研究我國離婚損害賠償法制的現代性特征

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【摘要】2001年《婚姻法》修正案確立了離婚損害賠償法律制度，其后最高人民法院通過司法解釋對該制度進行了完善。離婚損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對夫妻中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，給予受害人必要的保護和補償。因一方的過錯導致婚姻破裂，對他方造成物質上和精神上的損害，尤其是精神上的損害是不可估量的。因此，受害方有權提出損害賠償之訴。離婚損害賠償制度體現了現代婚姻家庭法的公平原則和保護弱者原則，維護了婚姻家庭的平等和穩定。

【關鍵詞】離婚；損害賠償

2001年4月28日修正施行的《婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”從而在立法上正式確立了我國的離婚損害賠償法律制度。本文嘗試從法理和實務兩個方面，重點對離婚損害賠償制度的淵源、立法背景、構成要件、引起賠償的情形、權利義務主體、賠償范圍和提出時間等進行探討，以期為大家在學習和使用這一權利救濟制度時提供參考。

一、離婚損害賠償制度的淵源和立法背景

離婚損害賠償制度的提出，是基本西方社會的婚姻契約原理。根據婚姻契約原理，當配偶一方因過錯違反婚姻契約所規定的義務時，無過錯的配偶一方有權請求損害賠償。1907年的《瑞士民法典》最早規定了離婚過錯賠償制度，其規定：“因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金；因導致離婚的情勢，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為慰撫?！逼浜螅?920年的北歐諸國的婚姻法、1931年中華民國民法典、1941年修改后的法國民法典都陸續設立了離婚損害賠償制度。日本民法雖無關于離婚過錯賠償制度的明確規定，但學說和判例均承認離婚損害之存在。

而在我國，由于長期以來都沒有采用婚姻契約理論，認為“婚姻是男女雙方精神上的結合。雖然也涉及財產內容，但它主要是人身關系，而不是契約關系?！雹呕谶@樣的理論前提，我國婚姻法在很長的一段時間里一直未對離婚損害賠償制度作任何規定。該制度的缺失使離婚訴訟標的和當事人的權利缺少一個應有的環節，而立法和司法實踐中又無法回避破裂主義離婚中客觀存在的過錯情形，并在潛意識上力圖追求對過錯行為的處罰和對無過錯者的保護，于是不得不在子女撫養監護的認定、共同財產的分割和困難幫助的解決等訴訟標的層面，確立所謂的“照顧無過錯一方”、“保護無過錯一方”、“有利于無過錯一方”等適用性原則，甚至在有些實踐操作上直接公然違背破裂主義離婚標準的要求，以是否準予離婚來表現對過錯行為的懲罰或對無過錯方的保護與救濟。這種通過犧牲過錯行為人的其他權利或利益來達到懲罰過錯者和保護、救濟無過錯者目的的做法，不但容易陷入法理的誤區，而且也很難達到懲罰與保護的“雙贏”，甚至反而會使過錯方和無過錯方均遭到權利的侵害。因此，只有準確把握離婚訴訟的客觀規律，確立離婚損害賠償制度，才能明晰離婚中的不同法律關系，完整、公平地保護當事人各方的合法權益。

改革開放以后，我國和國外的法律交流日益增多，在婚姻法方面也有許多先進的法律理論和做法被引進，國家立法的重心也逐漸轉移到著重于處理我國所面臨的實際問題上來。1993年11月3日最高人民法院的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》指出，人民法院在審理離婚案件對夫妻共同財產的處理上，要堅持“照顧無過錯方”的原則。這一規定或可作為我國離婚損害賠償制度的前身。但由于該司法解釋對“過錯”的外延、內涵未作出界定，對具體的“照顧”方式也沒有可參照的依據，因此，該原則在司法審判中難以得到真正的落實。經過理論界的長期探討和司法實踐中的經驗總結，2001年《婚姻法》修正案中正式確立了離婚損害賠償制度。隨后，最高人民法院在2001年10月27日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《<婚姻法>解釋（一）》）和2004年1月1日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《<婚姻法>解釋（二）》）中，對離婚損害賠償制度在具體適用時的一些問題作出了規定。至此，我國的離婚損害賠償法律制度基本確立。

