涉外勞動關系研究論文

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內容摘要：對外勞務合作既不同于境內勞動派遣也不同于境外就業，境內勞動派遣只適用中國法，境外就業只適用勞務給付地法，而對于前者來說卻存在著中國法與勞務給付地法之間既互相補充又互相沖突的現象。在保護外派勞動者權益的問題上，既要完善相關國內立法，也要充分地、合理地利用國際勞工法和外國勞動法。

關鍵詞：對外勞務合作勞動派遣駐外人員境外就業人員勞動權利

跨國勞動關系或涉外勞動關系可以分為兩類。一類是所謂外派勞動關系，即在對外勞務合作活動中依照我國法律建立的、作為境外勞務給付之法律基礎的勞動關系。另一類是依照境外法律建立而具有中國因素的勞動關系，比如外國企業與其派駐中國的非中國籍雇員之間的關系、中國公民在境外直接受雇于外國企業所產生的勞動關系。從法律上看，兩者之間存在著很大的差異，而外派勞動關系的法律調整是我國目前所面臨的一個尤其突出的現實問題，也是本文所關注的焦點。

一、對外勞務合作中的法律關系

對外勞務合作是二十世紀中期特別是近30年來發展中國家出口貿易的重要項目，具體方式為：由勞務輸出國的有關單位（派遣單位）在本國招募各類勞務人員，將他們派往勞務輸入國，為特定的項目或企業（要派單位）提供勞務。目前，我國的對外勞務合作就是指勞務出口。

1、對外勞務合作的法律性質

我國境內具有對外勞務經營權的派遣單位與境外要派單位之間的勞務合作協議，是一種國際服務貿易合同。我國的對外勞務合作的具體經營方式有兩種：一種是對外勞務經營企業自行組織、培訓勞動力向境外輸出；一種是由具有對外勞務經營權的企業在全國范圍內①不具有對外勞務經營權的企業輸出本企業的勞務人員。無論采用其中的哪一種方式，勞動者都是與境內的派遣單位建立勞動關系，而又根據勞動合同的規定向作為第三人的境外要派單位給付勞務。②派遣單位在與外派勞務人員簽訂勞動合同時，應當出示其直接或通過方與境外要派單位簽訂的對外勞務合作協議。

外派勞務人員與派遣單位訂立的勞動合同（簡稱外派勞動合同）必須明確規定外派勞動者的權利、義務，包括工作任務、工作期限、境外待遇、應遵守的紀律、休假辦法、有關獎罰規定等。“各派出單位（含派人單位）可按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費和手續費。收取的管理費和手續費總額不得超過外派人員合同工資（扣除在駐在國繳納個人所得稅）的25％，主要用于組織和管理外派人員所發生的費用支出；外派人員按照合同規定交納管理費和手續費后的工資凈額及獎金、加班費等歸個人所有?！雹蹫榱吮ＷC外派勞動者在境外的生活需要，派遣單位的工資支付義務一般是由要派單位代為履行的。

根據世界貿易組織的規定，對外勞務合作是一種通過“一成員國自然人向另一成員國領域流動”的方式進行的服務貿易。《服務貿易總協定——關于本協定項下提供服務的自然人流動的附件》第2條規定：“本協定不得適用于影響尋求進入一成員國就業市場的自然人的措施，也不得適用于在永久基礎上有關公民身份、居住或就業的措施。”這就是說，通過對外勞務合作方式進入他國的自然人，在該國的存在是暫時的，不能據以取得該國公民資格、永久居留權或視為在該國受雇。因此，外派勞務人員雖然在境外履行勞動義務，但應視為在境內就業。

2、與境內勞動派遣對比

所謂勞動派遣，是一種靈活性的就業方式，涉及到三方關系，即用人單位將其雇員派往第三方提供勞務。④在三方之間，存在兩個連環的合同，即勞動者與用人單位之間的勞動合同和用人單位與第三方之間的勞務合作協議。我國境內的勞動派遣有幾種比較常見的類型：一，用人單位為了管理上的需要而派出自已的雇員到作為獨立法人的子公司工作。⑤二，用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩（比如經濟補償金數額巨大或影響社會穩定等）而將富余勞動力派往其他單位工作。⑥三，由專門的勞動派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動者，來滿足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表現為用工時間是臨時性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點工在同一時期為多個家庭服務；有的表現為相關工種是特別的，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務。⑦

