合同法中預期違約和不安抗辯權探析

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【摘要】出于對合同履行過程當中，在實際的履行期屆滿之前，發生當事人意志以外以及意志以內的情形的違約風險，在不同的法系里，該精神由不同的制度得以表達和體現，在大陸法系國家其體現為不安抗辯權，與此同時，在判例法當中，其體現為預期違約。而我國的《合同法》同時將這兩種制度予以規定。但從這兩個制度的概念出發，作為一種消極被動型的權利，不安抗辯權是合同的一方可以對抗其應當先履行的合同義務，可以說是一種消極性的權利制度，然而，預期違約則更像是一種積極進攻性權利制度，其可以在合同履行期截至之前向合同一方主張違約責任，兩種制度從不同的法律后果上實現雙方當事人權利義務平衡的價值追求。完善兩種制度的內容，使其更好銜接并行從而達到對雙方當事人利益期待權的保護。

【關鍵詞】默示預期違約；不安抗辯權；取舍；沖突

一、問題的提出

誠實信用原則是合同法上極為重要的一項原則，雙方當事人締結合同并基于誠信原則期待著任何一方都能按照合同的約定履行各自的義務從而達到各自的交易目的。然而市場經濟的發展衍生出大量的交易不是即時完成的，交易上的時間差使得交易風險無處不在。當合同的先履行義務一方提前預知，合同相對方因主觀或者客觀的原因表示其將不會履行合同義務，而此時對方履行合同的期限尚未屆至，違約責任無從適用。那么在這種情況下如何對其加以救濟，我國1999年頒布的《合同法》在第68、69條規定了不安抗辯權制度，在94條第二項，第108條設立了默示的預期違約制度。于是就產生了疑問：兩種制度各有什么樣的價值？我們能否在這兩項制度之中擇一？我們不禁會問我國為什么沒有像其他國家一樣在這兩者當中擇一設定呢？難道會是因為這兩項制度差異大到必須同時存在才能全方位的涵蓋這一精神？也或者是因為不這樣設置，就會引起因為所屬的法系不同而導致兩種制度發生互相矛盾繼而影響法的統一性，造成不必要的混亂。抑或這兩種制度經過適當的改造可以在同一法系中并存？那么我國實務中對于出現既符合不安抗辯權的情形，又符合默示預期違約的案例時，法官是如何適用法律呢？筆者擬從學理以及他們在司法案例中是如何體現的，并立足于解釋論的視角，盡可能的在大陸法系傳統的概念體系內明晰不安抗辯權和默示預期違約的銜接點。

