著作權侵權行為的立法歸責探究論文

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我國《著作權法》列舉性地規定了侵犯著作權的侵權行為，但對著作權侵權行為的歸責原則沒有作出明確的規定。學者對此存在著不同觀點：一種觀點認為，應在適當情況下適用無過錯責任原則（注：鄭成思：《知識產權論》，法律出版社1998年版，第253頁。）。另一種觀點則認為，我國著作權侵權損害賠償的歸責原則應該主要為過錯原則（注：蔣志培：《論我國著作權侵權原則》，《著作權》1997年第3期，第9頁。）。

討論著作權侵權行為的歸責原則，應從著作權侵權行為的特點與歸責原則的性質入手（注：侵權行為歸責原則不同于侵權損害賠償所依據的原則。前者解決最終責任依據問題，著眼于過錯因素；后者是責任確定后的損害賠償依據，其著眼于損害事實。）。

一、著作權侵權行為歸責原則不宜適用無過錯責任原則

無過錯責任原則，是指損害發生不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。對于無過錯責任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”，格塞爾（gasser）教授特別強調之“分配正義”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第168頁。）。這種基本功能決定了這種制度必然與責任保險（所謂責任保險，是指以被保險人對第三人依法應負的賠償責任為標的保險）聯系在一起。同時，也只有通過保險制度，才能達到分散損失的目的。法官在適用這一歸責原則時，也往往受到責任保險的左右。目前，我國保險事業蓬勃發展，但對于著作權責任保險還缺乏相關的規定。在這種情況下，談適用無過錯責任原則，缺少必要的前提（注：王利明教授認為《民法通則》第123條規定的特殊侵權行為責任，大多為推定責任，亦有公平責任，它們和無過錯責任有明顯的區別，筆者持這種觀點。）。另外，無過錯責任原則多適用于高度危險性行為。而且，這些行為在很多情況下，本身是合法的，正是為了彌補受害者的損失，才適用了這一原則。侵犯著作權的行為顯然談不上高度危險，雖然它有可能造成很大的損失。而且這些侵權行為本身的違法性也非常明顯。無過錯責任原則的主要功能在于分擔、補償受害者的損失，它已經沒有了過錯責任的教育、懲戒功能。正如有人指出那樣，無過錯責任實際上是對侵權責任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權責任本來含義（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。對于侵犯著作權的行為，不僅僅要補償受害人的損失，更重要的是懲戒、教育侵權人，并使其他人引以為戒。因為著作權所保護的智力勞動者的權益不僅僅在于著作權人本身，而在于整個科學文化事業的發展。主張適用無過錯任原則，或是認為在侵權認定上適用無過錯責任原則，或是對直接侵權行為適用無過錯責任原則，都忽略了過錯責任原則的懲戒、教育功能。即使我國建立了著作權責任保險制度，也不能在這一領域適用無過錯責任原則。侵犯著作權行為的違法性，必然要求對其進行教育、懲戒。而且，侵權人往往通過保險制度將責任轉嫁到消費者身上，這些顯然都不利于著作權的保護。

主張適用無過錯責任原則的學者，所提出另一個重要的理由在于，各國在這方面的立法都適用了或類推適用了無過錯責任原則。比如，德國1995年修訂《版權法》第97條（1）款，以及第101條（1）款的規定。他們就認為這里規定得再清楚不過了：過錯的有無，是確認可否免除賠償責任的前提，而不是認定侵權的前提。但德國學者本身對此作了否定的回答。德國著作權專家迪茲教授在解釋德國《著作權法》第97條時，認為這里不能說德國的著作權侵權適用無過錯責任原則（注：《德國著名著作權專家迪茲教授在訪華研討會上就所提問題的回答》，《著作權》1997年第3期，第53頁。）。雖然迪茲教授的理由并不令人信服，但至少說明了對于這兩條規定并不能順理成章的推定為適用無過錯責任原則。對于英、法兩國的規定，這些學者都是從幾個法律條文加以推論，得出了他的適用無過錯責任原則的結論，也很難令人信服。至于美國，他們認為其版權侵權上的無過錯責任原則是不言而喻的，這也值得商榷。美國人在《綠皮書》及《白皮書》中的確申明了：不能因為上網的作品太多，在網服務提供者，不可能加以控制，就改變美國法律以外對侵犯版權普遍適用的嚴格責任原則。這些學者認為嚴格責任與無過錯責任是同義語（注：蔣志培：《論我國著作權侵權原則》，《著作權》1997年第3期，第260—268頁。），從而得出了以上結論。其實，嚴格責任與無過錯責任原則是有明顯區別的：嚴格責任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法學者的解釋，嚴格責任是指當被告造成了對原告的某種明顯的損害時，應對損害負責。對于嚴格責任，各國立法規定了一些抗辯或免責事由，比無過錯責任要寬泛得多。而且，嚴格責任也不以保險制度為前提。英美學者也大都將嚴格責任與無過失責任嚴格區別開來。嚴格責任雖然表面上不考慮加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失或自然原因造成而減輕或免除其責任（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。由此可見，對于主要由美國人制定的trips執法條款第45條第（2）款的有關規定，將其解釋為適用無過錯責任原則，值得懷疑。