對外勞務合作事實上是一種特別的勞動派遣。與境內勞動派遣相比，兩者的共同特點在于“雇用和使用分離”。但是，由于勞動義務的履行地在境外，外派勞動者的權利義務就不只受到國內法的調整。

3、與境外就業中介對比

所謂境外就業，就是指中國公民到境外自謀職業，與境外雇主直接簽訂、雙方互相直接履行勞動合同的就業行為。境外就業的中國公民受到中國政府的外交保護，但他們與雇主之間的權利義務并不適用我國勞動法。多數國家對外國人就業實行嚴格的限制，但一旦外國人被允許入境就業，在勞動法的適用上一般都會給予國民待遇，即使雇主與雇員的國籍相同并且約定適用其本國法。[1]458我國《勞動法》也未排除對在華就業外國人的適用。⑧當然，也有若干例外規定，比如：在美國，盡管《全國勞動關系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平勞動基準法》（FairLaborStandardsAct）所規定的權利同樣地適用于本國公民和外國人，但諸如社會醫療保險和公共醫療補助的政府津貼則只對美國公民提供。[2]

境外就業中介，即為中國公民境外就業或者為境外雇主在中國境內招聘中國公民到境外就業提供相關服務，也是一種完全不同于對外勞動合作的經營活動。第一，境外就業的中國公民與境外就業中介機構之間不存在勞動關系；而對外派勞務人員則與派遣單位之間存在勞動關系。第二，境外就業并非必然以境外就業中介為前提，中國公民只要符合東道國（地區）的法定條件并能自身獲得必要的信息就可以直接與受雇于境外雇主；而外派勞務人員在國外提供勞務則以派遣單位與境外要派單位之間訂立對外勞動合作合同為前提。第三，中介機構無須對勞動者承擔任何勞動合同上的給付義務；而對外勞務合作中的派遣單位則對外派勞務人員負有勞動合同上的給付義務。⑨

二、外派勞動關系的法律適用

1、法律適用的混亂現狀

隨著我國對外勞務合作業務規模的不斷擴大，外派勞務人員合法權益受到嚴重侵害的事件日漸增多。有些對外勞務合作經營企業在選派勞務人員時向每人收取數以萬計的費用，但經常有外派勞務人員向我在當地的使領館投訴，他們遇到了諸如外方拖欠工資、因外方不具備開工條件而無工可務、在境外生計無著甚至陷入貧病交加的困境等情況。情況反饋到國內后，如果問題嚴重的話，派遣單位所在地的有關部門就會派出工作小組出國，督促外方履行合同并對生病的人員進行治療，或者接回勞務人員。這是類似事件中通行的處理模式，以協調為主，各方都盡量回避采用法律救濟途徑。

事實上，有關各方對相關法律非常缺乏了解。比如，用人單位招工時向勞動者收取費用原本是違法行為，但派遣單位在招用外派勞務人員時卻都是先行向勞動者收取數額不小的費用，此舉還得到了有關部門的許可。⑩即使是國內法律界人士，對有關外派勞務人員的法律適用問題也往往是茫然無措的。比如，浙江省諸暨市人民法院在對“周紅燕與諸暨中浙國際經濟技術合作有限公司、浙江省糧油食品進出口股份有限公司”一案作出的“（1999）諸經初字第3299號”民事判決書中，竟然將外派勞務人員與派遣單位之間的合同定性為居間合同，并把對外勞務合作與境外就業相混淆、同時適用《境外就業服務機構管理規定》和《對外勞務合作管理暫行辦法》；更有甚者，在有關工時的問題上，該院竟然在并未適用任何一國勞動法的情況下，以當事人約定實行計件工時制為由，直接作出了“原合同約定在8小時內完成定額150雙變更為10小時內完成定額150雙，并不是勞動強度的增強”的結論。

2、法律適用的宏觀架構

調整勞動關系的實體法主要是勞動法和社會保障法，勞動法又包括勞動合同法、勞動條件基準法、勞動權利平等法、勞動安全衛生法、集體勞動關系法等，保護處于弱勢地位的勞動者是勞動法和社會保障法的一項基本的法律原則。勞動關系的法律適用，包括私法和公法的適用兩個方面。