二、離婚損害賠償的構成要件

離婚損害賠償屬民事損害賠償的一種，可適用一般民事賠償責任的構成要件。根據我國民法通則和婚姻法的有關規定，離婚損害賠償責任的構成應滿足以下條件：

（一）妨害婚姻家庭關系的違法行為的存在

判斷違法性的標準就是看是否違反法律規范。具體到離婚損害賠償而言，就是看是否違反了《婚姻法》第四十六條的規定。根據該條的規定，妨害婚姻家庭關系的違法行為包括：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。如果實施的是這四種情形以外的其他違法行為，如通奸、、賭博、吸毒等，不管造成了何種后果，都不會引起離婚損害賠償。

（二）妨害婚姻家庭關系的違法行為導致了夫妻間的離婚

離婚損害賠償的提出，要求必須有離婚這一結果要件。如果配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規定的違法行為，但并沒有離婚；或者雙方雖然離婚，但并沒有《婚姻法》第四十六條規定的違法行為；或者雙方雖然離婚，配偶一方也具有《婚姻法》第四十六條規定的違法行為，但二者并不有因果關系，都不構成離婚損害賠償。

（三）離婚造成了當事人的損害

損害事實是構成損害賠償的要件之一。如果沒有財產的或人身的損害，也就失去了承擔損害賠償責任的前提。損害是指利益的減少和喪失，包括財產損害和非財產損害。財產損害是指財產利益的減少和喪失。如財產被侵占、毀損，承包經營權受侵犯等。這里的財產利益即包括物、貨幣、有價證券，也包括財產性權利。非財產權害是指非財產利益的減少、喪失或者傷害，例如對他人名譽權的侵犯。這里的非財產利益既包括名譽、尊嚴、榮譽、姓名等，也包括人的情感。配偶一方具有《婚姻法》第四十六條規定的情形，并導致離婚的，都會對對方的非財產利益造成損害。

（四）違法行為人存有過錯

離婚損害賠償中適用過錯責任原則，即要求配偶一方在實施《婚姻法》第四十六條規定的行為時主觀上具有過錯。在實行破裂主義離婚的今天，離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定。構成侵權行為的是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遺棄等行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權行為的故意和過失的狀況。首先，過錯表現為一種主觀狀態，即侵權人的主觀故意和過失；其次，過錯表現為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。這里的過錯是主觀和客觀因素相結合的概念，即將主觀過錯外化為違法行為。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人行為的否定評價。

三、引起離婚損害賠償的情形

（一）重婚

2001年《婚姻法》第三條第二款規定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居?！被橐龇▽W界據此普遍認為，2001年《婚姻法》拋棄了將重婚分為法律上的重婚和事實上的重婚的做法，《婚姻法》中的重婚僅指法律上的重婚，即當事人采取欺騙的手段騙取婚姻登記機關的認可，一個人同時在婚姻登記機關取得兩個以上的婚姻證明，在形式上表現為一個人同時擁有兩個以上的婚姻關系。⑶筆者認為，從邏輯學和和詞語學的角度講，這是對法條字面含義的正常解釋，這種解讀是正確的。但隨后出臺的《<婚姻法>解釋（一）》第二條對“有配偶者與他人同居”進行了范圍小于其正常含義的界定，即指“有配偶者與婚外異性不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住?！边@樣的解釋就會使“有配偶者與婚外異性未辦理結婚登記，但以夫妻名義，持續、穩定地共同居住?！边@一在實際生活中較多存在且對合法配偶中的無過錯方造成嚴重傷害的行為，因為既不符合“重婚”、也不符合“有配偶者與他人同居”，從而不能適用離婚損害賠償，這是與立法的本意相違的。為化解這一解釋上的矛盾，筆者建議，在最高人民法院或全國人大及其常委會未對“有配偶者與他人同居”的定義進行改動前，可將《婚姻法》第四十六條中“重婚”的定義進行擴張性的解釋，應當既包括一個人在婚姻登記機關同時存在兩個以上的結婚登記的情形，也包括有配偶者與婚外異性未辦理結婚登記，但以夫妻名義，持續、穩定地共同居住的情形。為防止婚姻法學因此可能發生的混亂，可明確對“重婚”的這種解釋，僅針對《婚姻法》第四十六條規定的離婚損害賠償制度。

