結果。不是權力‘創造’或‘批準’權利，而是權利‘創造’或‘批準’了權力。權力服務于權利。設立國家權力的目的，國家權力自身的價值，均在于為權利服務，權力服務于權利，不僅是要防止對權利的侵害，而且更重要的是為權利的行使和實現創造條件。”法律的權威性和強制性是具有了合法性的利益實現的公共權威保障，因而也應該是最有效的。因而，“不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態中，哪里沒有法律，那里就沒有自由?！?/p>

隨著時代的推進和教育的發展，主體意識增強和個人權利意識普遍確立，“權利”已經成為這個時代的流行話語?！盀闄嗬窢帯保ㄗ⑨?：德國法學家耶林在《為權利而斗爭》一文中首先喊出此口號。）不再僅僅是表面流行的口號，也為越來越多的公民所踐行?？梢哉f，“我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利倍受關注和尊重的時代，是一個權利話語越來越彰顯和張揚的時代。我們越來越習慣于從權利的角度來理解法律問題，來思考和解決社會問題。我們這個世界的權利問題正以幾何級數的速度增長?！?/p>

二、民事執行權的性質——權利的公力救濟方式之一

“無救濟則無權利”（注釋2：“無救濟則無權利”（Arightwithoutremedyisnotright），也稱“救濟先于權利”（RemedyPrecedesRights）或“沒有救濟的權利不是權利”。這也格言所強調的是救濟對于權利的重要，沒有救濟權利將淪為空話。），是任何“法律人”耳熟能詳的法律名言，更是亙古不變的法諺真理。從是否具有強制力的角度看，存在私力救濟與公力救濟兩種權利救濟方式。在自然狀態下，人們只能依靠自力救濟，自力救濟方式的不足促成了政治權力的產生，才有了以公共權威（力）為后盾的公力救濟途徑。

相較于公力救濟而言，私力救濟有著自身的優勢。其一，成本低。人們在日常生活中的糾紛是非常龐雜的，幾乎每時每刻都有新的糾紛或利益沖突產生，但不是所有的糾紛都很嚴重，訴諸昂貴的公力救濟并不符合普通人的成本—效益權衡，而協商、調停甚至身體暴力等私力救濟方式卻不用花費太多成本。因此，如果糾紛不是嚴重到難以或無法用私力解決，人們大多不會選擇公力救濟。其二，在中國這樣注重人情和關系的社會中，個人往往非常重視與周圍的人維持一種和諧的共處關系，與周圍的人發生糾紛時，如果訴諸公力救濟對簿公堂則可能會對這種共處關系帶來或多或少的損害。因此，如果糾紛產生于一個小規模的共同體之內，并且糾紛尚未嚴重到使一個人不惜毀掉與周圍人的共處關系，人們也不會選擇公力救濟。

然而公力救濟之所以還有被選擇的可能，是因為私力救濟自身也存在著明顯的不足，首先就是私力救濟缺乏強制力，特別是缺乏公共的、具有合法性的強制力。以協商、調停等“和平方式”為例，如果協商不成糾紛是無法解決的，即使協商成功也不一定能夠履行，而同時又缺乏有力方法迫使當事人履行協議。在調解過程中，為了使不同的主張向合意靠攏，說服和互讓便十分重要，其實質是實現一種相互間的合理妥協。但互讓和妥協并不總是可以順利達成，此時調解就不具有實質性效果，從而陷入“無計可施”境地?？梢哉f這種方式是“乏力”的。而類似于個人強制的激烈手段缺陷也十分明顯，即導致彼此之間復仇的無限循環。

私力救濟具有任意性、暴力性和無序性的弊端，是一種弱肉強食的“原始的救濟方式”，而公力救濟具有公共性、合法性、規范性的優勢，是一種政治國家所特有的文明的利益實現手段。因此，隨著人類社會從原始狀態向文明狀態的轉變，權利的救濟方式也從私力救濟向公力救濟轉變，作為公力救濟實現途徑的民事執行權便是這一歷史發展的結晶。