無過錯責任也并非絕對責任，也有其免責條件。但是，對于免責范圍存在著不同看法。一種認為在無過錯責任中，只有在受害人故意的情況下，才能免除被告的責任。即使不可抗力也不宜作為免責事件作為抗辯事由（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。另一種觀點則認為，無過錯責任并非絕對責任，行為人也可基于法律規定的特別事由而主張抗辯，從大多數國家的立法規定來看，一般只承認不可抗力和受害人重大過錯為法定抗辯事由，而不承認受害人的一般過失或意外事由（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1015頁。）。對于這些免責事由，雖有不同主張，但都限定在很狹窄的范圍，而對于受害人的故意和不可抗力，不論是否作為免責條件，在著作權侵權案件中，適用其他歸責原則，都作為免責條件，而且這兩種情況在著作權侵權行為中極為少見，從這一點看，如果適用無過錯責任原則會過份加大被告的責任，擴大責任人的范圍，而由于無過錯責任原則喪失了教育、懲戒功能，從而失去了威懾侵害人的功效，對于保護著作人的利益，意義并不大。

另外，在理論上，對于無過錯責任原則，也存在爭論。我國大多數學者認為，過失責任作為一般原則，適用于一般侵權行為，而無過失責任作為特殊歸責原則適用于特殊侵權行為（注：劉歧山主編：《民法問題新探》，中國政法大學出版社1990年版，第302—304頁。）。而有一些人則認為：所謂“無過錯責任原則”在理論上是不成立的，在實踐中是行不通的（注：張佩霖：《也論侵權損害歸責原則》，轉引自王利明《侵權行為歸責原則研究》。）。正如前面所述，還有些人認為我國《民法通則》對特殊侵權行為的規定，只在極端情況下，是無過錯責任。對于無過錯責任原則，應該說是一項獨立的侵權行為歸責原則。但對于其本身的理論基礎，功能還很不完善，而且大家都一致認為，無過錯責任原則應適用在有限的范圍內，不應擴大。這些情況說明，在著作權侵權領域，適用無過錯責任缺乏理論基礎。

二、著作權侵權行為應采用過錯推定原則

1.適用過錯原則的局限性

由于《民法通則》中規定的特殊侵權行為沒有侵犯知識產權的規定，而該法又規定了一般侵權行為應適用過錯責任原則，因此有人認為包括著作權在內的知識產權具有特殊性，但并不能認為能由此得出民法上的一般原則和規則不適用于著作權領域（注：劉波林、王自強：《侵害著作權的過錯責任》，《著作權》1996年第4期。）。適用過錯責任原則，強調懲戒、教育功能，可以威懾侵害人。但是，其強調舉證責任在被告一方，在很多情況下，使權利人保護自己的權利受到了限制。

