獨家原創:刑事自由裁量權研究

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摘要：法官的刑事自由裁量權是法律所賦予的，是法官所特有的權力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權的現狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權，即是罪刑法定原則下的自由裁量權。為了克服法官行使刑事自由裁量權帶來的負面效應，有必要通過完善和構建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權進行約束。希望通過制度的完善和構建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權，發揮其積極的作用。

關鍵詞：刑事自由裁量權；自由裁量權運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

隨著依法治國的提出，法治社會的建設，我國的司法制度的改革，人們越來越關注法官自由裁量權的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權，主要是想解決法律的穩定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權設定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權因其涉及人們的人身生命權利，民主自由權利，對當事人的影響最大，更應得到有效關注。

一、刑事自由裁量權概述

（一）刑事自由裁量權的概念及分析

刑事自由裁量權是一種判斷裁量權而不是簡單的選擇權，法官在行使它的時候是具有一定能動性的，其定義可為：法官在審判刑事案件過程中，在法律規范的范圍內對一些問題可以自行酌情作出裁決的權力。主要包括：1、在證據收集上，法官對是否收集某一種證據，可以自行酌定；2、在證據有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；3、有關定罪量刑的問題上，根據案件事實如何定性，以及在法定量刑幅度內如何確定刑罰，法官有權酌量；4、訴訟過程中發生的某些問題。這個概念一方面強調法官行使自由裁量權是在法律規范之內，另一方面對自由裁量權行使規定不僅停留在量刑上，強調法官在審理案件各個階段具有自由裁量權。因此法官的刑事自由裁量權的內容應該包括：第一，法官的證據運用的裁量；第二，法官對案件事實的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。

（二）法官刑事自由裁量權的特性

第一、行使主題特定性。法官自由裁量權的行使主體是法官和審判組織。法官作為案件事實的裁判者和法律運用者，直接真正的理解和說明法律并直接接近事實及證據材料，毫無疑問，法官是行使自由裁量權的主體。審判組織是對案件做出裁判的主體，它是由法官組成的并根據法官個人意見以少數服從多數的原則來確定判決結果，因此從這個意義上講，審判組織也應該是自由裁量權的行使主體。

第二、法官自由裁量權相對自由性。法官自由裁量權不是一種絕對自由的權力，而是一種相對自由的權力。首先，自由裁量權是一種自由選擇權，是一種在法律法規規定的原則和范圍內自由選擇適用法律的權力。其次，自由裁量權是一種自由判斷，自由斟酌決定的權力，可以根據法官的知識、社會經歷和個案的特殊性等充分發揮主觀能動性。法官自由裁量權意味著根據合理和公正的原則而不是根據個人的意志和好惡做事。

第三、法官自由裁量權的邏輯性。法官自由裁量權行使是一項邏輯推理活動。首先，它必須符合人們思考問題必須遵循的邏輯規則的要求。其次，法官對案件事實的裁判必須要有可靠準確的根據和合理的理由。再次，法官自由裁量權的行使不是一種純粹的邏輯推理練習，而是一種符合現有法律規則或原則的邏輯推理活動。

二、法官刑事自由裁量權存在的必要性

法官刑事自由裁量權的存在，具有客觀的必然性。具體說來，主要是由以下幾個因素所決定的。

（一）刑事自由裁量權具有權力的屬性。從性質上看，刑事自由裁量權是一種司法權，刑事自由裁量權作為一種公權力，它的非個體性確定了任何將公權力。法官刑事自由裁量中的自由因素的存在，使審判權的適用存在著服從自己的個人意志的私有化的空間，當事人之間的對實體正義的追求就會受到法官的行為的控制。

（二）刑事自由裁量權意味著一種人的因素。一個理性化的法律或者司法制度，都難以完全地排除法官的自由裁量。在判決中，法官的自由裁量意味著人的因素，這種因素對于當事人來講意味著某些偶然的不確定的結果。法官職業的特點，使他們更希望社會可以贊同他的觀點和判決，使他們在判決是不得不考慮社會多數人的觀點，甚至屈服于公眾輿論。

（三）法官刑事自由裁量權的不周延性和滯后性

法官正確運用刑事自由裁量權，在一定程度上能克服法律的保守性、僵硬性、不周延性、滯后性，使刑法充滿活力和生機，從而不至于因無法應付社會變化的需要等諸多情況束手無策而削弱其權威性。法律是在當前制定的，只能盡量的完整和具體，但現實中的案件是千奇百怪，法律不可能將具體發生的事件都考慮在內。如果法官僵化的運用相對滯后的法律來審理現在發生的案件，雖然基本可以做到基本公正，但卻難以做到完全公正。在今天，法官審理案件必須根據案件事實，在法律的規定下合理運用其自由裁量權做出合理公正的裁決，才能正真實現法律的公正。

