研究改革開放后的我國民法演變進程

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關鍵詞：民法/形式理性/法典化/開放性

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進步，具體表現為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權利得以確立并獲確實保障、民法的科學性得到長足發展等。不過，現行民法在形式理性化的程度上仍有改進的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業

韋伯認為，近代以來法律的發展趨勢，就是從"實質"理性發展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發展具有決定性貢獻。

羅伯特昂格爾進一步闡發了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關的"自主性"概念。自主性的特征尤其關鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規則體系。自主性是指表現在實體內容、機構、方法與職業上的一種自我運作的邏輯，它包括區別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業的職業自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強制執行的規范并不是其他非法律觀念（如政治的、經濟的或宗教的觀念）的再現和重復。以此來檢視30年來中國民法發展的軌跡，可以清晰地發現，中國民法的發展其實也經歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉變的過程。不過，中國現行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當的差距。

（一）內在價值存在一定沖突

在當前價值多元的開放社會中，除了應遵循一些業已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據自己的內在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權）或與財產權間（善意取得）的權衡，意思自由與利益衡平間的權衡（無因管理），創新與守成間的權衡（動產加工），未成年人保護與交易安全間的權衡（成年制度），親情與公共利益間的權衡（死亡宣告）等等，是可以也應該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導性價值，就應將這一價值取向一以貫之，不要動輒創設例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規定，"租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強化租賃權的效力，主要是認為承租人為經濟上的弱者，為避免其于所有權變換時遭受權利之受損，故特設不破租賃的規定，以保障其權利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產的租賃，至少在大多數情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設承租一方為社會經濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當擴張了抽象人格、實質平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產生了內在價值實踐程度偏弱的現象，這也不符合形式理性法的要求。

如關于平等的價值要求，民法應忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。"由此表明，當被欺詐、脅迫方為國有企業時，合同應被確認為無效；而當被欺詐、脅迫方為非國有企業時，受害人只能請求法院或仲裁機構變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應當而且能夠將有關事項加以明確規定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權等制度；《合同法》尚未規定情事變更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產使用權或所有權的合同，以及雇用、演出、培訓、郵政、醫療、出版等提供服務的合同；《物權法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規則的沖突，表現為各種規則之間存在理念上、內容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現行民法中存在著部分規則沖突的現象。如《民法通則》第106條確立了過錯責任原則，但是《民法通則》第132條規定，"當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權法的一項基本歸責原則——"公平責任原則".由于該條并未將公平責任類型化，在適用上對過錯責任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經規定過錯賠償，怎么能夠同時規定即使無過錯也有賠償責任呢？"畢竟"嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產的有無、多寡成為了判斷加害人應否承擔侵權責任的基本依據，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規定了這一來源于傳統大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細的規定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現規范目的所必備，私法中不應容留公法規范。現行民法存在著一定程度的公法規定泛化的問題。如《合同法》第38條規定，"國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間一方依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。"該條并非創設法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務訂立合同的義務，因為該義務原已存在，而民事主體違反該義務訂立的合同，倘未達到違反強制性規范的程度就不應使之無效，因此，本條的"訓示"并無多大意義。第127條規定，"工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內對的違法行為，負責監督處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。"該條只是對行政機關的訓示，置入《合同法》中對當事人與裁判者并無多少規范意義。再如《合同法》第128條、《物權法》第32、33條很多處規定了爭議解決程序，教導人們如何進行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應發揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協調

截止到2008年3月，中國現行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現行有效的行政法規近600件，地方性法規約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統民法典的內容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權法》等。第二類是涉及傳統商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據法》、《海商法》、《保險法》、《破產法》等。第三類是其他性質的部門法律中所包含的民事規范，主要包括行政法、經濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規范，如《土地管理法》、《房地產管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規范。由于單行法是在沒有民法典統轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復、沖突與矛盾的現象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規定，導致現行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當然，或許有學者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內在要求，規則的內在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁」美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當然就在邏輯，其內容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經驗已經表明，法典化是實現私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規范都要體現和保護一定的價值。在現代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預、形式平等與實質平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領域應采取的價值基調，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎"，并在整個民法領域將該價值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協調一致的價值體系，由此建立民法的內在體系，即實現法律原則的內在一致性。在此基礎上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態。如在堅守私法自治的基礎上，協調其與藉國家干預所欲達致的實質正義、社會福利等目標。"大自然給予人類的最高任務就是在法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能夠最大限度地結合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎上，協調其與實質平等、具體人格等價值的關系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關聯。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構建消除規則與規則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結果的可預測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關聯，實現民法整體的統一性。民法典的邏輯自洽表現在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規范與特殊規范、普通法與特別法的關系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規范與特別規范的關系。在中國，由于立法機關對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統，并無統一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關聯，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關系也一直處于糾纏不清的狀態，只有通過制定民法典進行系統整合，才能建立民事法律整體的統一性。在法典化實現后，就可通過民法典總則來統轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構且一致的法律規則與原則（外在體系），有助于達成法律內在的一致性（內在體系），并且對于將來法學理論、司法及立法發展提供概念架構的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領域同一性質的法律規范，按照某種內在的結構和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調整的主要社會關系提供基本的法律規則。"法典編纂是一系統性的表述，是以綜合和科學方法，對特定國家內一個或若干法律部門諸普遍和永久規則加以組織的整體"。若規則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現。法典化不同于一般的立法在于法典體現了各種有效控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性。通過法典化竭盡所能實現對民事基本制度的全面規定，可以有效減少民事領域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發現所要的規范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規范的統一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統一的愿望，這些國家曾依政治的標準結為一體。"18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習慣法、領地法、宗教法等，由此宣示和穩定其統一的至上的主權。

