民法教學和案例教學合并研究

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一、問題的提出

民法是一個重要的部門法,是法律專業的核心課程之一。它的很多概念、原理被其他部門法所運用和借鑒,法理學的很多理論也源于此,因此,民法乃萬法之母。民法教學法的研究,對其他部門法的教學也具有重要的方法論意義。為此,我們首先應了解民法的特點。

民法的理論性非常強。民法是調整市民社會基本關系的法律,其內容涉及市民社會生活的各個方面,被譽為“生活的百科全書”。社會生活錯綜復雜、變動不居,民法要對其進行規制,必須具有非常強的抽象性和概括性。民法的實踐性也非常強。它是一門深深植根于現實生活的社會科學,或曰實踐技藝———有限的、相對穩定的民法規范要適用于紛繁復雜、變動不居的社會生活,無疑比立法更具有復雜性和挑戰性。

由于上述原因,如何讓學生既掌握民法的基本理論,又具有良好的實踐技能,乃公認之難題。除了專業實習,教學目標的落實主要依靠理論教學和案例教學。那么如何處理好理論教學和案例教學的關系呢?對此頗有爭議的問題,筆者不揣淺陋,拋出幾塊引玉之磚,期對此問題的研究能起到點滴的作用。

二、民法理論教學和案例教學的基本理論

1.域外理論和實踐的考察

大陸法國家的民法源于羅馬法。羅馬法本身就具有系統性、邏輯性很強,法理精深的特點。[1]后來,被后世視之為大學法學教育開端的意大利波倫亞大學,進一步把羅馬法的概念主義傳統發揚光大。這種教育并不是詮釋具體的法條和判例,而是系統地講授法的概念和原理,這種講授式法學教育方法也成為近代各國尤其是大陸法國家教育效法的典范。[2]大陸法系是典型的成文法,其法學教育強調法學的系統性、抽象性、理論性、概念化和科學性,是一種典型的人文科學教育,而非法律職業性訓練?！胺▽W教育不在于提供解決問題的技術,而在于對基本概念和原理的教導。法學教育所要求的內容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析”[3]這種教育模式能夠讓學生較快地、系統地掌握法的概念、規則和原則,但學生的實踐能力較弱。因此,許多大陸法國家順應時代需要,積極進行法學教育改革,把人文科學教育和職業教育結合起來,在民法教學中注意對實務的訓練,廣泛地采用案例教學法。

英美法乃導源于12世紀開始出現的普通法,是典型的判例法。其法律思維不同于大陸法的一般到特殊的演繹推理,而是由特殊到一般的歸納法。判例法對律師尤其是法官的從業資格要求非常高:他們必須具有深厚的理論功底、豐富的生活閱歷和法律實踐經驗,否則,根本無法從多如牛毛的判例中抽象出適用于某個案件的一般規則和原理。因此,英美法系的法學教育非常重視實用性、操作性,是典型的職業教育。英國采用學徒制培養學生的執業技能,美國則首創了案例教學法(casemethod)。案例教學法就是通過師生對話,在老師的問題啟發下,共同探討法律世界的各種現實問題,通過案例與問題的研討,促進學生學習法律知識、接受法律的系統熏陶。[4]33上世紀60年代,美國又在吸收案例教學法精髓的基礎上,借鑒醫學臨床教學模式,創立了診所式教學(clinicallegaleducation)模式。案例教學法的優勢與影響不容小覷,但也有其固有的缺點,比如:過分重視邏輯推理而忽視了生活的真實經驗;缺乏人文與科學知識的訓練,致使學生基礎不夠厚實,思維不夠活躍;歸納推理效率低下,難以窮盡全部法律知識與法律原理等等。[4]34英美法國家也在進行法學教學改革,與大陸法系相映成趣的是,它們在堅持案例教學法的基礎上,注重理論教學的作用,連一直以案例教學為最大特色的哈佛大學法學院也“在一定程度上打破了原來從具體個案中推導抽象的一般法律規則和原理的思維方式,代之以大陸法系從現存的法律原理和法律原則出發來研究與分析具體個案的教育路徑”。[4]37

2.我國理論和實踐的考察

民法對我國而言乃西學。清末至民國,我國民法以歐陸國家(尤其是德國)為師,建國后大陸又全面學習具有大陸法傳統的蘇聯。我國繼承了大陸法的傳統,也繼受了大陸法的教育模式。在民法教學中,理論講授占有支配性地位,教學實踐中存在著概念化、教條化色彩太濃厚的現象,很多教師在民法教學中主要是解釋概念、規則,闡述原理,抽象議論。[5]案例在教學中也偶被使用,但大多是作為理論的例證甚至是作為點綴或“興奮劑”來使用。理論教學模式雖然有利于學生在較短的時間內形成較為系統的知識體系,但影響了其積極性、主動性和創造性的發揮,在培養法律思維、法律推理和實踐能力等方面難以獲得理想的效果。近些年來,案例教學法受到高度重視,模擬法庭、診所式教學等教改措施紛紛登場。值得注意的是,在批評傳統教育模式,主張加強案例教學法的思想風行的同時,有一種思潮也在潛滋暗長甚至有蔓延之勢:以理論教學為主導的民法教學模式已經過時,應該對教學體系和教學方法進行重構,以案例教學法和診所式教學為主導進行顛覆式的教學改革。