二、不安抗辯權和默示預期違約能否并存的學理爭論

兩種相似的制度，雖然出自不同的法系，在不同的歷史背景之下產生，其最初設立的初衷無非是在不同的價值取向下，能夠最大程度的保護合同一方當事人的利益，這里所說的利益可以理解為一種期待利益，那么這樣以來我們不禁會問，這兩種制度到底屬于什么關系？他們的調整范圍又是什么關系呢？是完全的重合關系？亦或是包含與被包含的關系？還是說只是簡單的交叉重疊關系？可以說從這兩種制度存在之初，這樣的問題就疑惑著我們，也常常困擾著我們，所以在實際的理論層面，不少學者將兩種制度進行對比，從各個層面和不同的角度，大體上我們可以把這些觀點做如下的分類，其中有一種觀點就認為，這兩種制度是有其固有的制度特點的，我們不能簡單機械的將兩者進行混淆，他們因此歸納出兩種制度在適用的前提條件、行使權利的原因、過錯是否為構成要件、救濟方式等的不同。與此同時，另一種觀點則做出如下的認定，其覺得作為學者的理論層面的分類，是過于吹毛求疵，太過微觀的來看待這兩項制度，我們應該從立法的初衷和法治的基本精神出發，不能僅僅因為兩種制度因為有不同的細微差別就把微觀的差別放大了來把簡單的問題復雜化，因為我們做一切工作的初衷也是為了進一步的解決實踐中存在的問題，如果對于解決實際問題具有同樣的作用，那我們大可不必大費周折，做無謂的區分。在我國大陸法系的框架下，可以說從我國實際存在的情況中我們不難做出這樣的抉擇，也即我們可能會更傾向于保留屬于大陸法系的不安抗辯權制度，即使兩者之間的價值觀相差不大，或者可以忽略不計的差異，我們認為可以將合同當事人一方以自己的行為明確表示即將不履行合同義務的行為情形完全可以將其包含在第68條中。很明顯，我們能夠從以上的對比中發現，之所以有以上的區別，是判例法在判斷情形的時候所采取的標準相比于大陸法系來說是更加精準的，也正是基于這樣的考量，我國的李永軍老師也是堅持在大陸法系的大背景下，堅持不安抗辯權，上述各位學者的觀點可謂“仁者見仁，智者見智”，然而正如韓世遠教授所說的：法學學科的學習，解釋論發揮著舉足輕重的作用，我們學習的重點應該是放在解釋論上，將其作為入手點同時也是著力點，只有在做好解釋論的基礎之上，我們才考慮兼顧立法論，民法作為法學中的重點學科，我們可以說，也是大量通過運用解釋論，來得以將書本上的民法規范運用到實際生活中，并不斷在實踐和理論中來回穿梭，得以發展的。所以筆者贊成韓世遠教授的觀點。首先，不安抗辯權和默示預期違約是兩種性質不同的制度，不能相互取代，制度價值上的一致并不代表制度性質上的一致；其次，即使處于不同法系的制度，只要加以合理的改造和適用可以在一個法律體系中共存，不存在絕對的互相排斥的情況如過失相抵和減損規則共存，直接和隱名等；再次，法律制定的最終目的在于指導實踐解決糾紛，所以不能僵化的看待各國法律，要進行恰當的移植，制定適合本土特色的法律制度。我國合同法已經在第68、69條規定了不安抗辯權制度，在94條第二項、第108條確認了預期違約制度（通說這樣認為），且2009年，在最高法頒布的關于審理民商事合同糾紛的若干問題的指導意見中就明確規定到：在如今的社會實踐形勢之下，我們為了最大程度的督促合同履行一方履行自己的義務，積極行駛自己的權利，從保護當事人合法權益的角度出發，我們針對當事人已經全部履行完畢的合同義務，與此同時，雖然約定的價款給付期間還沒有合理到來，同時其訴請未到期的付款方對價款進行支付的，此時，如果有確切的證據能夠證明賦有給付義務的義務人，有很多種情形存在不能給付和故意不給付的，也就是所謂的存在明確的違約不給付行為情形的，例如付款方被吊銷營業執照，被注銷、被有關部門撤銷或者存在故意轉移財產，逃避債務、或者喪失商業信譽等等情形時，除非是存在付款方已經提供了合適的擔保，確保債務的履行，同時法院也可以根據合同法的相關規定，可以判令付款的期限已經到了或者加速其時間的到達?？梢娢覈F行立法的態度是同時承認該兩種旨在解決違約的制度。而出于這樣的考量也是認為，只有這樣兼取兩者之間的優點才能最大程度上保障當事人的權利。但是筆者認為這是兩種極為相似的制度，不恰當的規定兩種制度，在實際運用中存在著諸多的重合和矛盾，給法律適用和司法實踐帶來難題。