古巴比倫《漢穆拉比法典》中第117條規定：“倘自由民因負有債務，將其妻、其子或其女出賣，或交出以為債權，則他們在其買者或債權者之家服役應為三年；至第四年應恢復其自由。”針對這一權利義務關系的內容，該法第118條同時規定：“倘彼交出奴或女奴以為債權，則塔木卡可以繼續將（他或她）轉讓，可以將（他或她）出賣；不得起訴請求將（他或她）收回?！边@種初見端倪的民事執行，實質上只是私力救濟的一種表現形式，還并不能稱得上代表國家強制力保障性質的民事執行。同樣日耳曼法上的民事執行也是從一種債權人私力救濟的方式演化而來。如《薩利克法典》規定，如果債務人不還債，則債權人可以協同證人、估價師前往其家中索要，若其仍不還債，則還應加罰十五金幣。值得注意的是，在允許私力救濟的同時，此時已經出現了以利益誘導為手段的懲罰機制，其目的不僅在于懲罰，更是利用懲罰手段敦促被申請人履行義務。相對于以往單純依靠強制和暴力手段的“執行”，利益誘導機制的出現不能不說是一種進步。中國與其他國家同樣，經歷了在倚賴私力執行契約、回收債權的歷史階段?！短坡伞るs律》規定：“諸負債不告官司，而強牽財物，過本契者，坐贓論?！笨梢姡拼袷聢绦幸揽孔粤葷?，但已經開始關注被執行者的利益。

伴隨著法制建設的進步和法治進程的完善，國家公權力所提供的救濟方式也日趨規范、日趨滿足社會需求，而民事執行制度也逐漸發展和完善。1807年的《法國民事訴訟法典》專門對民事執行程序作出了規定；從1896年的《德國民法典》到后來的《德意志聯邦共和國民事訴訟法》無不對民事執行的程序和手段加以具體化規定。民事執行由私力救濟逐漸向以利益誘導和國家強制力保障為特點的公力救濟過渡，民事執行的合法化和合理化程度不斷加深，執行手段也由肉刑、剝奪自由逐漸向文明的利益驅動機制轉化。因而社會發展的基本趨勢是逐步以公力救濟取代私力救濟，在現代法治秩序中尤其如此。

公力救濟最終取代私力救濟的必要條件是公力必須有“力”。如果公力實際上還不如私力有“力”和有效，它不會被人們選擇。人們尋求公權力解決糾紛、給公權力以信任，并把自己置身于公權力之下聽從它的處置，是因為人們相信它能解決糾紛，是一種權威解決方式。公權力畢竟是一種“力”的象征，公民以訴訟方式尋求糾紛的解決，并不是為了讓國家如何更好地統治自己，而是為了尋求公權力的公正救濟。因而民事執行權作為一種權利的公力救濟方式，必須具有相應的強制力，以有效實現紙面的裁決，這是其產生和存在的理由。

三、民事執行權的現實困境

按照民事訴訟法規定，人民法院根據需要可以設立執行機構，但對執行機構的規格、內設機構等未作統一規定。隨著執行機構改革進程的加快，執行局（庭）在各地法院紛紛成立，執行權的多重權力性質也得到大多數人的認同，執行分權也從學者的呼吁得到實踐者的認同，擺到實踐者的議事日程表上來。孟德斯鳩說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！彪m然各地執行機構名稱、規格不一，但大都依照分權制衡原理，采取執行決策權與執行實施權分立的構建機制。

童兆洪博士認為：“民事執行是執行機關根據執行依據確認的內容，運用執行實施權，依法采取強制措施，強制義務人履行民事義務以實現權利人民事權利，以及就執行實施過程中派生出來的各種糾紛進行裁決的司法活動?！爆F實中，民事執行狀態突出表現為“執行難”。

民事執行難、執行亂問題并不是中國所特有的現象，而是世界各國面臨的普遍難題。2004年美國的一份報告稱：“直到前不久在發展專家之間才有了全球性共識：公平、有效率、成功的強制執行，無論是針對私人的，還是針對政府機構的，對于發展法治文化與司法獨立是特別重要的……民事判決的執行最近甚至被認為是法治的基本支柱，無論是發展中國家還是發達國家。司法公信力都有賴于它?！諅鶎嶋H上在任何國家都是普遍成問題的，我們認識到全球都面臨著這個相似的執行問題?！痹谝恍┪鞣絿遥瑘绦谐绦蚴亲兓钌俚囊粔K法律領地。普通法系一些國家甚至仍在沿用十九世紀或更早時期英國的執行程序。我國是進行執行改革較早的國家，但改革效果既不能令法律專業人士滿意也不能令當事人乃至普通民眾滿意。

正如社會法學派認為的那樣，紙面上的法律是一回事，實際生活中的法律是另一回事。權利也有法定（應然或形式）的形態和現實（實然或實有）的形態。法定權利形態能否轉化為現實權利形態，法律上的應然能否現實化，法律上地位平等的公民是否都具備使法定權利轉化為現實權利的機會與能力，在很大程度上取決于國家和社會為主體權利實現提供了什么樣的環境和條件。具體而言，當前民事強制執行難主要有以下原因：