在中國，因缺乏民法典，民法的規則未臻健全與完善，從而留下了法律調整的空白，這些空白多是通過國務院各部委的規章甚至地方性規章予以填補，而規章的制定常受到部門和地區利益的主導，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規范多是從管理社會成員而非為社會成員設定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現象，實現市場規則的一致化與法制的統一化，從而為當事人帶來確定的預期、保障市場經濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發展史已經證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結。"因此，為了使法典能夠不斷適應社會經濟發展的需要，在保持法典的穩定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協調起來。我們探索原理……既要探索穩定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發展預留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協調法律的穩定性和開放性關系方面，《物權法》提供了良好的經驗。簡言之：第一，它保持了權利客體范圍的適度開放性。如《物權法》第2條第2款規定，"本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。"據此，在法律有特別規定的情況下，權利本身也可以成為物權的客體。第二，它保持了用益物權客體范圍的開放性。《物權法》第117條規定，"用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。"該條承認動產用益物權，動產用益物權為將來居住權等人役權的設立預留了空間。第三，它協調了擔保物權的法定性與開放性。如《物權法》第180條第1款第7項規定，"法律、行政法規未禁止抵押的其他財產"都可以抵押，將來法院可根據該條解釋出一些新的擔保形式?？傊?，物權法在體系的構建上是開放的，這使得物權法不僅能夠滿足現實，而且能夠適應未來社會發展的需要。這一有益的經驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認為，中國民事立法在保持開放性時應當注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規則的法源性，但習慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現代各國民法典大都明確承認習慣、判例、學理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應承認成文民法外其他規則的法源性，使其他規則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規則，而不宜規定過分具體、瑣碎、細節性的內容。據此，民法典應保持法條的適度抽象，以適應未來社會發展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術問題，更是民法典體系設計時所應當遵循的一般規律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應遵循私法自治的精神，不能過度干預人們生活。其三，民法典對社會生活的調整應保持某種必要的節制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態，不能認為自己具有預見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發展預留空間。若一部法典事無巨細地進行規定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩定性，從而削弱其生命力。特別是當社會處于變動不居的轉型期時，過于具體更易使法典滯后于社會?？傊?，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構，以民法典規制常態的、普通的社會關系，而以目的導向的特別民法調整異態的、特殊的社會關系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現國家干預的政策目標，使得其與政治經濟體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設必要的管道，實現私法與公法的接軌與溝通。面對著現時代對社會公正的追求凸現的局面，民法典可通過設置"轉介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內適當的地方架設通往其他法律領域的管道，如規定法律行為不得違反"強制性規定"、所有權行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護他人法律"的侵權行為等。"立法者必須在法典內適當的地方架設通往其他法律領域的管線，甚至區隔主線、支線，從而把常態民事關系和特別民事關系，把民事關系和前置于民事關系或以民事關系為前置事實的公法關系，連接起來。"這些條款的設置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能潤滑沖突的社會關系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設置必要的一般條款的關系。具體列舉，是將某一類法律現象中的各種具體情況進行詳細規定，此種立法技術能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應不斷發展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據具體情勢予以確定的規范。由于其內涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設置必要的一般條款的方式結合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內賦予法官自由裁量權，既有助于實現個案正義，也可使民法典適應社會的變遷。

三、結語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯民法理論，以階級斗爭學說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經濟學說，徹底否定了近現代民法的基本觀念，如所有權理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學性亦逐步增進。雖然中國民法最近30年的發展之于西方民法幾百年的發展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴、意思自治，穩步推進民法的科學化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產。繼承這些遺產，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將會引領中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴的生活"獲得全面實現的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經濟與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學》2001年第1期

[7]黃宗智：《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，第398頁

[8]黃宗智：《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，第345頁