我國破產制度研究論文

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內容提要：本文首先介紹我國破產法立法的背景，破產法是在我國計劃經濟進代產生，由于受當時思想的影響，所以破產法存在著先天不足，在破產法實施后，我國為彌補其缺陷，相繼又出臺了一部分破產法律規范性文件，但這些法律規范不盡科學，而各規范性文件之間相互矛盾。之后，本文重點通過我國法律規范性文件之間的對比和與國外破產法之間的比較、分析，評判破產法律規范中存在的問題。最后，提出我國應制定出新的統一的破產法，以適應我國社會主義市場經濟的發展。

一、引言

我國要建立和完善優勝劣汰的市場競爭機制，要建立現代企業制度，促進社會主義市場經濟的發展，所應建立的制度之一就是要有一部科學的、公平、公正的，便于人民法院操作的破產制度。建國以來，在相當長的一段時期內，國家實行的高度集中的僵化的經濟體制，國營企業沒有經營自立權，財產上統收統支，流通上統購包銷。所以，多年來我國搞的上是蘇聯模式的產品經濟。①1984年5月，在第六屆全國人大二次會議期間，有的人大代表就提出應當制定企業破產法的建議。1986年12月，全國人大常委會第18次會議通過了《中華人民共和國企業破產法》，決定自全國所有制工業企業法實施滿三個月之日起試行。1988年8月1日起實施企業法，從11月1日起，破產法開始試行。該法的試行為國有企業破產提供了法律上的依據。但該法僅適用全國所有制企業，1991年4月9日，國家又公布了施行《中華人民共和國民事訴訟法》，在民事訴訟法的第二編第十九章專門規定了企業法人破產還債程序。該程序適用除國有企業以外的所有企業法人。這兩個破產法律規范構成了一個整體，初步形成了我國社會主義市場經濟體制下的法律機制。這些破產法律規范雖然對建立優勝劣

①馬原著《企業破產法講座》，人民法院出版社，1990年7月第1牌，第69－70頁。

汰的市場競爭機制和促進我國經濟改革發揮巨大推動作用，但是在制定破產法時，我國仍處于“有計劃的商品經濟時代”，對破產法原理的認識過于簡單、直觀，相關規定也過于原則和粗糙，許多條文沒有具體化，存在很多立法缺陷，在執行過程中正如有些學者所說，破產法在破產中破產。隨后，最高人民法院于1991年11月7日《關于貫徹執行<中華人民共和國破產法（試行）>若干問題的意見》，1992年7月14日了《關于適用<中華人民共和國民事訴認>若干問題的意見》，這些規范性文件出臺后，由于對企業破產的條件規定不盡相同，可操作性差，現行合同制下涉及破產中的諸多具體問題不能得到解決，隨著時間的后移，其局限性日益暴露出來，為此，筆者將現行破產法律規范中存在的問題和如何完善我國破產法律制度進行探討。

二、現行法律規范中存在的問題

（一）關于破產案件的地域管轄

《企業破產法（試行）》第五條規定：“破產案件由債務人所在地人民法院管轄”。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國企業破產法（度行）>若干問題的意見》，解釋債務人所在地是指企業主要辦事機構所在地?！吨腥A人民共和國公司法》第十條規定：“公司以其主要辦事機構所在地為住所”。但何為債務人的所在地，該營業地不依章程所規定為限，是指與法人經營活動地應指債務人的營業地，該營業地不依章程所規定為限，是指法人經營活動有實際密切聯系的主營地。其理由是債務人的債權的發生地多為其主營業地，其賬冊文件、財產等多在其主營業地，另外，債務人的主營業地是債務人從事各種民事活動的中心。因而，由主營業地人民法院管轄，便于查清債權債務，清理債務人的財產及便于清算組依法進行必要的民事活動。②這種觀點存在這樣一個問題，即法人的主營業所在地可分為事實上的主要營業所所在地與章程規定的主營業所所在地，二者在實踐不一致的情況較多，事實上的主營業所所在地可能會同時存在數個，且處在經常變更之中，故僅以主營業所所在地難以確定法人住所。故有學者指出，債務人所在地是法人章程所規定的主要營業地。故章程所規

