透析電子證據立法

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摘要：隨著高科技犯罪案件日益增多，電子證據已然成為處理網絡系統犯罪案件的核心。然而，電子證據立法及其證據規則的缺失與滯后，使得電子證據在司法實踐中出現無所適從的局面。要解決電子證據證明力的問題，就要在肯定電子證據獨立的法律屬性基礎之上，單獨立法加以規制。本文擬從電子證據的理論層面入手，進行分析，逐步深入，對電子證據的法律歸屬進行定位，借鑒國外的立法經驗并結合我國司法實踐，對電子證據立法及相關問題作出初步探討，以期提供合理化建議。

關鍵詞：電子證據立法法律歸屬計算機網絡刑事訴訟

在司法實踐中，電子信息證據對于處理兇殺、盜竊、詐騙、淫穢色情等案件，發揮著舉足輕重的作用。然而我國目前的刑事立法，只在七類證據中的視聽資料稍加涉及一些電子證據的內容。但要凈化電子信息平臺，依賴有關部門的專項行動是遠遠不夠，當務之急是要加快電子證據入法進程。

一、電子證據的理論分析

（一）電子證據的概念

目前，理論界對于電子證據的概念并無統一定論，主要有兩種觀點：一種觀點認為，電子證據即為電子計算機產生的證據；另一種觀點認為，電子證據即為與電子計算機相關的證據，除了計算機產生存儲的信息之外，還包括計算機模擬結果以及計算機系統的測試結果。從國外立法來看，如美國的《統一電子交易法》、《國際國內電子簽章法》、加拿大的《統一電子證據法》、澳大利亞的《電子交易法》，也只是通過詮釋“電子”、“電子記錄”、“電子簽名”、“數據”等用語對電子證據進行界定。從長遠角度，還是要將電子證據概念的范圍擴大一些，包括但不限于計算機機證據、模擬數據等。因此，電子證據的概念可以定義為：是指以計算機、磁性物、光學物或者類似設備為載體，通過使用網絡系統等高科技技術設備生成、發送、接收、存儲的，能夠證明案件事實的各種電子數據、信息、符號。

（二）電子證據的特征和種類

電子證據作為一種新型的證據與其他傳統的證據相比有其明顯的特點：

1、產生的高科技性，即產生于計算機系統、網絡系統或者電光學等高科技技術設備的運行過程中；

2、存在環境的無形性，它存在于軟盤、光盤、硬盤、移動盤等物品中，人們從介質表面不容易看到內容本身，僅憑人們自己的感官往往難以直接感知；

3、內容的易破壞性和不安全性，其容易被人為的改動和破壞，并不留痕跡；

4、形式的復合性，其數據信息可以文字、圖像或聲音等相互結合的方式表現出來，其中的文字信息還可以用書面的形式打印出來，幾乎涵蓋了所有的傳統證據類型。

常見的電子證據表現形式有三種：一是計算機網絡中的電子證據，如網頁、電子郵件、電子數據交換、電子公告板、電子聊天記錄、電子簽章等。二是電子通訊中的電子證據，如電報、電話、傳真等；三是封閉計算機系統中的電子證據，如單個電子文件、數據庫等；實踐中，自動取款機交易摘要、計算機自動生成的電話費單、ADSL帳號、手機短信等，都屬于電子證據的范疇?？梢姡娮幼C據的外延是很廣泛的。

二、電子證據的法律歸屬

目前，我國理論界學者對電子證據法律歸屬問題的爭論遠比立法層面熱烈，可謂眾說紛紜，其代表性觀點主要有書證說、視聽資料說、混合證據說、獨立證據說。書證說認為：電子證據和書證一樣，都是以某種方式將信息內容記載在某種載體上，并以其所記載的內容和思想來證明案件事實。視聽資料說認為：電子證據的信息是以某種非文字符號的形式儲存在非紙質介質上，以“可讀形式”和“可聽形式”來表現?；旌献C據說所持的觀點為：電子證據既不單純屬于某一傳統證據類型，也不能單列為一種新型證據，而應該是若干傳統證據類型的組合。獨立證據說的觀點認為：電子證據在未來司法活動中將起到越來越大的作用，而將其歸入傳統分類的任何一種都不甚適當，因此可以依照過去將視聽資料新增列為證據種類的做法，將電子證據也單列為一種獨立的證據類型。從電子證據的定義可以看出，電子證據一個最本質的特征必須是在計算機系統、網絡系統或者電光學等高科技技術設備運行過程中產生的，因而它既不屬于書證，也不屬于視聽資料，更不是屬于七種證據形式的電子化，而是可以獨立存在的一種證據類型。理由如下：

1、電子證據在性質上區別于書證。書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載或者表示的內容來證明待證案件事實的一切書面文件或其他物品。雖然書證與電子證據都是以其內容來證明案件事實的，但這并不是兩者獨有的特征。勘驗筆錄、鑒定結論也都是以其內容來證明事實真相的，但刑事訴訟法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據之間，區別是十分明顯的，而將電子證據歸為書證缺乏說服力。