三、從概念層面對比權衡，兩者之間的異同

（一）對我國《合同法》68、69條不安抗辯權的評析。從我國的客觀存在的情況出發，在合同法中明確規定了抗辯權，從權利作用的分類中我們把權利劃分為請求權、抗辯權、支配權、形成權四大類，而作為其中之一的抗辯權，也進行了三個大類的區分，首先是同時履行抗辯權，也即是意味著有先后履行順序的一方，基于特定事由，享有向合同相對方進行抗辯的權利，其次是先履行抗辯權，就是合同的后履行一方，基于特定的事由，向合同的先履行一方進行抗辯，最后是不安抗辯權，是基于合同的一方而行使的不安抗辯權，從而構成了我國的完整的抗辯權制度，抗辯權作為一項基礎性權利，其產生就意味自己具有的使命，也即為對抗、阻卻之意，從文理解釋的角度我們就可以看出，其是一項不具有任何進攻性的權利類型，抗辯權作為一項基本的權利，其行使是以作為基礎權利行使的請求權之行使為前提條件的，如果沒有先決的請求權的提出也就無從提起抗辯權的開啟，在作為基礎性權利存在的請求權沒有開啟之前，作為防御性的抗辯權也是無從談起的，更不會說到行使一說，作為其中之一的不安抗辯權，從性質上，其根本上是屬于抗辯的權利，其不具有攻擊性，而本能的具有防御性就體現在其開始啟動就依賴于做為基礎權利的請求權而體現防御性而我國《合同法》也明確的規定到，合同的一方當事人，依據合同法的規定，在行使規定的中止履行的義務時，應當以能預見的方式通知合同相對方，但當合同相對方提供相應的擔保，能夠確保及時行使之時，應當果斷恢復履行，如果在中斷履行之后，在合理的期限內合同相對人經催告仍舊不具有恢復的能力同時也并未提供合適的擔保的，合同的權利一方可以提出解除合同，就如上文所描述到的那樣，當事人行使抗辯權的目的是用來對抗合同相對方即將行使的請求權，這里所說到抗辯權和抗辯是兩個完全不同的概念，抗辯權行使之后，并不意味著合同關系也不存在了，也就是說合同項下的權利和義務依然存在，只是在此種情形之下，不在賦有合同履行期屆至但不行使合同義務之時所要承擔的違約義務，而我國現有的69條竟賦予合同的相對一方所享有的在經對方在合理的期限內催告之后，合同一方即不提供擔保又不在合適的時間內履行合同義務的，就可以果斷的提出解除合同，這樣的規定顯然忽視了抗辯權制度的本質。其次，68條規定行使不安抗辯權的一方當事人要有對方不能履行合同的“確切證據”，否則將承擔違約責任。這里證據上“確切”的要求過高。不安抗辯權行使的條件是對方存在不能為對待給付的可能性，這種可能性帶有濃烈的主觀色彩，具有很大的或然性，因而不應要求證據的確切。而按照法條的規定，似乎只證明對方有不能為對待給付的確定的事實，若是這樣，不能履行己被確定，當事人完全可以按違約責任的規定解除合同，要求賠償了。（即使履行期尚未屆滿）。最后，這里應將恢復履行能力和提供擔保規定為是一種選擇的關系。因為“恢復履行能力”和“提供適當擔?！倍际遣⒘械膬蓚€事由，后履行債務人只要做到其中一個方面，都會使不安抗辯權消失。（二）我國《合同法》94（2）、108條默示預期違約制度的評析。我國的默示預期違約制度規定在《合同法》第六章合同的權利義務終止和第七章違約責任，這里對默示預期違約的構成要件，違約的救濟方式等規定的非常的簡單。和英美法系國家的預期違約制度大相徑庭：我國的預期違約制度的規定只是相當于英美法系國家預期違約制度中預期拒絕履行。僅從文義解釋的角度來看，對于默示預期違約中當事人的舉證義務沒有任何規定，司法實踐中在上海鑫瀧貿易有限公司與上海泰琪高強水泥制品廠買賣合同糾紛上訴案中，法官的審判意見中說默示毀約是指合同履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行合同，且另一方當事人又不愿提供必要的履行擔保的行為。由于一方對另一方在合同期限到來時不能履行合同的預見具有強烈的主觀性，為使這種預見具有客觀性，就必須借助于一定的客觀標準來判斷是否構成默示毀約，否則就會出現主觀臆斷的默示毀約。可見為了法官準確地審判案件必須要明確的規定來判定默示毀約的認定標準。其次，關于預期違約的救濟方式和程序規定的很粗糙。因為解除合同對當事人來說是較為嚴厲的懲罰措施，所以要嚴格限制當事人濫用合同解除權