著作權人在其權利受到損害的情況下，首先要說明其損害事實的存在，這存在著困難。比如說：為了獲得復制的作品，一般采用的“陷井購買”方式購買獲得，對于“陷井購買”的產品是否能成為證據，在理論上存在爭議。在證明了損害事實之后，還要證明因果關系。但最為困難的是，證明侵害者的主觀狀態是否有過錯，這里困難在于：一方面當侵害主體法人或單位銷售了非法出版的產品，而這些產品的來源似乎是正當的，提供者提供了“權利瑕疵擔?！?。這種情況下，著作權人要進一步了解該單位是否有權利以此抗辨，也就是是否有義務查清銷售產品的正當性，存在著專業知識上、財力、物力上的限制，如果不能證明其過錯只能進一步循源追蹤，困難會更大。當侵害主體是個人間接侵犯著作權時，要搞清楚其銷售、出租的作品的權利來源同樣不簡單。在共同侵權中，如果侵權人僅僅是為其他侵害者提供儲存地、運輸手段，原告要證明其過錯，很多情況下還要證明他們共同聯絡，困難就更大了。

我國法院在審理有關著作權侵權案件中，實際上采用了過錯推定。例如，北京市第一中級法院1996年審理的美國20世紀福克斯電影公司等8家影視公司分別訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術出版社音像大世紀侵犯電影作品糾紛案中，法院經審理認為，由于被告所舉證的無過錯理由不成立，推定其有過錯（注：戴建志、陳旭：《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年版，第10—11頁。）。德國學者也認為，從嚴格的法庭判決角度看，原告不必證明被告的行為是過失還是故意，因為被告有舉證責任，以表明自己的行為是正當的（注：呂斯特（ruster）著：《世界知識產權指南》，第4—41頁及其后。）。

2.適用過錯推定原則之可行性

根據以上論述，我們可以看出，在著作侵權領域適用過錯推定有其存在的基礎。但是，是像有的學者主張那樣，只在適當情況下適用過錯推定，還是所有情況都適用過錯推定？適用過錯推定是一般過錯推定還是特殊過錯推定？其與無過錯責任原則有著哪些本質區別。這些問題都需要從過錯推定基本理論出發加以討論。

過錯推定，是指行為人致人損害時，如果不能證明自己沒有過錯，就要推定其過錯并承擔侵權責任。而過錯推定又分為一般地過錯推定與特殊過錯推定。一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產并造成損失的，應負民事責任。但是，如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯所致可以免除責任。這種推定在法國法中被稱為“可以推倒的過錯推定”；特殊過錯推定，是指在某些特殊侵權行為中，法律規定行為人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以表明自己是無過錯的，才能對損害后果不負責任（注：參見（蘇）納雷什金納主編：《資本主義國家民商法》（下），中國政法大學出版社1989年版，第190—191頁，轉引自王利明：《侵權行為歸責原則研究》。）。在特殊過錯推定中，免責事由一般包括三種：不可抗力，第三人過失和受害人的過失。無過錯責任中免責事由更為狹窄。過錯推定責任與無過錯責任相比較，它保留了過錯責任的教育、懲戒功能因此，在著作權侵權過程行為中，過錯推定原則相對于過錯責任而言，更有利于保護著作權人的合法權益。

著作權侵權行為的歸責原則實行過錯推定原則，這里的過錯推定是一般的過錯推定，而不是特殊的過錯推定。特殊過錯推定，不僅要證明其無過錯，還要證明法定抗辯事由存在。著作權的行為如果適用特殊過錯推定，會加大著作權利用人的責任。從促進科學技術發展的角度出發，不但要保護著作權人的合法權益，而且要使著作權中所包含的智力成果合法地利用、傳播。適用特殊過錯推定，顯然阻礙了智力成果的利用、傳播，對社會發展無疑是有害的。