②柯善芳、潘志恒：《破產法概論》，廣東高教育出版社，1988年版，第81－82頁。

定的主要營業所所在地的民法院有管轄權。③還有學者依我國《民法通則》第三十九條及公司法第十條以及最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國企業破產法（試行）>的若干問題的意見》第一項的規定，即債務人所在地為企業法人主要辦事機構所在地。法人在登記時，其主要辦事機構在何地，便在何地登記，而這一標準是明確的，唯一的。因而，登記地人民法院有管轄權。④筆者認為，破產法的地域管轄應與《民法通則》及《公司法》保持一致，即破產案件由債務人住所地的人民法院管轄。債務人的住所地是指企業法人和非企業法人的主要辦事機構所在地。這樣規定，便使確定債務人住所地的依據變得客觀與明確。

（二）關于破產法中規定的級別管轄

我國1986年的破產法只規定了地域管轄，而未規定級別管轄。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國企業破產法（試行）>若干問題的意見》第二項專門規定了級別管轄。它是以企業法人進行工商登記的工商行政機關的級別為依據劃分的。即基層人民法院一般管轄同縣、縣級市或區的工商行政管理機關核準登記的企業破產案件中級人民法院一般管轄由地區、地級市以上的工商行政管理機關核準登記的企業破產案件。個別案件的級別管轄可以按照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十九條的規定辦理，即上級人民法院有權審理下級人民法院的第一審案件，也可把自己管轄的第一審破產案件交給下級人民法院審理，下級人民法院對它所管轄的第一審破產案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。這種劃分方式顯然是權宜之計，從法律管轄的角度看，是不科學的，故不可取。

如何劃分級別管轄，在破產法實施后運作過程中，各地法院及學者爭議較大，破產案件的審理涉及破產企業職工的人數，也涉及企業資產額，現在由于市轄區的行政建制，有些市轄區有工商行政管理機關，有些規則沒有設置工商行政管理機關，按照最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國企業破產法（試行）>若干問題的意

③謝邦宇主編《破產法通論》，湖南大學出版社，1987年版，第170頁。

④鄒海林著《破產程序和破產實休實體制度比究研究》，法律出版社，1995年版，第94頁。

見》和最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》，區屬企業的破產案件均應由中級人民法院管轄。這種行政建制加大了上級法院的工作量，而基層法院無破產案件可言，不利于基層法院對破產案件審判工作的調研，且易造成法院之間對案件管轄的互相推諉等。有人主張按企業財產數額多少確定級別管轄，也有人主張應用彈性條款規定，因各地經濟發展不平衡，在規定統一的數額到實行。筆者主張應規定具體的確定級別管轄的標準，以免造成相互推諉或爭搶管轄的狀況。

（三）對破產申人的規定不統一

破產申請人指有資格提出破產申請的人。依照我國《企業破產法(試行)》第七條第一款規定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以申請宣告債務人破產”，該法第八條第一款規定：“債務人經上級主管部門同意后，可以申請宣告破產?！薄睹袷略V訟法》第一百九十九條規定：“企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務，債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債，債務人可以向人民法院申請宣告破產還債?！蔽覈豆痉ā返谝话倬攀艞l規定：“因公司解散而清算，清算組在清理公司財產，編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當立即向人民法院申請宣告破產?！?993年11月10日，深圳市人民代表大會通過的《深圳特區破產案例》第十條規定：“在非破產清算中，清算組發現企業財產不足清償債務的，應向人民法院申請公司破產?！痹摋l例第九條第二款同時規定“國有不能清償到期債務，債權人和債務人均不提出破產申請的，國有企業產權主管部門可對其提出破產申?！币勒找陨戏蓷l件規定，我們可以這樣認為，目前，在我國有權利提出破產申人的有四種：一是侵權人;二是債務人;三是非破產清算的清算組；四是國有企業的主級主管部門。同時，《深圳特區企業破產條例》突破了最高人民法院的司法解釋。該條例第四十三條規定：“在民事訴訟或民事執行程序中，人民法院查明債務人不能清償到期債務，且不具備和解條件的，可依職權宣布債務人破產?！痹撘幎ㄍ黄屏俗罡咴旱乃痉ń忉專磭铱梢砸月殭嘈嫫髽I破產。筆者認為：同時申請債務人破產其不同申請人的資格規定在不同的法律規范中，這樣的規定造成立法上的支離破碎和不統一，因此有必要制定一部適用于我國市場經濟的破產法。