四、現行法律規定的兩種制度適用上的沖突

（一）進行法律救濟的事由或權利行使的方式之重合。從我國現有的合同法規定中我們會發現，合同法之第68條之規定，與合同法之94條之規定在行使不安抗辯權的情形上已經做出了明確的規定，其中之一是出現經營狀況嚴重的惡化，其二，是出現轉移財產或者抽逃資金以逃避債務，之三，是出現如喪失商業信譽，之四，會出現那種可能喪失履行履行清償能力的其他兜底性情形，現有的合同法的法條中已經明確給出了可能存在的情形，同時合同法法條給出的最后一種情形，也即在合同一方當事人以自己的名義明示或者默示表示不履行自己的合同義務，適用范圍上是重合的。如在原告訴被告民間借貸糾紛案中，①法院依《中華人民共和國合同法》第一百零八條判決：被告李玲于本判決生效后十日內向原告償付借款7萬元。在本案中債務人將用于擔保的房屋出售且下落不明完全符合68條中的轉移財產，以逃避債務的情形。（二）判斷標準上的沖突。后履行債務的一方當事人，通過實際情形中存在的狀況，來分析到底是出于什么原因導致不履行合同的主要作為和給付義務，是因為出現了合同相對一方以自己的行為明確表示自己將轉移財產、抽逃出資，亦或是出于自己的行為故意喪失行業信譽進而不履行合同主要義務，②合同法之68條和之94條的判斷標準不可避免的發生了沖突，從這種沖突中，我們可以發現在第68條之中，明確要求合同的相對一方要有明確的證據證明，才可以行使該項權利，然而在第94條當中卻規定為，合同的相對方以自己的行為，明示或者默示的方式表明自己將不履行主要的合同義務，也就是說，面對同樣的行為，卻會出現截然不同的處理方式和實際結果，也就是說，不同的標準將嚴重影響到結果的認定。盡管對此很多學者從體系解釋的角度入手認為，合同一方的當事人以自己的行為明示或者默示的表示自己將不履行合同的主要義務，即使這樣之后也需要有十足把握的證據來輔助證明，但有點遺憾的是在立法層面和司法層面都沒有進行明確的界定。（三）法律效果上的沖突。從合同法現有的規定當中，我們可以看出來，行使抗辯權的法律效果是以合同相對方也即是賦有先履行義務的一方中止履行，中止履行就像是一個暫停鍵，在出現一定事由之后，緊急停止，以獲得最大程度的保障交易雙方的利益，中止履行然后再給對方一定的合理期限，經過催告之后，在催告期經過之后，仍然不履行的可以要求其提供相應的擔保，只有在合理的期間內既沒有恢復合同的履行能力，與此同時，也不提供相應的擔保，在兩種路徑都行不通之時，才能解除合同。③而按照94條和108條的規定，當合同相對一方在預知合同相對方即將出現默示違約的情形之時，可以直接提出解除合同的請求，并要求其承擔相應的合同違約責任。由此，我們不難發現，針對同樣的一個行為，我們適用不同的法條，會得出不同的處理方式和救濟途徑，要說這中間沒有一點沖突是不可能的。在一起典型的汽車交易糾紛案件中我們可以發現問題的客觀存在，簡言之這個案例中，法院主要依據的是94條和108條的規定認定某公司的行為是默示毀約。然而在二審判決中法官詢問債務人是否提供擔保，把規定不安抗辯權的行使效果運用到默示毀約上，由此可見兩種制度，在適用過程中存才著一定程度的混亂現狀。