2、電子證據與視聽資料也有明顯差別。在刑事訴訟證據分類中已有視聽資料這一證據類型，它是用錄音、錄像的方法記錄下來的有關案件事實的材料。在銀行交易過程中，使用銀行卡在自動柜員機上進行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網上銀行進行資金劃轉，整個過程只有銀行單方面的電子數據記錄。這種電子資金劃撥的電子數據記錄以及其他的如電子數據交換、電子公告牌記錄、電子聊天記錄，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，均不屬于視聽資料的范疇。因此，將視聽資料包含電子證據作擴大化解釋去解決各種電子證據取證、質證、認證等問題，顯然是很勉強的。由于電子證據與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結論等證據類別存在顯而易見的區別，電子證據亦不可能成為它們其中一類，本文就不再贅述。所以，筆者認為，電子證據不僅外在表現形式幾乎涵蓋了所有的傳統證據類型，其實現又主要依賴于計算機、網絡系統等高科技技術設施，就刑事證據的現實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據來立法，確立起電子證據自身統一的收集、審查、判斷規則。

三、電子證據的立法

（一）我國的立法現狀

隨著電子科技的迅猛發展，電子證據不僅應用于民事訴訟領域，并且也滲透到刑事訴訟、行政訴訟和非訴訟領域。我國目前的法律框架，卻難以圓滿地提供這種新型證據的所需的規范，證據法領域尤其如此。在刑事訴訟領域，我國現有的證據法規范主要集中在《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、最高人民檢察院《檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見》、六部委《關于執行刑訴法若干問題的解釋》中。我國刑事訴訟證據法規范，在整體上存在著規定過于原則、部分規范不合理、未制訂完備的證據規則等問題。這些問題在電子證據領域顯得更為突出。電子證據的認定、收集、保全、質證、證明力的判斷等關鍵環節基本上處于無法可依的狀態。2004年8月28日通過的《電子簽名法》，第一次將數據電文納入到法律范疇中，標志著我國首部“真正意義上的信息化法律”正式誕生，對我國電子商務、電子政務的發展起到極其重要的促進作用。然而從立法者的釋文可以看出，《電子簽名法》首先界定在民商事活動中，并且也只是從電子簽名的功能角度出發，如該法第二條規定：“本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據”，第三條規定：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文”。這些對于電子證據應用的領域，這樣的規定是遠遠不夠的。

（二）電子證據的立法建議

科學的變革性與法的相對穩定性這組永恒的矛盾，最終要通過法的調整來解決。作為計算機科學發展和應用的產物，電子證據亦是如此。打擊網絡系統犯罪主要依靠電子證據，改善司法武裝的基礎性工作就是要加快電子證據立法，構建切實可行的電子證據規則。

第一，電子證據立法可吸取、借鑒國外立法的經驗。在科技飛速發展、世界經濟發展又極不平衡的格局下，立法如果不具有一定的前瞻性，就難以實現法的指引、評價、預測功能，這就要吸取、借鑒其他國家已有的先進經驗。加拿大的《統一電子證據法》雖然僅有九個條文，但是通過與加拿大《證據法》的銜接，它可以在原有證據制度框架下取得良好的司法效果。

第二，為電子證據立法創造一個良好的運行環境。目前，我國證據制度本身就不很完善，這將直接制約電子證據制度自身的完善性和實效性。構建電子證據規則法律體系就要解決這一突出問題，證據制度的改革與完善是構建我國電子證據規則的前提條件。

第三，全面合理的規定電子證據法律的具體內容。在法律制定具體規定上，電子證據法的立法框架應該大致涵蓋電子證據的認定、收集、保全、出示、質證、對電子證據證明力審查、判斷，同時應該融合電子認證、電子合同等在內的的具體的可操作性規定。

第四，在證據規則方面，刑事、民事、行政電子證據規則合一立法。刑事、民事、行政三大分支證據法的共同性大于差異性，電子證據的可采性與證明力問題亦共性大于個性，因而在確定證據規則時可以相互借鑒，形成一個有機聯系的整體。此外，將電子證據以立法的形式確認其法律效力時，仍然要考慮到實際操作時可能存在的難題。

立法者一方面要提高自身的技術水平，弄清電子證據的形成和來源，熟悉并掌握電子設備的基本工作原理和關鍵性技術規程；另一方面，還要找到與該電子證據相關的其它形式的證據加以印證，加強電子證據配套設施建設，使電子證據在司法實踐中發揮更大的作用。結語為凈化網絡空間，打擊網絡系統犯罪，加大信息安全管理制度建設的力度，必須采取標本兼治的方式。通過立法來規制電子證據，賦予其特定的法律地位，是社會信息化的必然要求。這樣既有利于全面解決司法實踐中所遇到的各種電子證據問題，構建一個切實可行的電子證據規則，又有利于進一步整合國內網絡經濟的優勢資源，建立起集信息咨詢、行為管理、網絡業務于一體的電子證據系統，充分發揮電子證據在網絡經濟中的溝通、印證和監督作用。只有充分發揮電子證據在司法實踐中的獨特作用，才能為司法機關打擊網絡犯罪活動提供一個更加有力的法律支撐。

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