在勞動關系領域，意思自治的范圍受到了的大量強制性法律規范的限制，但不能將勞動法中的強制性規定等同于公法。這些強制性規定既可以是平等主體的勞動關系當事人之間權利義務的依據，又可以是行政機關對勞動關系進行監督管理的依據。比如，關于工資支付的強制性規定，既可以成為勞動者向用人單位主張民事權利的依據，也可以成為勞動監察機關的行政執法依據。社會保障法直接調整社會保障主管機構與行政相對人之間的關系，比如有關社會保障費的強制征繳和社會保障待遇給付的規定，本身具有公法的性質，但也同樣可以成為平等主體的勞動關系當事人之間權利義務的依據。比如，為勞動者進行社會保障申報和繳納社會保險費，便是用人單位在勞動合同上的從義務，如果用人單位不履行，勞動者也可以追究其民事責任。

外派勞動關系即涉及到國內法的適用，又涉及到外國法以及國際勞工法的適用。總的來講，外派勞動關系所適用的法律，主要涉及到我國勞動法、勞務給付地國勞動法，還可能涉及到任何與對外勞務合作協議有關的國家的勞動法（比如美國公司在中東國家承包工程而從我國輸入勞務）。不同國家的勞動法既可能互相彌補對方所未調整的領域，也可能互相存在沖突。這種國際勞動法沖突，既包括

積極沖突（即兩國法律競相適用于同一事項和消極沖突），又包括消極沖突（即兩國法律均規定自身不適用于特定事項）；既包括公法沖突，也包括私法沖突。3、外派勞動關系的私法適用

外派勞動關系的私法適用，是指調整外派勞動者、派遣單位和要派單位三者之間權利義務關系之實體私法規范的適用。在這點上，外派勞動關系與所有的跨國勞動關系一樣，都要按照沖突規則來確定準據法，因為勞動法（不含社會保障法）沖突是一個民事法律關系上的問題。[3]至于適用什么國家的沖突規則，又取決于管轄權的確定。[4]

（1）管轄權的確定

我國《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！痹摲ㄟ€就勞動爭議的解決確立了以勞動爭議仲裁為前置程序的民事訴訟制度。而根據《民事訴訟法》第二百四十三條[11]和第二百四十四條[12]的規定，因外派勞動關系發生的爭議，當事人有選擇管轄約定的，從其約定；無此約定的，則我國有管轄權。[13]至于我國外派勞務人員在國外對派遣單位或要派單位提起訴訟，一般也是可以得到受理的。

在有選擇權的情況下，外派勞務人員究竟是在國內尋求救濟有利還是在國外尋求救濟有利，除了對準據法的適用結果進行適當預測之外，還要看個案的具體情況，比如調查取證的難度等等。

（2）外派勞動合同的沖突規則

沖突規則即國際私法上據以選擇適用于個案的特定國家之實體法的規則。根據《民法通則》的規定，涉外合同的當事人可以選擇據以處理合同爭議的法律（即準據法），法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。從我國現行法律來看，外派勞動關系屬于涉外合同，法律也并未為其規定特別的沖突規則。對此，美國各州的沖突規則也是相似的。[14]

但是，日本東京地方法院在1965年的一個判例，卻將以服務貿易方式而非直接受雇的方式進入該國的美國外派勞務人員視同在日本就業的外國人，并否定了外派勞動合同中選擇適用美國加州法之條款的效力。

派遣單位國際飛行服務有限公司（IASC）是一家設立于加州的美國公司，主要經營項目是為各國航空公司提供機組人員，在日本東京設有代表處。美國公民弗蘭克．喬治與該公司訂立了期限為一年、職位為機長的雇用合同，每年續訂一次，爭議發生之時已經續訂了四次。該合同約定：喬治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）經營的日本國內航線服務，但在美國保留住所；合同適用美國加州法律。喬治因不服IASC將其解雇的決定，向東京地方法院起訴。東京地方法院認為：雖然解雇是有關雇用合同的問題，但既然勞務給付地在日本，本案就應當適用日本法；縱然日本的國際私法規定合同所適用的法律可以由當事人協議選擇，但勞動法與合同法不同，世界各國的勞動法并不具有本質上的一致性，各國對雇用合同的規制方式和對集體談判的限制措施也都大異其趣。該院認為，當勞務以持續的方式在日本給付時，無論是公共政策還是具有區域性的勞動法的性質，均迫使法院無視當事人所選擇的準據法，而適用日本法。