（四）破產條件規定的不平等

我國《企業破產法（試行）》第三條規定的企業破產的條件是“企業因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務?！薄睹袷略V訟法》第十九章中對破產條件的規定則是：“嚴重虧損，無力清償到期債務”，二部法律對破產條件的規定都是十分明確的，但在實際操作中對破產的條件卻不易把握。性質不同的企業在破產條件的規定不同?！镀髽I破產法（試行）》適用于我國的具有法人資格的全國所有制企業。而《民事訴訟法》第十九章中的企業法人破產還債程序則適用于具有法人資格的集體企業、聯營企業、私人企業以及設在中國領域內的中外合資經營企業，中外合作經營企業和外資企業等。從兩部法律的規定看，“嚴重虧損不能（無力）清償到期債務”是共同的規定。但《企業破產法（試行）》對全國所有制企業（國有企業）規定的破產條件中，對企業嚴重虧損的原因明確界定為“經營管理不善”，從這方面理解，各種計劃性虧損、政策性虧損、國家調整經濟的政策變動和國家宏觀政策失誤造成企業虧損所導致的不能清償到期債務的就不能作為企業的破產原因?！镀飘a法》的這種規定，是在計劃經濟現代的產物，已不能適應市場經濟的要求。我國采取的是商人破產主義，國有企業也是商人，既是商人，其破產原因也應是相同的。

（五）破產財產分配的規定不平等

《企業破產法》第三十七條規定破產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（1）破產企業欠職工工資和勞動保險費用；（2）破產企業所欠稅款；（3）破產債權?！睹袷略V訟法》第二百零四條也規定清償順序為：（1）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（2）破產企業所欠稅款；（3）破產債權。國發（1994）59號文件《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》中涉及破產財產的分配，主要體現在職工安置問題上，一是符合國發（1994）59號、（1997）10號文件適用范圍的破產企業的職工安置費用優先從企業財產中撥付，即首先要妥善安置破產企業職工；二是這些企業破產時，企業依法取得的土地使用權轉讓所得首先用于破產企業職工的安置，有剩余的，剩余部分統一列入破產財產。三是破產企業在處置企業土地使用權所得不足以安置破產企業職工的，不足部分從處置無抵押財產所得中依次支付。該通知僅考慮到社會的穩定，沒有保護到合法的利權人權益。《通知》中的企業依法取得的土地使用權，不管是出讓所得還是劃撥所得，即使是有效抵押，其出讓所得也應首先用于安置職工，這樣的規定與我國的抵押制度相違背，其指導思想是把破產當作政府處理企業虧損，安置職工的手段，完全不符合市場經濟運行規律。

（六）關于清算組成員的組成

我國現行《企業破產法（試行）》、司法解釋與有關政策對清算組成員的組成資格規定不盡相同。《企業破產法（試行）》第二十四條規定，清算組成員由人民法院從企業主管部門，政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國企業破產法（試行）>若干問題的意見》第50條規定，清算組成員從以下機構中指定：企業上級主管部門、政府財政部門、工商行政管理局、計委、審計、稅務、物價、勞動人事等部門和專業人員中指定。最高人民法院《關于當前審理企業破產案件應注意的問題的通知》第4項規定，清算組成員要從破產企業的主管部門、當地財政、經貿、中國人民銀行或分（支）行等有關部門和專業人員中指定?！镀飘a規定》第四十八條規定：“清算組成員可從破產上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師中產生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅務、物價、社會保險、土地管理、國有資產管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關規定派人參加清算組?！鄙鲜鲆幎ㄖ?，其清算組成人員都離不開政府官員，而忽視了清算工作的民向性、中介性、專業性和社會性。由于目前我國體制的原因，政府官員組成的清算組是為法院所指定，實踐中他們受地方政府的制約，使本屬于依法清算的變作了政府清算，容易造成地方保護，不利于保護債權人的合法權益。

三、完善我國破產法律制度的思考

（一）建立統一的破產法，破產規范應具體化，明確化，增強可操作性。從上述分析和對比可以看出，我國對企業破產的規定比較散亂，既便是《中華人民共和國企業破產法（試行）》也是在計劃經濟時代的產物，已遠不能適用現代市聲經濟制度，因此有必要重新制訂新的統一的破產法，。增強破產法的可操作性不僅是一個技術問題，它也是撇除目前破產法領域外較多法因素的一個有效手段，我國現行的破產法立法條款較強的原則性和模糊性就是破產實踐欠缺可操作性的根本原因，由于破產程序環節多，內容多，涉及面較寬，因而立法者應對破產實踐所可能涉及的法律關系設計出相應的條文予以高速，盡可能的作出明確的、詳細的、具體的規定。