三、刑事審判法官自由裁量權行使中存在的問題及其產生原因

授予刑事審判法官一定的自由裁量權，其目的是使法官能夠根據具體情況和具體對象作出不逾越法律的、及時公正的判決，以更好地懲罰和預防犯罪。但是，由于諸多方面的原因，這種自由裁量權又由于不合理的行使存在著許多問題，其主要表現是：第一，濫用自由裁量權。一些法官不以法律授予的權限及刑罰的目的出發，以權謀私、假公濟私，打擊報復，有的人甚至“以權減刑”、“以錢量刑”。此類法官也是鉆了刑事自由裁量權幅度較大的空子。第二，刑罰適用顯失公正。即審判機關及法官在法律規定范圍內不適當地行使刑罰自由裁量權，造成明顯不合理、不公平，從而破壞了法律的尊嚴。也就是說，法官刑事自由裁量權的行使超越了法律允許的范圍。第三，拖延履行法定職責。法律只規定法官行使審判權一定的時限，但在此時限內何時履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本該是早作出的判決案件，因法官故意拖延，勢必損害被害人或犯罪人甚至國家的利益，表面上似乎沒有超越自由裁量權，但實質與立法授權精神相沖突。

在刑事審判中，自由裁量權的行使之所以會產生上述問題，主要有以下幾個方面的原因：

第一，刑事立法不完備。在對某一刑事案件依定罪事實確定了法定刑幅度的前提下，量刑時應考慮的因素只能是量刑情節。在此意義上也可以說，量刑情節是量刑的唯一依據。從司法實踐來看，我國刑法對量刑情節的規定主要存在著以下缺陷：一是酌定情節的規定失之模糊。在司法實踐中對于哪些屬于酌定情節，不同的法官有著自己不同的認識，這常常導致對酌定情節的認定、取舍和適用具有很大的隨意性，這種情況可以說是導致刑事自由裁量權濫用的一個重要原因。二是法定情節的規定不夠全面合理。這也主要是針對總則性法定情節的規定而言的。雖然我國刑法規定的總則性情節已經很多，但諸如慣犯、再犯、坦白、悔罪等沒有作為法定情節規定出來，諸如此類的情況又使量刑情節上的自由裁量權過于寬泛，這也常常導致刑事審判中自由裁量權的濫用。第二，缺乏有效的控權機制。自由裁量權的靈活性，不可避免的帶來其權力的腐蝕性，再加上個人利益傾向及感情好惡的不同，勢必會導致自由裁量權的濫用。我國則未能完全建立起在授權時予以控權的相應的控權機制。權力不復約束或約束不嚴，一些人則有機可乘，有空可鉆。第三，我國法官的整體素質偏低。多年來，我們的思想認識上長期存在著一種重政治、輕業務的觀點，甚至把兩者對立起來，這給實際工作造成了重大損害。在這種錯誤思想的支配下，有的選任法官只重視政治條件，不重視專業條件，致使有的學非所用，浪費人才，平時更不注重對法官的法律意識的培養和提高，以致于導致我國法官的整體素質一直不高。至今為止，我國仍有相當數量的法官未接受過正規的、系統的法律教育。這種狀況不可能不影響法官刑事自由裁量權的合理行使。這種低層次的認知結構再加上個人利益傾向及感情好惡的不同，導致刑事審判中自由裁量權的濫用有時就會轉化為現實。

四、完善對自由裁量權進行約束的構想和建議

（一）完善刑事立法和刑事司法

法官刑事自由裁量權本質上是一種量刑權，所以，進一步完善我國量刑情節的有關立法，是保障法官在刑事審判中合理行使自由裁量權的前提。立法是司法的基礎和前提，刑事立法尤其是刑罰立法的不完善，刑事司法解釋的相對滯后及立法技術落后，是法官擁有過大的量刑自由裁量權并導致其可能不合理使用該權力的基礎性或根本性原因，是影響刑事量刑自由裁量權合理行使的前位條件。因此我們應該首先從立法層面適度限制和規范刑事量刑自由裁量權的任意行使。其次針對量刑幅度過寬，法官量刑自由裁量權過大的問題，應該制定相關的量刑基準或量刑指南，盡量使法官的刑事自由裁量權可以在一個相對精確的范圍內行使。由于犯罪的個別化和特殊性，這樣可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。

（二）完善法官制度

法官作為法律的適用者，任何法典的實施都要通過法官的裁決來實現。法官作為法律的實施者，應當加強自身素質學習并不斷提高業務素質水平，從而保障自己能夠正確理解法律的精神，理解立法者的本意。法官如果缺乏業務素質，難免會造成自由裁量權的濫用，所以必須加強法官的職業素質培訓。在影響法官行使自由裁量權的諸多因素中，法官自身的法制觀念至關緊要，法官不光是刑事司法的主體，也應該成為遵守法律的模范。法官的人格決定了其世界觀與價值觀，決定其是否會濫用的手中自由權利進而導致司法腐敗的出現。法官也是有血有肉的人，在判案時會受到自己的情緒、喜好、習慣的影響，這些因素會導致法官理解和運用法律出現偏差。這些問題的解決，除了要求法官加強自身學習，還需要對法官的工作和生活進行外部保障，讓法官無后顧之憂，讓法官盡可能少的受到干擾。