3.特定侵權行為的過錯推定

對于著作權侵權行為是否都適用過錯推定呢？正如前面所述，有人主張在一定情況下適用過錯推定。但是，對于什么情況下適用錯推定沒有一個明確的答案。著作權侵權案件紛繁復雜，隨著科技進步，變化很大，法律不能作出列舉性的規定。如果都適用過錯推定對于被告是否會顯失公平，是不是在任何情況下都合理。對于這些問題有必要對侵犯著作權行為進行分類分析。侵犯著作權的行為可分為兩類：一是直接侵權，即未經作者或其他侵權人許可而以任何方式復制、出版、發行、改編、翻譯、廣播、表演、展出、攝制影片等。二是間接侵權：其一是某人的行為系他人侵權行為的繼續，從而構成間接行為負一定責任，其二是指某人應對他人的侵權行為負一定責任。而他自己并沒有直接從事任何侵權活動（注：參見鄭成思：《版權法》（修訂本），中國人民大學出版社1997年版，第207—211頁。）。對于有可能構成直接從事任何侵權行為的這些主體，實行舉證責任倒置并不會對他們造成不公平的后果。因為這些主體，如果他們復制、出版、發行、改編、翻譯的活動得到了著作權人的許可或者是由著作權人授權的其他許可，他應該具有相應的證明，當原告對他提起訴訟時，他可以不費力地舉出證據以證明自己無過錯。而原告要得到這些證明有許多障礙。對于出售，出租侵權復制品的自然人或單位，他們的一個重要抗辯事由就是產品提供者為他們提供了瑕疵擔保。這種抗辯能否對抗著作權人的主張呢？司法實踐對此作了否定回答。北京市中級人民法院在審理美國20世紀福克期公司等八家影視公司訴北京先科商場、音像大世界侵犯電影作品著作權糾紛案中指出：盡管被告銷售激光視盤屬第三方正式出版物，但以此作為免費的理由不能成立，仍應認定被告銷售侵犯外國作品著作權的激光視盤行為有主觀上的過錯（注：羅東川：《銷售侵犯復制品亦購成侵權》，《著作權》1997第2期，第42頁。）。國外學者也認為出版者已經讓作者簽訂了擔保條款這一事實在發生侵犯第三者權利情況下，并不能使出版者免于責任（注：schriehr：《著作權評論》，第1120頁，轉引自《著作權》，1997年第3期，第58頁。）。在這種情況下，這些間接侵權人有義務證明自己所租、售產品的權利來源。從案件審理中，我們也可看出，法院也要求被告人提供相應的證據，要求原告提供相應的證據，正如前所述，困難要大得多。

在著作權的共同侵權行為中，共同侵權人負連帶責任，適用過錯推定，是否會擴大責任人范圍。共同侵權行為的一個重要構成要件就是要有

共同的過錯，即不僅要證明每個侵權人有過錯，而且還要證明他們有共同的意思聯絡。在共同加害行為中，判斷每人的行是否有過錯適用過錯推定，并無不公平之處。然而，對于他們是否有意思聯絡，仍實行推定，則不太合理。由于著作權的可復制性，侵害著作權行為可能在不同地方同時大量出現，如果侵權人不能證明他們沒有共同意思聯絡，就推定他們構成共同加害行為，由一個侵權人承擔連帶賠償責任，責任太大顯然不公平。因此，過錯推定不適用于共同意思聯絡的認定。至于侵犯著作權的共同危險行為，根據共同危險行為的一般構成要件，是推定共同侵權人有過錯，當然適用過錯推定。如果一方為侵犯著作權人提供了一些幫助，實行舉證倒置，要求他證明自己無過錯，不會帶來不公平的效果。如果認定其是故意，則根據民法的基本理論可以認為其構成共同侵權（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1060頁。），事實上推定其有共同過錯。如果認定僅僅是出于過失，還應要求他們舉證無共同意思聯絡，否則構成共同侵權。