（二）擴大破產法的適用范圍，承認自然人的破產能力。理由：（1）破產程序實質是債務人不能償還到期債務時，為保護多數債權人和債務人利益，而由人民法院對債務人的全部財產進行公平分配的程序，破產的目的是保障所人債權人得到公平受償，作為債務人的自然人具有民事訴訟當事人能力和民事執行債務人能力，原則上具有破產能力。⑤（2）破產制度的清算、和解程序可使債務人擺脫或減轉債務負擔，能給誠實而不幸的債務人一個重新開始、參與市場競爭的機會，把自然人破產排除在外，將使其得以擺脫困境，（3）如果把自然人排除在外，則許多不具法人資格的企業如合伙企業、個體工商戶無法實施破產；（4）目前界世界各國大都規定有個人破產制度，承認自然人的破產能力，我國已逐步進入規范的市場經濟體制，立法不能再滯后，在破產立法中也應采用一般破產主義。

（三）應當重構合理的債權審查確認程序。為保證破產案件的審理順利進行，應當修改現行破產立法關于債權確認問題的規定，縱觀世界各國破產立法有關債權審查確認的規定，盡管因國情、歷史沿革等不同，在一些具體問題上有所差異，但基本原則是相同的。第一，審查債權之權。多數國家規定由法院或破產管理人（即我國之清算組）指定債權調查期限，并主持由債權人、破產人、破產管理人參加的債權調查活動。債權調查可在第一次債權人會議之前進行，也可于債權人會議合并進行。也有個別國家將債權審查列為債權人會議職權的，但確認權決不在債權人會議。第二，確認債權之權。最關鍵的確認債權之權，各國無一不將其規定為法院的職權，包括將債權審查列為債權人會議職權的國家。確認債權的方式是通過債權確認訴訟，其程序除管轄外，與普通訴訟相同，未見有法院通過裁定便確認債權實體問題的做法。但對一些不涉及實體權力的問題，可由法院裁定解決，如對是否享有表決權及代表權額的確認

⑤石川明（日）著、何勤華、周桂秋譯：《日本破產法》，中國法制出版社，2000年版，第29頁。

等。日本破產法第一百八十二條第二款規定，對未確定的債權、附停止條件的債權、將來請求權或依行使別除權不能受償之債權額，破產管理人員或破產債權人有異議時，由法院裁定是否允許其行使表決權及根據何種債權額行使表決權。這里僅限表決權問題，若是對實體債權包括其數額的確認，仍是通過確認訴訟。值得注意的是，我國臺灣地區破產法第一百二十五條規定：“對于破產債權之加入或其數額有異議者，應于第一次債權人會議終結前提出之，但其異議之原因知悉在后者，不在此限。前項爭議，由法院裁定之?！睂Υ巳魪淖置嫔侠斫?，似乎破產債權爭議是由法院裁定解決，但這并非立法本意。為此，臺灣的司法解釋（1967年臺抗字第58號裁定）中明確指出，在這里法院的裁定并無實體效力，僅解決破產程序的參加與表決權問題，當事人對債權實體上有爭議者應訴訟解決。第三，債權確認程序。通常，經調查后仍存在異議之債權，可由法院裁定該異議是否成立，該裁定無實體效力。法院裁定異議成立時，債權列入債權表，異議人可以該債權人為被告提出債權確認訴訟；法院裁定異議成立時，債權人不列入債權表，該債權人可以異議人為被告提起確認訴訟。破產人提出異議之債權，如屬原已涉訴并因破產程序而中止者，應由破產管理人承受該訴訟繼續進行。對承受之訴訟通常應由案件原受理法院管轄。而新提起的債權確認訴訟通常則由受理破產案件的法院管轄，依普通民事訴訟程序進行。在破產分配時，因異議涉訴未終結的債權，無論是否列入債權表內，均應暫按爭議額予以分配，但分配額應予提存，待債權經判決確定之后再依情況處理。我國可借鑒上述原則修改破產立法，重構合理的債權審查確認程序。

（四）進一步明確清償順序。《破產法》規定破產財產優先撥付破產費用后，按照三個順序來清償。從清償順序來看，破產企業職工工資和勞動保險費用被列為第一順序，似乎重點保護企業職工的利益。問題在于有財產擔保的債權人，可不受該順序的限制，而就其擔保財產優先受償，這就使職工工資和勞保費用的清償置于有財產擔保的債權之后，顯然不利于保護社會主義勞動者的合法權益。眾所周知，職工是企業的主人，同時又是勞動者。企業破產意味著職工失業，失業則意味著其生存發生危機。企業破產受害最深者便是職工。因此，《破產法》應規定職工工資和勞動保障費用最為優先的清償順序，以最大限度避免破產的消極因素及其負面效應。