以上判決理由至今仍然被作為日本法上的有效規則加以援引[1]458-459，但其有效性其實是有疑問的。第一，這個判例產生于1965年，而在1967年之前《日本職業安定法》是禁止勞動派遣業的，因此當地法院將美國的外派勞務視為在日本就業并以此作為判決理由的立論基礎是不難理解的，但自從1986年日本頒布《勞動派遣法》之后，相關的社會濟背景已經發生變化；而從目前來看，正如本文前面已經提及的那樣，《服務貿易總協定》已明確規定跨境勞動派遣是服務貿易的一種實現方式而不能視為跨境就業。第二，判決理由中對勞動法性質的認識存在誤區，法院忽視了勞動法中的私法規范和公法規范的可分性，也沒有注意到一個明顯的事實：無論英美法系國家還是大陸法系國家通行的做法是，在以單行法方式制訂大量強制性規定的同時，仍然把雇用合同列為合同的一種。

從準據法的角度來看，我國實體法上有關外派勞動合同的具體規定還不是法律或行政法規，而是由一些部委規章。比如，《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定》第八條規定：“與外方雇主簽訂的勞務合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒絕或拖延支付外派勞務人員合法所得，如非因外派勞務人員責任造成，企業應負責交涉。交涉不成，企業除按比例減收或退還服務費外，還應按執行合同時間比例賠償勞務人員負擔的第六條規定的各項費用?！薄坝赏馀蓜趧杖藛T違反勞務合同引起的上述后果，外派勞務人員則無權要求減收或退還已收取的服務費及其自行負擔的費用?！钡诰艞l規定：“外派勞務人員按約定繳納服務費后的工資凈額及獎金、加班費等歸外派勞務人員所有。雇主通過企業支付的，企業應及時支付給外派勞務人員，不得拖延或拒絕支付?！?/p>

（3）其他相關事項的沖突規則

諸如當事人能行能力等事項的準據法，適用國際私法上的一般原則。外派勞務人員在境外勞動過程中遭遇工傷事故、性別或種族歧視等事件，從私法的角度來看，一般來說應當適用侵權行為地法律。

值得指出的是，外派勞務人員如果遭遇工傷事故、性別或種族歧視等受到損害時，侵權賠償請求權與違約賠償請求權發生競合。從救濟途徑來看，當事人選擇的案由不同，則所適的管轄規則和沖突規則也不同。如果選擇以侵權為由起訴的話，就適用侵權賠償的沖突規則。

根據我國的沖突規則，侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。適用外國法律，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。

從準據法的角度來看，以侵權為由追究法律責任時，各國的規定有很大的不同。比如，致害人認定為一人還是兩人或兩人以上？如果致害人認定為兩人或兩人以上的話，其賠償責任究竟連帶責任還是補充責任？這些問題都則會因準據法的不同而產生不同的結論。在美國法上，雖然派遣勞工由派遣單位直接雇用，派遣單位幾乎在所有相關事項上必須承擔雇主責任，但在工傷賠償等方面要派單位也要承擔所謂“共同雇主”的責任。[5]

在這方面，還有幾個問題是值得注意的：第一，很多國家都專門針對勞動關系領域制訂了特定的侵權賠償規則，這些規則既是侵權法的一部分也是勞動法的一部分。第二，從傳統來看，各國均排除各自勞動法的域外效力，但目前已經出現了例外，例如美國聯邦立法明定勞動關系領域中的反歧視規則具有域外效力（比如1964年民權法中的反歧視條款）。第三，對外派勞務人員來說，有時適用外國法律更為有利，有時適用中國法律更為有利，具體就要在我國和外國相關法律之間進行比較。比如侵權賠償的數額，美國及其各州法律規定的標準可能高于我國，而一些欠發達國家法律規定的標準則又可能低于我國。至于用工歧視行為的損害賠償，在某些國家有具體的計算方法，而在我國則尚無明確的規則。