第一，現代社會“訴訟爆炸”引發執行難。隨著人民群眾日益增長的司法需求與相對落后的司法理念、司法體制、運行機制、司法能力以及相對匱乏的司法資源之間的矛盾日益突出，執行問題成為司法矛盾的主要焦點之一。1978年，民事案件類型主要包括離婚、撫養、贍養、債務、賠償、繼承等，當時的矛盾糾紛主要集中在婚姻家庭領域。而今，民事案件的類型更為多樣、復雜，僅合同糾紛即有買賣、房地產開發經營、借款、租賃、融資租賃、建設工程、運輸、技術、知識產權、委托、保險等三十余種案由。案件數量在三十年間約增長了20多倍，平均每年以9%的速度遞增。而人民法院的編制總人數卻未得到相應增加。訴訟爆炸的局面與司法力量不足的矛盾是執行難問題產生的客觀社會原因。

第二，民事執行的一項重要功能是實現當事人的合法利益，而利益——特別是市場主體對自己即便是非法的利益的維護——也成了執行難產生的原因。自由主義經濟學認為，通過追求個人的利益而促進社會整體的利益不僅是可能的，而且要促進社會整體的利益必須通過追求個人私利的行為才能達致。亞當·斯密借助“看不見的手”的比喻宣稱如果每個人按照自己利益的指引去生活，公共福利就能夠提高。他舉例說，“我們每天所需要的食料和飲料，不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出于他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話。我們不說自己有需要，而說對他們有利?！薄八P算的是他自己的利益，在這種場合像在其他許多場合一樣，他受到一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為并非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會效益?！弊岳侨说谋拘裕孀畲蠡鞘袌鲋黧w的目標之一（或者說是最重要的目標）。雖然自私并不就等于不正當，但確實包括了不正當的內容，所以有時人們會維護明知是非法的利益。表現在民事執行領域，就是法院做出判決并生效后權利人仍然不得不申請強制執行才可能實現判決，而被執行人也千方百計地抵制司法執行。這是執行難現象產生的原因之二。

第三，法律權威沒有培育起來，導致民事強制執行權乏力?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設?！逼裎覈€沒有培育起對法律權威特別是司法權威的普遍信仰，無信仰則無權威。法院的審理過程和裁判結論經常受到外部各種因素的影響和干涉，導致司法終極性原則缺位。司法終極性原則意味著審判活動在糾紛解決體系中處于終極地位，已經生效的裁判具有強制力?，F實中，司法權威遭受輕視，一個案件時常經歷反復審判，被執行人對司法權威更加缺乏尊重，總是企圖通過各種合法或非法途徑（例如涉訴信訪）推翻裁判或者拒不履行生效法律文書確定的義務?！暗诙缆贰钡拇嬖谝步o了執行難一個存在的理由。

第四，社會信用機制不健全，當事人的風險防范意識薄弱。對執行案件而言，被執行人有無可供執行的財產是決定案件能否執結的關鍵因素。在被執行人有可供執行財產的情況下，借助法院的強制力，民事執行能夠有效實現當事人的民事權利。在某種意義上說，市場經濟作為交換經濟，是信用經濟。但我國的市場經濟還沒有培育成熟，整個社會的信用體系沒有建立起來。而另一方面，民事主體自身的風險防范意識薄弱，規避風險能力不足，在市場交易過程中存在因選擇交易伙伴不當或意思表示失誤的現象。如果部分交易方或者心存欺詐，或者提前隱匿、轉移財產，使得法院雖窮盡執行手段，完成規定的工作和程序，仍不能發現有可供執行的財產，難以實現權利人的權利。在這種執行不能的情況下，申請人要求充分實現自己權利的主張雖無可厚非，但國家公權力也難為無米之炊。

四、民事執行權的改革路徑

“執行難”意味著判決轉化為現實過程中遭遇到嚴重阻礙，意味著之前的司法活動——包括立案、審理、判決失去其效果或目的意義：當事人的合法權利及利益訴求無法實現，司法公正可能淪為空話，司法程序缺少了“實現步驟”只能停滯于“未完成階段”，法治建設也因失去其可信性而無從談起。執行權改革須從實現當事人合法權利這一終極目的考慮。

訴訟是一種成本高昂的糾紛解決方式。執行權的有效性關系到申請強制執行當事人的民事權利實現。正如蘇力所說，“至少中國目前基層社會的訴訟當事人更重視的是案件結果，重視的是諸如‘判了幾年’或‘賠了多少錢’這樣的問題，而不大關心這種結果的來歷”，“對于普通人來說，他們心目中的法律是具體的，他們并不關心法學家有關習慣的言詞和論文，他們一般來說……也并不關心制定法的問題究竟如何規定，他們更關心司法和執法的結果，這才是他們看得見摸得著、對他們的生活有直接影響的法律”。如果判決不能執行，除卻精神安慰，勝訴也只是一場耗費了大量精力和金錢的虛幻勝利。其實，社會信用體系的完善以及市場主體規避風險意識和能力的提高是解決“執行難”的根本，但就民事執行權改革而言，法官或法院必須實際地解決問題，否則他就喪失了作為糾紛解決者或機構而存在的理由，這就要求法院立足自身破解“執行難”。