（二）有配偶者與他人同居

《<婚姻法>解釋（一）》第二條對“有配偶者與他人同居”進行了界定，即指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。最高人民法院民庭的同志認為，有配偶者與他人同居就是指“包二奶”和“包二爺”現象，但主要是指“包二奶”現象，它是現實社會對重婚以外的其他違反一夫一妻制行為的俗稱。⑷這與社會上一些沒有配偶的男女之間的同居行為有本質區別。如男女青年在戀愛中的試婚同居，符合法定結婚實質條件的男女未辦理結婚登記即以夫妻名義共同生活的同居，一些喪偶的老年人因考慮到子女、財產、身體、社會習俗等因素，不以結婚為目的同居行為，這些同居雖然違反了法定的結婚形式要件，但沒有違反一夫一妻制，尚不屬《婚姻法》禁止的行為。另外，為了限制和避免法律對公民私權領域的過分干預，“有配偶者與他人同居”的行為與通奸、及其他偶發性的婚外性行為也應有區別，即應將兩性間的同居理解為持續、穩定的共同居住生活，而不是臨時短暫性的共居一處。至于是否構成了同居關系，應從雙方共同生活的時間長短、雙方關系的穩定程度等方面進行把握，由承辦法官根據個案具體情況自由裁量。

（三）實施家庭暴力

《<婚姻法>解釋（一）》第一條規定，家庭暴力是指“行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”我們可以從以下三個方面來理解這一定義：首先，家庭暴力的行為主體即施暴人與受害人之間應存在有特定的親屬身份關系，鑒于家庭暴力的實施是以家庭住所為行為場所，這里的家庭成員應理解為具有親屬身份關系且在日常生活中共同居住生活的人員，即這里的家庭應理解為法律的概念，應以戶籍登記為準，而不是傳統習俗所理解的家族和家族成員；其次，家庭暴力的表現形式為毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成了一定的傷害后果。家庭成員間的日常爭吵、偶爾打鬧及尚未造成嚴重后果的家庭糾紛應被排除在外，這既符合我國的國情，也有利于維護利家庭的和睦、穩定。

（四）虐待、遺棄家庭成員

虐待，是指以作為或不作為的形式，對家庭成員歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、肉體上遭受損害的違法行為，如打罵、恐嚇、凍餓、患病不予治療、限制人身自由等。從學理上講，虐待和家庭暴力存在一定的包容關系，但虐待的性質和程度要比家庭暴力更嚴重，家庭暴力只是虐待等諸多表現中的一種，持續性、經常性的家庭暴力構成虐待。夫妻一方有虐待家庭成員行為，導致夫妻感情破裂的，無過錯方有權要求虐待行為人承擔損害賠償責任。由于法律明確使用了“家庭成員”一詞，故無論受害人是配偶一方還是家庭其他成員，均不影響無過錯方以對方有虐待行為為由，請求離婚損害賠償。

遺棄，是指家庭成員中負有贍養、撫養、扶養義務的一方，對需要贍養、撫養或扶養的另一方，不履行義務的違法行為，如成年子女不贍養無勞動能力或生活困難的父母等。夫妻一方有遺棄家庭成員的行為，足以滿足損害賠償事由的法定要求，至于遺棄行為是否造成了嚴重后果，法律并沒有作特別要求。對受害人而言，再多的金錢賠償并不能改變被親人遺棄的事實，但對違法行為人來說，要求其承擔賠償責任體現了法律對其行為的否定評價。