3.檢討與評析

綜上,法學教育模式是在特定歷史文化環境中形成的,具有一定的必然性。英美法系重視案例教學法與其判例法不太注重概念、邏輯、體系而注重經驗、實用的傳統相適應;而大陸法系強調理論教學的重要性顯然與其成文法講求概念化、邏輯性、抽象性、系統性、理論性的傳統有關。兩大法系的教學模式各有千秋、互有短長,但沒有優劣之分。根據路徑依賴(pathdependence)理論,人類社會中的技術演進或制度變遷有類似于物理學中的慣性,即一旦進入某一路徑就可能對這種路徑產生依賴。我國民法教學已經走上了理論演繹的路徑,必將影響我國民法教學的現在和未來。由于歷史和現實的原因,我國民法尚處于半成熟狀態,在此情況下如果拋開法學教育的傳統,全盤采用案例教學法或將案例教學法泛化,不但不能收取長補短之利,反而可能生邯鄲學步之弊。毋庸諱言,我國民法教學確實存在著過于重理論輕案例的弊端,應該進行改革,但決不能矯枉過正。應該看到,司法實踐本身須臾離不開民法理論的指導———它并不像炒菜、抻面、鈑金、烤漆之類的幾乎純技術性的活,可以通過反復操練而熟能生巧,它更像醫學臨床實踐,如果不熟悉病理、藥理,不了解患者的體質、心理等情況,輕率處方,后果不堪設想。司法實踐者必須諳熟民法概念、規則、原則,并能利用法律推理技術結合價值判斷,才能正確地處理各類錯綜復雜的民事案件。民法理論教學與案例教學是辨證統一關系,應該彼此協調、互相促進,共同服務于培養應用型法學人才的目標。

三、民法理論教學與案例教學結合的具體路徑

1.堅持以理論講授為主,改革理論教學模式

民法理論教學的優勢不容忽視,理論講授仍應是民法教學的基礎和核心。但應對傳統的學院式教學進行改革。首先,對民法的內容從總體上進行梳理、分析,找出重點和難點。重、難點問題要精講,難度較小的部分,則可少講或不講;其次,教學方法應多樣化,注重師生互動。傳統教學模式遏制了學生學習的積極性、主動性和創造性,可以通過下列方式進行改革:(1)提問或答疑式。比較簡單的理論,可讓學生自學,教師提問檢查或者讓學生提問,教師答疑。這樣既可節約時間,為案例教學讓路,還可以調動學生積極性,避免單向輸入式教學的枯燥與單調,同時又避免了教學中的“放羊”。(2)討論或辯論式。對于一些重要、疑難、有一定爭議的問題,除了講授式教學法外,還可以采討論教學法,在學生預習準備的前提下,分組討論,然后讓學生發言?；蛘咦寣W生分組辯論,教師進行評議。(3)小論文式。對重要的、有較大理論價值的問題,可以布置學生撰寫學術論文。對資料搜集、論證方法和學術規范等,教師要給予指導,并對論文及時進行批改、講評。這些教學形式可以根據教學需要,相機利用,靈活實施。

這樣能夠實現學生積極參與和師生互動,使理論教學成為生動活潑、啟迪心智的雙邊活動。再次,考試考核方式應做相應的改革。應把學生參加討論、辯論的表現和論文成績納入平時考核中去,筆試的理論部分應多考察學生對知識的活學活用,應允許學生闡發與課本和教師不一致的觀點。這樣才能真正考察出學生的民法理論水平,也能對學習產生良好的導向作用。

2.案例教學作為理論教學的輔助和補充,須體現理論與實踐的結合與統一

在堅持理論教學基礎和核心地位的前提下,應強化案例教學法,實現理與例的結合,例與理的統一。筆者從兩個方面論述之。

(1)案例的選擇與案例教學的實施方式應體現理與例的結合。民法案例浩如煙海,如何選擇取舍?首先,案例應具有典型性和系統性。典型,即案件不在于大小和繁簡,關鍵在于能反映相關法律關系的內容和形式,有助于學生舉一反三、觸類旁通,從而掌握民法基本原理、法律適用的方法和技巧等;系統,即案例的編排能夠在總體上系統闡述民法的規則體系。其次,案例應具有一定疑難性。過于繁難,會使學生望而卻步,過于簡單,又起不到通過實踐深化理論學習,鍛煉法律思維的作用。再次,案例應虛實結合,以實為主。鑒于初學者基礎較差,教師剛開始可以對真實案例進行刪減、加工,甚至虛構案例,但必須注意準確、嚴密。隨著教學進程的推進,后期主要以真實案例為主,以使案例教學接近于實戰。

