小議民事舉證分配制度

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民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟中作為證明活動主要對象的法律要件事實復雜多樣，包括引起法律關系發生、變更、消滅等事實。原告是提起訴訟的一方，理應首先負擔起舉證責任，但如果將所有要件事實的舉證責任都加諸原告，讓原告承擔全部舉證責任，將勢必會帶來原告、被告訴訟地位的嚴重失衡問題。因此，從公正和效率考慮，需要對舉證責任的分配制度進行研究。舉證責任的分配，關系到原告與被告在起訴和答辯時各需要主張哪些要件事實，以及在事實發生爭議時應當由哪一方首先舉證證明。所以，在訴訟發生前，就必須從理論上尋找一定的標準，將舉證責任按此標準分配給雙方當事人。要在民事訴訟中公正科學地在當事人之間進行舉證責任分配，需要立法者和法學學者進行全方位的思考，作出更加理性的判斷和選擇。

一、國外關于舉證責任分配的主要學說

如何合理地分配舉證責任，既關系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現，又關系到能否構建一個富有效率的訴訟程序，這就使舉證責任的分配成為民事訴訟證據制度中具有高度理論和實務價值的問題，同時，它又是一個極為復雜的富有挑戰性的問題。自羅馬法以來，它一直受各國學者和法官的關注，對它的研究從未中斷。持續不斷的探究形成了各種分配舉證責任的學說。其中主要有以下三種學說：

一是待證事實分類說。該說著眼于以事實本身的性質，即待證事實是否可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔舉證責任。該說又分為消極事實說和外界事實說兩種，前者認為主張積極事實（指主張事實存在，事實已發生）的當事人應負舉證責任，而主張消極事實（指主張事實不存在，事實未發生）的當事人不負舉證責任。后者依事實能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證事實分為外界事實和內界事實，認為外界事實易于證明，故主張的人應負舉證責任，內界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負舉證責任。

二是法規分類說。該說著眼于實體法條文，從對實體法條文的分析中歸納出分配舉證責任的原則。該說認為實體法條文中通常都有原則與例外規定，凡要求適用原則規定的人，僅應就原則規定要件事實的存在負舉證責任，無須證明例外規定要件事實的不存在，例外規定要件事實由對方當事人主張并負舉證責任。

三是法律要件分類說。該說是依據實體法規定的法律要件事實的不同類別分擔舉證責任。該說著眼于事實與實體法的關系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔舉證責任的標準。法律要件分類說又有多種學說，其中主流學說為羅森貝克的規范說和特別要件說。

進入20世紀60年代后，德國的一些學者對居通說地位的法律要件分類說進行了反思和批判，他們提出了一些新的學說，試圖取代或者修正法律要件分類說。這些新學說是：

(1)危險領域說。該說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定舉證責任的分配，即當事人應當對其所能控制的危險領域中的事實負舉證責任。如在侵權賠償訴訟中，損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的危險領域，所以應當由侵害人就不存在因果關系、主觀上無過錯負舉證責任。

(2）蓋然性說。蓋然性即可能性。該說主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為分擔舉證責任的依據。即當事實處于真偽不明狀態時，如根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，主張該事實發生的當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。

(3）損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準。即通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關于某一問題的損害歸屬原則，然后由依實體法應當承擔責任的一方負舉證責任。

以上學說，筆者比較贊同已在德國、日本以及我國臺灣地區長期居通說地位并為上述國家和地區的法院所實際采用的法律要件分類說作為分配舉證責任的主要標準。

二、我國現行民事訴訟中舉證責任分配的原則及其存在的問題

1.“誰主張，誰舉證”的原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的一般原則。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！崩碚摻绺鶕摽钜幎ǎ瑢⑴e證責任的分配界說為“誰主張，誰舉證”，即原告對自己提出的主張，有責任舉證證明；被告對自己提出的主張，有責任舉證證明；第三人對自己提出的主張，也有責任舉證證明。筆者認為，這樣界說并不能真正解決舉證責任的分配問題，因為它未觸及到雙方當事人各自應當對哪些事實負舉證責任以及在訴訟中各自應當主張哪些事實這一實質性問題。并且，這樣的界說也無法解決事實真偽不明時法官如何裁判的問題。舉證責任的分配，是民事訴訟證據制度中的高難度問題，迄今為止，各國學者對此問題作了大量的研究，雖眾說紛紜，但對舉證責任分配的指導思想卻是共同的，都把原告、被告負擔舉證責任應基本平衡，有利于實現法律的公平與正義，符合訴訟經濟原則作為指導思想。

2.“舉證責任的倒置”原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的特殊原則，由被告負擔舉證責任。需要說明的是：我國現行《民事訴訟法》中并沒有規定這一原則，只是在最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》和我國《民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中，對幾種特殊侵權案件設置了這一舉證責任倒置的分配規則。舉證責任的倒置，是對舉證責任一般原則的例外規定和必要補充，在適用時應注意以下幾個問題：

第一，要掌握舉證責任倒置的范圍，必須有明確的法律規定和最高人民法院具體的司法解釋方可適用，不能任意擴大適用范圍。

第二，要正確掌握舉證責任倒置的內容。在適用舉證責任倒置的案件中，當事人所負的舉證責任以證明自己沒有過錯或受害者有過錯為內容。

第三，如果損害的發生是由數個責任人造成的，有關責任人想要免除其民事責任，都應當證明自己沒有過錯或受害人有過錯，適用舉證責任倒置的主體有時是一人，有時是共同訴訟人。