四、離婚損害賠償的權利義務主體

（一）離婚損害賠償的主體雙方必須是合法配偶

離婚損害賠償的提出與離婚這一法律行為緊密相連，而離婚的前提則要求必須有合法婚姻的存在。根據我國現行《婚姻法》，合法婚姻是指達到了法定的結婚條件并且辦理了結婚登記的婚姻，法定的結婚條件包括：互為異性、不存在直系血親和三代以內旁系血親的血緣關系、都達到了結婚年齡（男22周歲、女20周歲，民族自治地方可作變通規定）、未患有醫學上認為不應當結婚的疾病、都是單身。另外，針對未辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的“事實婚姻”，《<婚姻法>解釋（一）》進行了明確：1994年2月1日前已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻給予保護；1994年2月1日后才符合結婚的實質要件的，除非雙方在離婚訴訟受理前補辦了結婚登記，否則不視為合法配偶，不能作為離婚損害賠償的主體。對于無效或被撤銷的婚姻，雙方僅是同居關系而不存在配偶關系，因此也不能作為離婚損害賠償的主體。對于導致婚姻關系破裂的第三者，也不是離婚損害賠償的主體。

（二）離婚損害賠償的義務主體是過錯一方。

《婚姻法》第四十六條具體列舉了可以行使離婚損害賠償請求權的四種具體情形，即重婚的，有配偶者與他人同居的，實施家庭暴力的，虐待、遺棄家庭成員的。據此我們可以這樣理解：只要配偶一方實施了重婚、有配偶而與他人同居、家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員四類行為之一，那么，就認定為其有過錯，因此而導致離婚的，對方有權請求損害賠償。而只要基于上述原因離婚的，相對方就可視為離婚中的無過錯方。將上述理解抽象化，可以得出這樣的認識：《婚姻法》第四十六關于離婚損害賠償關系中過錯的規定是指客觀的過錯，即符合法條所列舉的具體過錯形式的過錯。只要主體的行為符合法律規定的過錯形式，不問其實施行為的緣起，均認定該主體有過錯。

（三）離婚損害賠償的權利主體是相對無過錯方。

關于過錯方和無過錯方的規定，其實是一個相對的概念。相對于過錯方而言，無過錯方就是指沒有實施《婚姻法》第四十六條所列舉的過錯行為的配偶一方。至于其是否具有通奸、、賭博、吸毒等其他違法行為，或者有好吃懶做、不孝敬老人等不道德現象，以及對過錯方過錯行為的實施是否有主觀上的過錯（如一方因另一方情緒暴躁，體會不到家庭溫暖而離家出走，與婚外異性同居的）均不影響其作為無過錯一方，享有離婚損害賠償的請求權。

五、離婚損害賠償的范圍

《<婚姻法>解釋（一）》第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質損害賠償和精神損害賠償，涉及精神損害賠償的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定?！庇纱丝梢?，離婚損害賠償既應當包括過錯方給無過錯方造成的財產損害的賠償，也應當包括過錯方給無過錯方造成的人身傷害、精神損害的賠償。

（一）精神損害賠償

離婚損害賠償的范圍包括精神損害賠償，關于這一點，無論在理論界還是實務界均已達成共識。因為多數請求離婚損害賠償的案件都沒有造成財產損失，而是因一方不履行婚姻義務，給另一方造成了精神上的傷害。如果不承認精神損害，那么離婚損害賠償制度的設置就會出現虛位。精神損害賠償的計算標準適用相關司法解釋，目前主要依靠《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條所規定的“六因素確定法”，即：侵權人的過錯程度；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經濟能力；受訴法院所在地平均生活水平。但“六因素確定法”仍是一個原則性的規定，僅指明了在計算精神損害賠償時應參照的因素，在具體數額的確定上主要還是依靠承辦法官的自由裁量權。

（二）人身損害賠償

廣義上的人身損害，包括精神損害和因身體上的傷害造成的財產損失。精神損害前文中已經論述，故此處專指是因身體上的傷害造成的財產損失，比如實施家庭暴力以及虐待行為，造成他方因人身傷害而支出的醫療費用。對于賠償的項目，筆者認為可以參照《最高人民法院關于審理人身損害損償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第二款的規定來確定。具體包括：（1）因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費；（2）因傷致殘的，因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費。