五、兩種制度之間的銜接問題

從我國現有的合同法規定當中我們不難發現，其是同時規定了不安抗辯權進而預期違約兩種制度的，而針對這兩者我們應該如何進行相應的安排和取舍，前文已經分析了不同學者提出的不同意見。筆者認為應該在現有的法律框架內同時保留兩種制度。如何調和兩種制度間出現的重合和矛盾，筆者認為建立完善的不安抗辯權和預期違約的相應的連接機制，通過對合同法現有的法條規定，調整其不同條數之間的排列組合，甚至是刪繁從簡，來達到整合的目的，進而最大程度的保護交易相對方的利益。從微觀的角度上理解分析這個問題，我們可以這樣做出認知，首先我們可以考慮將合同法中的關于不安抗辯權的相關法條規定予以刪除，因為這種不安的抗辯權是一種防御性權利，可以理解其是一種用于對抗請求權的抗辯權利，就相當于是進行中交易的一個暫停鍵，只能讓其停下來，所以在其相應的權利屬性中應該不包括要求交易的一方主張違約責任，可以說，不安抗辯權從權利屬性上屬于抗辯權的大范圍，兩種制度從根本屬性上是存在本質性差異的，可以這樣說，不安抗辯權的屬于抗辯權的范疇，而所謂的預期違約是在一個完整的交易不能繼續后的救濟途徑，從根本上是存在本質差異的。2．將68條中的“確切的證據”修改為“充分的證據”即可3．68條主張不安抗辯權的一方需及時通知對方。在這個過程當中，對中止履行而言，其很大的一個作用在于對之后基于中止而帶來的遲延履行是不用承擔違約責任的，在此種情形下需要注意的是，不排除例如因為沒有及時通知、或者通知遲延而導致的違約行為，不在此處中止履行的后果范圍之內。4．將69條的內容規整到第94條之下，也就是所講到的，在合同履行期屆滿之前交易的一方當事人以明確的方式表示了自己將不履行合同或者在經過合理期限的寬限之后，任不履行或者既沒有恢復履行能力也沒有提供合適的擔保，此時，合同的相對方可以選擇解除合同來最大程度的自己的合法權利。而此處的合理期間應該以多久為期限，我們有待進一步細化落實。5．對具體第108條之規定也做出相應的變動，可以修改為，交易的一方當事人以明示的方式，或者是以自身的行為明確表示了自己在不久的將來也不會行使作為合同義務的履行內容，在一定合理期間內進行了催告但不僅不提供擔保，同時又沒有恢復自身的合同的履行能力，則此時可以在合同相對方履行期間屆滿之前要求其承擔相應的違約責任。這樣的規定就能很好的解決兩制度之間的沖突，例如在異時履行的雙務合同中，先履行方有充分的證據表明后履行方將在即將到來的合同履行期限之前，沒有辦法實現自己的合同義務，此時，作為權利一方其可以行使的是不安抗辯權，中止自己的履行。然后通知對方恢復履行能力或提供適當擔保，30天后對方既沒有恢復自身的履行能力又沒有給交易的相對方提供合適的擔保，則此時，交易中的先履行一方有義務提出將合同予以解除，并要求對方承擔違約責任。而在非異時履行的雙務合同中，當事人可選擇同時履行抗辯權，或直接適用94條或108條。

六、結語

源于不同歷史背景項下的不按抗辯權和默示的預期違約制度，從本源上都是為了從根本解決在一個有效合同履行期屆滿之前會出現的種種違約風險，雖然兩者的價值理念相同，但他們的性質不同，所以不能相互替代。我國合同法同時繼受這兩種制度，由于規定的具體內容存在諸多不合理之處，以至于在司法實踐的適用中造成了混亂和沖突。筆者認為不安抗辯權以其抗辯權的性質不能產生解除合同或要求對方承擔違約責任的法律后果，默示預期違約的判定標準規定的過于模糊，應采用列舉加概括的方式，可采68條相關規定。所以得出結論應該在我國現行的立法框架下，調整和完善68條、69條、94條第二項、108條的相關規定，從而使得這兩者能夠最大程度的維護法治的統一性，與此同時，也能發揮其應有的價值功能，從實踐和理論兩個層面來做好銜接和相互的配合，從而最大程度的保護合同當事人的最大利益，為經濟建設的飛速發展保駕護航。

作者:王苔荔 單位:新疆財經大學