本文把民事執行權看作一種民事權利的公力救濟手段，民事執行權作為一種權力源于公眾權利并服務于民事權利。執行是一種依靠權力解決權利問題的方式，因而，解決執行難問題需從“權利”、“權力”兩方面著手進行民事執行權改革。以查控被執行人財產的環節為例，應以職權主義為主，兼顧當事人主義，其責任、義務的分配模式應該是：申請執行人負有向法院提供被執行人財產線索和被執行人下落的法定義務，被執行人負有依法向執行法院如實申報自己財產的法定義務，并建立不實申報責任制度，執行法院承擔依職權查控被執行人可供執行財產的責任。

第一，從權利的角度看，破解執行難必須以民事權利的實現為目標。解決執行難，克服執行難的問題要貫徹以下原則：其一，執行程序公開原則。要注重發揮執行當事人的參與性、主動性。保障執行當事人的知情權是民事法律程序的基本要求，強調執行程序的公開對于強化當事人的責任、增強基于社會信賴而產生的執行權的權威性具有重要意義。執行程序的公開應當通過建立當事人告知制度實現，如在立案階段即向當事人告知訴訟和執行風險、告知享有訴前保全、訴訟保全等權利以及強制措施告知、執行結果告知、救濟途徑告知等事前或事后告知制度，以期取得執行程序更大的透明度以及當事人更大的參與度。其二，保障救濟權利原則。對案外人異議、當事人對財產調查結論和強制措施提出異議、申請追加或變更被執行人等情形，采取公開方式，以查明事實、做出裁斷，依法保障當事人行使救濟的權利。其三，職權有限行使原則。這也意味著貫徹執行程序被動原則。以公力救濟私權的執行程序應以當事人申請和舉證為先決條件。公務員之家

第二，從權力的角度看，應加強民事執行權的強制性，健全國家執行威懾機制。耶林說，背后沒有強力的法治，如“不發光的燈，不燃燒的火”，這本身就是一個矛盾。國家強制力是司法執行得以實現的支撐力量。漢密爾頓曾說，“政府意味著有權制定法律。對法律觀念來說，主要是必須附有制裁手段；換言之，不守法要處以刑罰。如果不守法而不受處罰，法律的決議或命令事實上只不過是勸告或建議而已。這種處罰，無論是什么樣的處罰，只能用兩種方法來處理：由法院和司法人員處理，或者由軍事力量來處理；行政上的強制，或者武力上的強制。第一種方法顯然只能應用于個人；后一種方法必然要用來對付政治團體、社團或各州?！弊鳛樗痉▓绦械墓ぞ?，強制力可以不使用，但不可以沒有。沒有強制力基礎，司法（裁斷是非）可能存在，但執行無法存在，當事人自身的道義約束并不是絕對可靠的。如果沒有約束，人的情感就不會聽從理智和正義的指揮。如波斯納所說，服從規則的決定會是被迫的，但這不是為規則所迫，而是為不服從規則的后果所迫。雖然在某些案件中，違法的當事人很容易判斷出自己的行為在道義上是非正義的，并且應當承擔責任，但是人們更經常的愿望是維護自己的既得利益（不管是正當的還是不正當的）不受損失。因此，如果單憑個人自身的良心調節社會糾紛，就必然會出現恃強凌弱、以大欺小的局面。為切實解決執行難問題，須著力構建國家執行威懾機制，通過對市場糾紛進行裁判執行的司法權的運行引導人們尊重社會信用評價體系，推動社會信用體系的建立，加重債務人的失信成本，最終迫使債務人遵守合約，自動履行義務。

注釋：

[1]張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[2][英]約翰•洛克.政府論（下）[M].葉啟芬，瞿菊農譯.北京：商務印書館，2004.

[3]張文顯，姚建宗.權利時代的理論景象[J].法制與社會發展，2005，（5）.

[4]《世界著名法典漢譯叢書》編委會.漢謨拉比法典[M].北京：法律出版社，2000.

[5]《世界著名法典漢譯叢書》編委會.薩利克法典[M].北京：法律出版社，2000.

[6]季衛東，徐昕.“執行難”的理論爭鳴：公力救濟與私力救濟之間的競爭與互補[J].時代法學，2007，（1）.

[7][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁澤譯.北京：商務印書館，1961.

[8]童兆洪.民事執行權的理論建構[D].長春：吉林大學法學院，2004.