對于法人的代表機關，一般機關所從事的侵犯著作權的行為，由于機關的性質不同情況也就不一樣。法人的代表機關能夠代表法人行使職權。法人的代表機關不能夠證明自己的行為無過錯，就推定其有過錯，從而推定法人也有過錯，從而構成侵犯權的行為。如果代表機關基于職權而從事的行為被認定為有過錯，即使代表機關是越權行為，仍應推定法人有過錯，從而承擔責任。如果是一般機關所從事的侵犯著作權的活動，對于其本身的侵犯著作權的活動可以適用過錯推定，如果其不能舉出授權證明就應推定其本身承擔責任，可見也是一種推定。國家機關工作人員從事職務行為，侵犯了著作權，按照我國《民法通則》的規定，是特殊侵權行為。這里的侵犯著作權行為應該說是一種行政行為，按照行政法“依法行政”的基本原則，應該由執法人員負舉證責任。如果其不能證明其有合法依據，就推定其過錯而構成侵權行為。另一種情況，國家機關是以民事主體出現的，如果侵犯了著作權，由于個人或法人要舉證國家機關工作人員有過錯，存在著困難。從另一方面講，國家機關工作人員，如能證明自己沒過錯也不會存在著太大困難，適用過錯推定責任并不導致利益失衡。雇主對雇員侵犯著作權的行為，對于雇員的行為實行過錯推定，如果其不能證明自己無過錯則推定其為侵權，但對于承擔責任的雇主，也應適用過錯推定，一方面在于著作權人在知道雇員侵犯其著作權后，很難知道、了解雇主的真實情況。另外，在大陸法國家德國、法國民法典的相關規定中都規定了過錯推定責任。因此，對于雇員侵犯著作權的行為，對于雇主的過錯也適用過錯推定原則?？梢娫谝陨系闹鳈嘈袨橹羞m用過錯推定，對于被告一般并不顯失公平，并且在很多情況下符合民法基本理論，更為重要的是，過錯推定責任中，舉證責任倒置并不是一種證據法則的運用，而在于給被告強加責任。如今由于科技進步，傳播手段越來越先進，對著作權的侵害手段越來越高明，為了加強對著作權的保護，合理地加重侵權人的負擔也是合理的。

三、立法建議

在著作權領域適用一般過錯推定原則，更有利于保護著作權人的合法權益。同時，在立法中應明確規定這一歸責原則。知識產權作為民法的一個部分，許多方面都適用民法的規定。而在侵權行為法領域，對于一些基本問題，存在著爭論，法律沒有明確規定。因此，首先必須在民法的立法中明確相關的問題。

對于侵權行為的構成要件，我國通常認為有四個：行為的違法性、過錯、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系。另外一些學者認為，侵權行為的構成要件應該包括三個要件：損害事實、過錯、過錯與損害事實之間的因果關系（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1025頁。）。四要素說認為，過錯是一種主觀心理狀態，把過錯與違法行為區別開來。但是，對于違法行為的定義十分困難，即使在以邏輯嚴密著稱的德國，對此也存在著激烈的爭論，無法解決理論上的矛盾。由于不能明確違法行為的概念，在司法實踐中，就無法以這種理論為指導。三要素說認為，過錯包含了違法性的含義。過錯意味著行為人主觀上具有應受非難性、客觀行為具有非法性，和不正當性，可以簡化責任構成要件。司法審判人員認定侵權行為時更為簡明，若行為人的行為違反了現行法律的規定，可直接確定行為人有過錯；可以正確認定侵權責任，使司法人員可以避免由于違法行為概念的復雜性所帶來的困難；另外，可以適用多元歸責原則發展的需要。從侵犯著作權侵權行為的歸責原則看，這一觀點是過錯推定原則運用的基礎（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。我國《民法通則》第106頁第2款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。從規定本身看，似乎是采用了三要素說。但是，從我國現行的司法實踐來看，更多的是采用了四要素說。因此，有必在立法中進一步明確侵權行為的三個構成要件。當然，這需要修訂《民法通則》或制訂《民法典》時加以明確。公務員之家

我國《民法通則》第121條至127條規定了特殊侵權責任。但對于這些規定，到底是無過錯責任還是過錯推定，存在著爭論。一種觀點認為，除了第126條是過錯推定外，其它的都是無過錯責任；而另一種觀點則認為大多為過錯推定，對于第126條的規定也不能完全認為適用無過錯責任。這說明對過錯推定，無過錯責任還存在著理論分歧，在民法中，應對這些原則作明確的規定，對他們的免責要件也應明確。同時，還要明確一般過錯推定與特殊過錯推定的區別。

民法的相關規定完善之后，就可以明確著作權侵權行為的歸責原則，著作權侵權行為適用一般過錯推定（共同加害行為除外）。這可以在《民法通則》或《民法典》中規定一條著作權侵權行為的歸責原則，也可以在《著作權法》中規定。如在民法中直接規定，結構上更為合理。