（4）國際條約的適用

除了我國和勞務給付地國均已經批準的大量國際勞工標準[15]可以作為統一實體法直接予以適用以外，我國與其他國家簽訂的一些雙邊條約中也有不少涉及外派勞動關系的實體規范。比如我國與俄羅斯的一個雙邊條約[16]中的以下內容：當勞務合作協議由于要派方原因提前解除或終止時，勞務人員長期居住國（勞務輸出國）的要派單位應當向與其有勞動關系的外派勞務人員提供補償，然后再根據其與要派單位在協議中的約定進行追償。

當然，國際條約中也規定了一些沖突規則。比如，上述中俄雙邊條約規定：外派勞務人員休息和休假的權利，適用其長期居住國（勞務輸出國）的法律；外派勞動合同因要派單位停止經營活動或采取縮編減員措施而被提前解除時，應根據要派單位所在國為由于上述原因而被解雇的勞動者所作出的法律規定對勞動者提供賠償（指賠償標準）。

4、外派勞動關系的公法適用

外派勞動關系的公法適用，是指將有關勞動行政管理和社會保障的法律適用于外派勞動關系。事實上，由于跨國勞務合作是一種連貫地發生于兩個以上國家的民事活動，相關的國家都有管轄權而且都負有通過主管機關實施勞動行政管理的國際義務[17]。兩個以上的國家對同一個跨國勞務合作項目行使管轄權，一般總是在不同環節上各行其道，比如我國對勞務人員出境加以管制，而對方國家則對勞務人員入境進行管制；但也可能在某些事項上出現管轄權的重疊（比如社會保險費的強制征繳）。在重疊的部分，一般是通過雙邊條約來加以協調的。

（1）我國公法的適用

對外勞務合作涉及到對外貿易和勞動關系，我國對外貿易法和勞動法規定了相應的行政執法與監督檢查的機制，并主要由商務部門就對外勞務合作的管理、審批、勞務人員合法權益的保護等事項制訂了具體規定。[18]

從理論上講，我國勞動法所規定的監督檢查、勞動監察和行政處罰等行政程序法和行政實體法均應適用于派遣單位和外派勞務人員，但從實際操作來看勞動部門在這一領域的角色已經淡化，商務部門已成為主要的執法部門而且還設立了專門的投訴機制。這一點，從近年來各部委所相關規章的內容上可以反映出來。值得指出的是，由商務部門充當外派勞動關系主管部門的必然結果是，勞動法所規定的各項行政處罰措施因執法主體不適格而很少采用，從而更多地代之于諸如對外勞務合作經營企業資格審查這樣間接的行政監管措施，以及通過外交途徑進行協調那樣的法外手段。

在社會保險法的適用上，外派勞務人員都符合在境內參保的條件。[19]當然，工傷保險的給付有一些特殊之處：第一、外派勞務人員傷殘或死亡屬于外國有關方面造成的，外派單位應積極索賠，不應為外方承擔傷害賠償責任。外方付給的賠償金，原則上應歸當事人或其家屬所有。但單位已墊付的訴訟費（包括索賠支出的費用）、醫療費、護理費、治療期間工資以及事故善后處理等費用，應從國外賠償金中扣還。第二、外派勞務人員在國外發生傷、亡后，應按照因工傷亡對待。國外賠償金與國內工傷保險待遇相重復的費用可酌情扣發。但國外賠償金中的精神損失賠償不作為重復待遇計算。第三、國外沒有賠償金的，按國內工傷保險待遇處理，所在單位應給予適當照顧。2）外國公法的適用

首先，根據國際勞工條約，廣大成員國都有義務通過勞動政策領域內的公共行政管理活動，保證執行有關工作條件和在崗工人的保護的法律規定，諸如有關工時、工資、安全、衛生和福利、兒童和年輕人就業及其他事項的規定。[20]

其次，很多國家都對外國勞動者施以特殊的規則。比如，新加坡法律規定：用人單位必須確保能為外國勞動者提供分充的居住條件和入境以前已做過的身體檢查；用人單位還必須為外國勞動者繳納社會保險費，并承擔其回國途中所產生的必要費用。這些規定中涉及的外國勞動者，是包括外國派遣勞務人員在內的。[1]460