（五）設置破產案件宣告前的財產保全制度。因法院接到申請人的申請到作出宣告債務人破產前有一個期間，在此期間內，特別是在非自愿申請的情況下，有可能發生債務人轉移財產或其他影響債權人利益的行為。我國破產法對此沒有作出規定，最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》僅在十六條規定，在人民法院受理企業破產案件后，可以成立企業監管組，清點、保管企業財產，這些卻不是防止企業資產轉移的有效辦法。為防止此類事情的發生，國外法律太多對此規定了救濟措施，如日本破產法中關于公司更生的規定，在提出申請到開始決定作出之間，為了促進使公司的財產繼續營業，可以實施各種保全處分。開始決定作出后，將選出專門管理處分公司財產和處理經營業務管理人，而有擔保的債權和含有租稅債權的清償，則原則上主張禁止，以實行擔保權為目的拍賣和滯納處分等也被禁止和中止。⑥我國臺灣地區公司法第一款也作了相同的規定。筆者認為，我國破產制度中也應當規定對宣告債務人破產前的財產保全，避免債務人惡意逃避債務，以保護債務人的合法權益，保證破產財產的公平受償。

（六）設置破產中的企業重整制度。重整的概念在學理上有不同的解釋。有的學者直接將之概括為公司的重整，認為重整即是股份有限公司因財產發生困難，暫停營業或停止營業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。⑦有學者將其定義為：重整是指已具有破產原因或有破產原因之虞而又有再出希望的債務人實施的旨在挽救其生存的積極程序。⑧我國企業破產沒有設置重整制度而設置的和解制度，和理解制度不能同等于重整制度，重整制度是介于破產與和解之間的一種獨立程序，是對將要破產的企業進行積極的挽救，以使企業再生的制度。也有人將重整制度與我國1986年破產法規定的整頓制度相提并論。但從整個整頓制度上看，他不具備任何重

⑥石川明（日）著、何勤華、周桂秋譯，前揭頁，第10頁。

⑦鄒海林著，前揭頁，第9頁。

⑧李永軍著，《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社，1996年版，第7頁。

整的特征，因而它不是重整程序。從國外立法看，美國的公司重整制度起源于衡平法上的管理的制度，1874年美國在修改破產法時增加了和解制度，由于和解制度有違其憲法的規定而廢止，1898年破產法進行修改時在破產法律中設置了對公司進行重整。目前美國現行破產法在第11章中專門設置了重整程序。英國公司重整制度創于1929年，現行的統一破產法中的管理程序就類似于重整制度。法國破產法起源較早，1967年以前，法國的重整制度一直規定在其商法典中。日本現行的倒產制度是由五種程序構成：破產程序；和議程序；公司整理程序;特別清算程序與公司重整制度（公司更生法）。我國臺灣于1966年7月19日修訂公司法時增訂了公司重整制度，1970年再度修改，是為現行的公司重整制度。由于破產涉及工程之大，為減少職工失業率，我國破產法也應設置重整制度。

（七）借鑒國外有關規定，完善我國破產犯罪制度，建立完整的破產犯罪的罪名體系。所謂破產犯罪就是債務人及破產關系人自產生破產原因之時起，以非法詐欺等手段，損害債權人的合法權益，破壞和解和破產程序的公平進行，情節嚴重的，構成犯罪的行為。借鑒國外的相關規定，筆者認為應設立以下幾種犯罪，即：欺詐破產罪、第三人詐騙破產罪、詐騙和解罪、過失破產罪、破產賄賂罪、違反程序義務罪等。

四、結語

我國應統一破產法律規范，制度統一的破產法。新的破產法應在力求范圍準確、體系完整的同時，還要追求在程序上的合理、細致。因為破產程序法從一定意義上講比破產實體法的社會影響還要大，更需要講究其合理性與公正性，我國目前在程序法方面只有一般性的規定，是遠遠不夠的，我們應學習和引進國外的有效做法，對破產宣告程序、破產財產處理程序、債務人債務處理程序、清算人及清算程序、中止破產程序、罰則等都要有具體的細則化的規定。

參考文獻：

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2、柯善芳、潘志恒：《破產法概論》，廣東高等教育出版社，1988年版。

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