3．法院分擔當事人的舉證責任。提供證據是當事人的責任，根據“誰主張，誰舉證”的一般舉證規則，提供證據的責任應當由主張案件事實的當事人提供，但有時由于客觀原因，譬如說，有些案件當事人需要到國家機關、公司企業、個人等處調查、收集證據，因涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私等情況，當事人很難調查、收集到相關證據，在這種情況下，人民法院需要根據當事人的申請和審理案件的需要主動調查、收集證據，分擔當事人的舉證責任。我國《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應調查收集。人民法院在特定情況下可以調查收集證據，這在一定程度上等于分擔了當事人的舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第十五條、十七條對人民法院調查收集證據的范圍作出了規定。問題是有些法官對當事人的申請置之不理，常以無時間調查推脫。

4．法官自由裁量分配舉證責任。對個別案情比較復雜，舉證責任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神與司法正義的理念，并且根據司法經驗與理性邏輯來對這些特殊的個案自由裁量分配舉證責任。這是對法定的舉證責任分配規則的一種例外和必要的補充?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。問題是有些法官素質不高，不能夠公正科學地在當事人之間分配舉證責任，導致有些當事人雖然有理，但因舉證不能而敗訴。

三、關于完善我國民事訴訟中舉證責任分配制度的思考

舉證責任制度在我國的經歷是相當坎坷的。在相當長的時期內舉證責任又被誤解為僅僅是當事人向法院提供證據的責任，這使我國學術界對舉證責任的研究遠遠落后于德、日等國。筆者認為，對舉證責任的分配這一在各國民事訴訟中具有共同性和規律性的問題，在我國的民事訴訟中，應當引進外國成熟的理論，吸收外國成功的經驗。

筆者認為，我國民事訴訟中舉證責任的分配主要標準應是：

1．凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、立有遺囑、存在構成侵權責任的事實等）負舉證責任；阻礙權利或法律關系發生的事實（如行為人無相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。

2．凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任；一般要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

按照以上標準分配舉證責任在大多數情況下均能獲得公平合理的結果，具有一般的妥當性，但也難免會出現少數與公平正義要求相背離的例外情形。筆者認為，對上述標準需要進一步完善。

第一，當實體法或最高法院的司法解釋對舉證責任的分配已作出明確規定，而這些規定與按上述標準分配舉證責任的結果不一致時，按法律或司法解釋的規定確定舉證責任的分配。例如，在因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟中，按法律要件分類說的標準分配舉證責任，被告使用了原告的專利方法，屬產生侵權法律關系的特別要件事實，應由原告負舉證責任。但立法機關考慮到證據偏在的特殊情形，即使用何種方法生產的證據完全處于被告控制之下，原告則處于無證據狀態，故規定應當由被告對不是用專利方法制造負舉證責任。這是依據實體法規定對舉證責任分配標準進行完善的典型例證。

第二，當按上述標準分配舉證責任的結果與公平正義的價值準則發生嚴重抵觸時，應參照其他學說提出的標準進行完善。例如，在因污染環境引起的損害賠償訴訟中，按法律要件分類說分配舉證責任的結果，原告需對損害事實、違反環保法行為以及兩者之間存在因果關系負舉證責任，但在現有技術條件下，因果關系的存在常常是難以確切證明的問題，加之原告通常無法獲得由被告占有的與污染有關的技術資料，因此，應參照危險領域說、蓋然性說和損害歸屬說中的保護原則，對因果關系舉證責任歸屬進行完善，由被告對不存在因果關系負舉證責任。再如，如果一方當事人故意實施妨礙對方舉證的行為，使負有舉證責任的對方當事人無法有效地收集和提供證據，那么就應當根據誠實信用原則將舉證責任分配給妨礙舉證的一方當事人。

第三，依據舉證責任契約予以完善。舉證責任契約是指雙方當事人在訴訟發生前訂立的關于特定法律行為中要件事實的舉證責任負擔問題的協議。舉證責任具有實體法和程序法雙重屬性，依照私法自治原則和處分原則，只要契約的內容不與法律或司法解釋中舉證責任的規定相抵觸，法院就應當尊重當事人的安排。所以，在舉證責任契約約定的舉證責任負擔與法律要件說分配的結果不一致時，應按契約的約定分配舉證責任。

現代意義上的舉證責任分配規則可以追溯到羅馬法時代。當時，關于舉證責任的分配有兩大原則可供遵循，其一為“原告應負舉證義務”，其二為“舉證義務存于主張之人，不存于否認之人”。后世學者就舉證責任的分配創立了多種學說，就我國的舉證責任分配制度而言，從總體上來講，由于我國是深受大陸法系傳統體制影響的國家，加之，法律要件分類學說在各主要大陸法系國家已經過相當時間的實踐檢驗，雖在某些方面有一些缺陷，但它畢竟是羅馬法舉證分配法則在現代社會發展中的必然產物，我們應當結合我國的具體國情，對舉證責任的分配制度不斷研究創新，使其日臻完善，更有效地實現法律所追求的公平正義。