（3）雙邊條約的協調

我國已經與德國、俄羅斯和韓國等多個國家簽訂了這方面的雙邊條約。比如，我國與德國的《社會保險協定》第四條就“被派遣時的參保義務”做了如下規定：“如果在締約一國受雇的雇員依其雇用關系由雇主派往締約另一國境內為該雇主工作，則在此項工作的第一個四十八個日歷月內繼續僅適用首先提及的締約國關于參保義務的法律規定，如同該雇員仍在該締約國境內受雇一樣?！倍@一雙邊條約第十條則就“行政協助”做了如下規定：“實施本協定時，本協定所述締約兩國的機關和締約兩國的經辦機構應相互提供協助，如同它們執行本國法律規定一樣。這種協助應無償提供?！?/p>

三、強化對外派勞動者法律保護機制的思路

近年來，中國外派勞務人員權益在境外受到侵害的事件一再發生。事實上，即使在西方發達國家，包括對勞工權益保護較為重視的歐洲國家，也還存在著大量存在著奴役外國人的現象。如何加強對在境外給付勞動的同胞提供更好的法律保障，是一個具有現實意義的課題。由于侵權事實總是發生在境外，僅從國內立法上著力是無法有效解決這一問題的，必須雙管齊下。為此，本文就強化對外派勞動者的法律保護機制提出以下幾點思路：

1、拓展國際勞工法的實施機制

一般而言，國際勞工法的作用主要在于通過為成員國設定國際義務，促使各國以國內立法貫徹國際勞工標準，而對跨國勞動關系的調整尚未成為國際勞工法的重點。不過，鑒于各國政府負有按屬地原則實施勞動行政管理的國際義務，我國可由勞動和社會保障部、商務部和外交部建立一種部際協調制度，形成合力，從而在現有的國際法的實施機制內對外派勞務人員開展專項性的外交保護活動，使得外派勞動者更好地受到勞務所在國的公法保護，以彌補跨國私法救濟專業性強、費用高、調查取證難度大的不足。具體來說，一是通過外交途徑敦促外派勞務給付地國切實執行保護我外派勞務人員權益的現行法律及其已經批準的國際勞工標準；二是通過國際組織或外交途徑敦促相關國家依據國際條約來完善相關法律，為有力地保護我外派勞務人員的權益確立更加堅實的法律基礎。

2、推進雙邊談判廣泛簽訂條約

外派勞務人員的社會保障問題涉及到各方的利益平衡。一方面，考慮到外派勞務人員為他國建設作出了較大的貢獻，他們在一定時期的社會保障待遇不能完全由我國給付，另一方面，考慮到外派勞務人員都是我國同胞，國家對其負有保護義務，我國政府應當盡速整合各相關部門的力量，制訂切實可行的方案，積極與外派勞務相對較為集中的國家和地區展開談判，并一一與之簽訂雙邊條約，就外派勞務人員的社會保障問題作出公平合理的安排。

3、完善相關的國內勞動立法

對于外派勞動關系而言，當務之急是要通過完善有關勞動爭議處理程序的立法，強化我國勞動爭議仲裁機構和人民法院對境外要派單位的管轄權，或者以對等原則為基礎強化對我國外派勞動者的國內法保護。還應在勞動法中增列對外派勞動者具有指引作用的沖突規則，使對外派勞動者有利的準據法得以普遍適用。

同時，在強化國際司法協助的基礎上，要為外派勞動者申請在境外承認和執行我國的仲裁裁決或人民法院的判決提供優質、快捷而低成本的配套性國內法律機制，以及相應的法律援助機制。

*本文系作者承擔的浙江省教育廳科研項目“跨國勞動關系的法律調整研究”（項目編號20040067）的最終成果.