（三）提高法官素質

馬克思指出：“法律本身不能自我適用，為了適用法律，就需要有機關，就需要有法官。如果法律可以自動適用，那么法官也就是多余的了?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76頁。）這一論述深刻地闡明了法官在法律適用中所具有的重要地位和作用。法官的素質是我國司法建設中的重要問題，由于歷史和現實原因，我國法院的法官的業務素質不高，讓他們運用自由裁量權是相當困難的事情。因此作為職業法官，應具備兩方面的素質，一方面是專業素質，即要具有相當的法學理論修養、嫻熟的法律專業知識、特定的思維方式和熟練地運用程序規則駕馭庭審的能力，以及良好的總結和積累司法經驗的能力,因為審判中的自由裁量是一項專業性很強而且涉及社會各個領域的活動，法官的知識、能力、經驗和健全的理智構成其專業素質的全部內容。另一方面是品質素質，即法官要具有高尚的職業道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，養成依法辦案，視公正如生命，不畏權勢、不徇私枉法、不為利益所動的優良品質。因此要使自由裁量權正確合理的使用，其法官必須提高自己的業務知識和自己的法學修為，自身建立對法律的信仰感，建立自己的對法官這一職業的神圣感和責任感，執行好法律，最終贏得法律的神圣、莊嚴和權威.

（四）完善監督機制

法官的刑事自由裁量權是一種公權利，而公權利就應該受到制度約束和群眾的監督。目前我國法律規定普通程序的案件必須由審判長和陪審員（或人民陪審員）組成合議庭共同審理。在現實審判中，陪審員往往只參與審理與合議案件，但決定權還是在審判長手中，更為嚴重的是人民陪審員往往是“陪而不審”，也就造成了審判長獨大的局面。不管是陪審員還是人民陪審員都應認真負責地對待這一工作，行使好手中的審判權以及審判監督權。庭審中，除書記員制作庭審筆錄外，還可以運用先進技術，將整個庭審過程進行拍攝記錄，以便法院內部進行存檔監督。

（五）建立刑事判例制度

自由裁量權是一把雙刃劍，一方面，它可以是法律的實施充分體現立法者的意圖，甚至是立法者始料未及的問題也得到盡善的處理。另一方面，它也可能違背立法的初衷，甚至與立法者的意愿背道而馳。當前，如果確立了相對穩定合理的刑事判例制度，那么，刑法實施的統一又增添了一種具體的參照。由于這個參照是對紛繁復雜的案件的具體范例中得到啟迪。這樣，才能使是否屬于“顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人員的自由裁量由于有了具體的參照而不致相去太遠，不因比照不當顯失公平。從而保持刑法實施的統一。

（六）引進陪審團制度

審判中的陪審制有兩種模式：一是參審制，即由普通公民作為陪審員享有與法官同等的權力與法官一起參與案件的審理；一是陪審團制，即全部由普通公民組成的陪審團就案件的事實問題即犯罪是否成立作出裁決（Verdict）。

陪審團制度不僅僅是司法民主化的表現，也是有效克服司法腐敗的重要制度保證。在陪審團參與審理的案件中，既有法官的法律判斷，也有陪審團的價值判斷，如果陪審團認定無罪，那么法官就不能再作有罪的判決。這種審判程序上的平衡安排，確保案件的審理置于公眾的監督之下，防止法官與案件的當事人或者當事人的人惡意串通，枉法裁判。這種司法過程中的內部監督，有別于國家權力機關的外部監督，也有別于公眾體制外的非法律監督，是一種影響案件的整體判決效果，并且在程序上確保法官公正審理案件的制度設計。

除上面幾種建議外還包括，加強外界例如新聞媒體對司法審判的監督，實踐證明案件公開接受外界的監督對法官的確起到了監督制約的作用；另外完善司法審判程序等都可以起到制約法官刑事自由裁量權的作用。

五、結論

法官的刑事自由裁量權必須在刑法規范范圍內，遵循罪刑法定原則行使；法官行使自由裁量權不是將事實與規范簡單的對應，他需要在罪刑法定原則的規制下探求刑法的公平、正義的精神實質對刑法條文進行解釋；法官對刑法條文的解釋要選擇解釋方法，對具體案件適用具體的解釋方法，關鍵是實現刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量權有賴于法官素質的提高，高素質的法官才能靈活運用自由裁量權，保障刑法的確定性和靈活性的統一。

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