案例教學可以采用的實施方式有:其一,討論式。教師事先布置案例,要求學生做好準備。然后學生分組討論,展開辯論。教師要注意促使學生養成主動學習和批判思考的能力。教師評述時應當注重分析方法、推理方法的講解,注重對學生分析思路進行評價與校正。其二,角色扮演式。讓學生分別扮演原告、被告、法官,訓練學生用律師或法官的方式去思考。這種模式既可以搞成正規的模擬法庭,也可搞成簡化版的模擬法庭。

(2)案例教學的實施過程應體現例與理的統一。根據多年教學經驗,筆者認為,在案例教學中,運用法律關系分析法和請求權基礎分析法,是實現案例教學和理論教學的有機結合,鍛煉學生法律思維能力的有效方法和途徑。

民法有四大板塊:主體、行為、權利和責任。主體,就是享有權利和承擔義務的人;行為包括法律行為和事實行為,是法律事實最重要的組成部分(法律事實是引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀現象);民法乃權利法,義務決定并服務于權利;責任是侵犯民事權利或違反民事義務應當承擔的后果(民事責任從權利人的角度而言就是請求權)。根據對民法整體結構和基本內容的分析,我們可以發現貫穿于民法始終的有兩個非常重要的理論———法律關系和請求權,由此可導出兩個非常重要的案例分析法———法律關系分析法和請求權基礎分析法。

民事法律關系是由民法調整的權利義務關系。

“民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓,才能把握民法及民法學的精要,起到綱舉目張的效果?！盵6]在案例教學中如何適用民事法律關系分析法呢?作業步驟如下:[7]第一,明確案件爭點,檢索與之相關的法律關系。比如一兒童甲在街上踢足球,一個大腳把球踢到二樓婦女乙的玻璃窗上,玻璃碎,球掉入室內。甲叩門道歉并說:“一會兒我爸爸來修窗戶?！焙蠹坠粠б荒凶颖烈壹抑?乙以為丙系甲父,便將球交還甲。甲道謝后跑開。修窗畢,丙向乙要修理費,乙驚問:“你不是小孩的爸爸?”丙亦驚問:“你不是小孩的媽媽?”現乙丙為此發生爭執。此案應如何解決?此案的爭點:修窗子的費用,應由誰負擔。第二,明確是否產生了法律關系。有些社會關系由道德、風俗、習慣、宗教等社會規范調整,民法并不介入。本案顯然屬于民事法律關系。第三,分析法律關系的性質。

這是非常關鍵的一步,若誤判,直接關系到案件的處理結果。本案就要分析,案件性質到底是侵權、合同、不當得利抑或物權請求權。第四,考察法律關系的要素———主體、內容、客體。主體即誰是權利主體和義務主體,誰可以向誰主張權利。本案中甲已逃走,且不知其姓名,乙無法向甲行使權利。那么丙應向誰主張權利?向甲主張不可能,是否可向乙主張?內容,就是主體的權利和義務。本案中,丙向乙主張權利,乙是否有義務履行?這種權利義務關系是何種權利義務關系?客體,即權利義務指向的對象。本案中客體到底是窗子上的玻璃還是玻璃的價值及修理的費用?第五,考察法律關系的變動。其中包括變動的原因和后果。變動的原因,即法律事實。就本案來講,乙和丙之間并無合意,雙方之間的糾紛不屬于合同糾紛,而應屬于物權中的添附問題。法律關系變動的后果就是權利的得、喪,權利內容或效力的變更等。在本案中就是根據添附的原理,乙方取得玻璃的所有權,但丙有權要求乙給予相應的補償(包括玻璃的價值和修理費用)。

我們再看請求權基礎分析法。根據通說,權利等于利益加法力,請求權就是法力,是從原權利中派生出的救濟性權利。它在民事權利體系中居于樞紐地位,是溝通實體法和程序法的橋梁,它的產生進一步增進了民法的體系性,為從整體上把握民法,從體系的角度運用民法奠定了基礎。[8]因此,請求權基礎分析法在案例教學中的重要性也就不言而喻。

簡言之,請求權基礎分析法即“誰可以向誰,依據什么,提出什么請求”。詳言之,“誰”就是訴訟程序中的原告或仲裁中的申請人;可以向“誰”中的“誰”就是訴訟中的被告或仲裁中的被申請人;提出什么請求,就是指請求權的種類、內容、救濟方法等;依據什么,即請求權的法律基礎。仍以前述案例為例,若找到了甲,乙當然可以依侵權法提起侵權之訴。但甲姓甚名誰,無法得知。乙丙之間又無合同關系,丙應提起何種訴訟?丙可依據物權法的添附制度向乙提出返還財產利益之訴。面對錯綜復雜的民事案件,學生常常感到無從下手,請求權思維法,往往能夠讓學生很快找到破解疑難問題之鎖鑰,是進行案例教學,鍛煉法律思維的行之有效的方法。但應該注意到,一方提出請求權時,另一方可能會主張抗辯權,只從請求權的角度考量難免有失偏頗。另外,有些案件屬于形成之訴和確認之訴,請求權基礎分析法就派不上用場,因此,請求權基礎分析法亦有其不足之處。把法律關系分析法和請求權基礎分析法結合起來,全面考察,綜合分析,才能更加科學和嚴密。