①這種對外勞務只是一種外貿中介，并不直接形成勞動關系。

②國內某些建筑施工企業在境外承包建筑工程同時也具備對外勞務合作資格，就可以自行在境內組織勞動者到境外為其自身承包的工程提供勞務。但事實上施工企業承包境外工程時也要成立財務核算相對獨立的經營實體，也同樣受到工程所在地國勞工法和就業政策的限制，因此其勞務人員的外派仍然具有對外勞務合作的一般特點；而且，由于勞務給付地在境外，這種勞務外派仍然產生外派勞動關系。

③見財政部、外經貿部1995年7月4日下發的《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法》。

④在日本，根據該國《勞動派遣法》的規定，勞動派遣的種類可分為“一般勞動者派遣”及“特定勞動者派遣”兩大類。所謂“一般勞動者派遣”，以法律而言為人才登記型派遣，亦即想要工作的勞動者，事先在派遣公司登記，當有工作時才正式簽訂合同，而其工作往往是臨時性的；所謂“特定勞動者派遣”為長期型派遣，針對某些特定人才，由派遣單位長期雇用并常駐要派單位。

⑤勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第14條規定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立的勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇?！?/p>

⑥根據勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第6條，用人單位應與其富余人員，簽訂勞動合同，但其勞動合同與在崗職工的勞動合同在內容上可以有所區別。用人單位與勞動者經協商一致可以在勞動合同中就不在崗期間的有關事項作出規定；第7條又規定，用人單位應與其長期被外單位借用的人員以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。

⑦《勞動和社會保障部關于非全日制用工若干問題的意見》（2003年5月30日）規定：“勞動者通過依法成立的勞動派遣組織為其他單位、家庭或個人提供非全日制勞動的，由勞動派遣組織與非全日制勞動者簽訂勞動合同?！?/p>

⑧而且對相關的國民待遇的還有一些具體的規定，比如《外商投資企業工資收入管理

暫行辦法》第八條規定：“中方高級管理人員名義工資由企業董事會根據同工同酬的原則，比照外方高級管理人員工資收入水平予以確定?！?/p>

⑨參見勞動和社會保障部、公安部、工商行政管理總局《境外就業中介管理規定》（2002年5月14日）。

⑩至于《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法》規定“各派出單位（含派人單位）可按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費和手續費”，原本并無不當之處，因為這是派遣單位的商業利益惟一來源。問題在于，派遣單位的獲利應當以外派勞務人員的工資已經得到支付為前提，他們在享有商業利益的同時不能把商業風險轉嫁給外派勞務人員。

[11]該條內容為：“因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。”

[12]該條內容為：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定?！?/p>

[13]勞動部關于涉外勞動爭議管轄權問題的復函》（勞部發[1994]42號）將確定管轄權的依據限縮為“勞動（工作）合同履行地”的規定是無效的。

[14]SeeRestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,TheAmericanLawInstitute,1971.

[15]國際勞工公約內容龐雜，且自成體系，而本文的側重點在于法律適用方法，因此對其具體內容不作詳細介紹。

[16]即《關于中華人民共和國公民在俄羅斯聯邦和俄羅斯聯邦公民在中華人民共和國的短期勞務協定》。

[17]《勞動行政管理公約》第四條規定：“凡批準本公約的會員國應以符合本國條件的方式，保證勞動行政管理系統在其領土上得以組織和有效運轉，并使其職能和責任得到相應調整。”《工商業勞動監察公約》第1條和第22條規定，凡本公約對其生效的國際勞工組織會員國應在工業、商業工作場所保持勞動監察制度。

[18]比如原對外貿易經濟合作部下發的《關于進一步加強對外勞務合作管理的緊急通知》（2000年8月30日），該部與財政部門聯合下發的《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法》（1995年7月4日）、《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定》（1997年1月16日）等。

[19]參見《勞動和社會保障部關于城鎮靈活就業人員參加基本醫療保險的指導意見》(勞社廳發〔2003〕10號)。

[20]參見《勞動行政管理公約》、《工商業勞動監察公約》等國際勞工公約。

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[1]RayAugust,InternationalBusinessLaw,3e,PearsonEducation,Inc.,Prentice-Hall,Inc.,2000.

[2]DownD.Bennett-Alexander&LauraB.Pincus,EmploymentLawforBusiness,2nded.,Irwin/McGraw-Hill,1998,p559.

[3]RogerBlanpain,EuropeanLabourLaw,8thed.,TheHague,KluwerLawInternational,2002,p290.

[4]W．杜茨.勞動法[M].張國文譯.北京：法律出版社.2003.13.

[5]鄭津津.從美國勞動派遣法制看“我國”勞動派遣法草案[J].（臺灣）中正法學集刊第十期.

注:本文刊登于杭州師范學院學報（社會科學版）2007年第29卷第4期（總第167期）。