由于人身損害行為發生在婚內，因此而發生的各項費用支出又往往以婚內財產來支付。因此在處理離婚損害賠償中的人身損害賠償問題時，筆者認為可以按以下方法來處理：（1）離婚訴訟時已以夫妻共同財產支付了全部費用的，視為過錯方已支付了一半費用，其還應承擔另一半費用的賠償責任；（2）離婚訴訟時已以夫妻共同財產支付了部分費用，還有部分費用未付，視為過錯方已承擔了已支付費用一半的賠償責任，其還應承擔另一半已支付費用和尚未支付費用的賠償責任；（3）無過錯方以其個人財產支付了全部或部分費用的，離婚訴訟時過錯方應承擔全部費用的賠償責任；（4）離婚訴訟時已經以過錯方的個人財產支付了部分費用，則由其繼續承擔剩余費用的賠償責任；（5）離婚訴訟時已經以過錯方的個人財產支付了全部費用，其不再承擔賠償責任；（6）存在以上幾種情況的混同時，則先析清各種情況所占比例，再來確定過錯方應負的賠償責任大小。

（三）財產損失賠償

這里的財產損失指直接財產上的損失。包括夫妻共有財產的損失和無過錯方個人財產的損失。對于過錯方的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的行為，可能造成配偶方財產損失的情況有：（1）過錯方將夫妻現存的共有財產或者將工資等應當歸入夫妻共同財產的收入（雙方已約定為一方個人和產的除外）用于重婚、同居行為，致使夫妻共有財產流失；（2）過錯方的法定過錯行為致使配偶方的個人財產受到損失。

離婚損害賠償中的財產損失賠償，應遵循全部賠償原則，即過錯方承擔賠償責任的大小，應當以行為所造成的實際財產損失的大小為依據，全部予以賠償。換言之，就是賠償范圍以所造成的實際損害為限，損失多少，賠償多少，包括直接損失和間接損失來確定。損害賠償還應當包括受害人為恢復權利、減少損害而支出的必要費用，如訴訟費用等。全部賠償的所賠額只能是合理的損失，對于受害人借故增加開支，擴大賠償范圍的部分，不應當予以賠償。

六、離婚損害賠償的提出時間

法律并不禁止夫妻雙方就離婚損害賠償問題自行達成協議，但如果不能達成協議或者達成協議后不執行，則無過錯方只能通過訴訟的方式來主張離婚損害賠償。關于離婚損害賠償的提出時間，《婚姻法》并沒有規定，而是最高人民法院從有利于案件審理和有利于判決執行的角度，在《<婚姻法>解釋（一）》和《<婚姻法>解釋（二）》的作出了規定。具體可歸納如下：（1）法院判決不準離婚的案件，當事人提出離婚損害賠償的，不予支持；（2）在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨請求離婚損害賠償的，不予支持；（3）無過錯方作為離婚案件的原告提出離婚損害賠償的，必須在離婚訴訟的同時提出，否則視為放棄；（4）無過錯方作為離婚訴訟的被告，如果不同意離婚，也沒有提出離婚損害賠償的，可以在離婚后一年內單獨就此起訴；（5）無過錯方作為離婚訴訟的被告，在一審期間未提出離婚損害賠償請求，在二審期間提出的，人民法院經過調解不成時，無過錯方可以在離婚后一年內提出；（6）在婚姻登記機關辦理離婚手續的，離婚損害賠償應在一年內提出，對于無過錯方在辦理離婚登記時已明確表示放棄該項請求的，離婚后又反悔起訴的，法院不予支持。wWw.gWyoO

綜上，我國的離婚損害賠償法律制度是作為一項權利救濟制度出現的。它的確立有助于完善我國的婚姻制度，能夠為婚姻中的受害方提供有效的救濟方式，對過錯方也有懲罰和教育作用。但由于我國對離婚損害賠償尚缺少實踐經驗，在理論上和立法上難免有所不足。對“重婚”等的定義問題、舉證問題、精神損害撫慰金的計算等尚需進一步的補充和完善。

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