上市公司關聯交易研究論文

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上市公司的關聯交易是目前證券市場發展中一種普遍而又亟待規范的現象。一方面，關聯交易所具有的降低交易成本、優化資源配置、實現公司利潤最大化的優越性，使上市公司在擴張和資本運營過程中普遍采用這一形式，這就決定了關聯交易存在著必然性。因為它增強了上市公司的競爭力并推動其發展。另一方面，關聯交易發生在有關聯關系的特定主體之間，交易一方能夠通過這種關聯關系控制或影響另一方的決策、行為，從而造成交易雙方地位的實質不平等，使關聯交易的公正性受到質疑。缺乏規范的關聯交易很容易演化為規避法律、侵害他人利益的工具。隨著我國公司制度和證券市場的發展，不公正關聯交易在現實中又引發了許多問題。如何規范關聯交易，保護關聯公司的債權人和股東的利益，就成為亟需解決的課題。本文擬就這一現象給法律帶來的問題以及法律應采取的態度進行探討，以期引起人們對這個問題的關注。

一、上市公司關聯交易的界定

對于上市公司關聯交易，國際上沒有統一的界定標準。根據我國財政部于1997年5月22日頒布的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》（以下簡稱《準則》）第8條規定，關聯方交易是指在關聯方之間發生轉移資源或義務的事項，而不論是否收取價款?！断愀勐摵辖灰姿鲜幸巹t》14.23規定，關聯交易是指：（1）上市發行人或其附屬公司與關聯人士之間的任何交易；（2）上市發行人或其附屬公司對某一家公司的權益的收購或變賣，而該被收購或變賣公司的主要股東，或為獲提名為該上市發行人或其附屬公司的董事、行政總裁或控股股東，或為該上市發行人或其附屬公司的董事、行政總裁或控股股東的聯系人。①上述規定的共同之處在于強調關聯交易發生在關聯人士之間。

關聯人士主要是關聯企業，即任何兩個以上獨立存在而相互間具有業務關系或投資關系之一的企業體。此外，與企業有特定關系的自然人（如董事、經理等）也被認為屬于關聯人士范疇。

我國《準則》第四條規定，在企業財務和經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大的影響，本準則將其視為關聯方；如果雙方或多方同受一方控制，本準則也將其視為關聯方。第五條規定，本準則涉及的關聯方關系主要指：直接或間接地控制其他企業或受其他企業控制，以及同受某一企業控制的兩個或多個企業（例如母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間）；合營公司；聯營公司；主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員（受主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員直接控制的其他企業）。

盡管各國法律所認定的關聯人士的范疇不同，但基本都要考慮以下兩個標準：

第一，是否存在控制關系。所謂控制，指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲得利益，這種控制權力既可以是基于股權關系，也可以是基于契約關系產生。前者主要包括以下情況：（1）一公司或其控制的公司擁有它公司全部的股份或資產；（2）一公司或其控制的公司擁有它公司50%以上的注冊資本或半數以上發行在外表決權股；（3）一公司可以行使它公司股東大會半數以上的表決權；（4）一公司有權決定它公司董事會半數以上董事的人選；（5）一公司與它公司的董事或執行董事有半數以上相同；（6）一公司與它公司半數以上的資本或有表決權股為相同的股東所持有；（7）個人股東持有一公司全部股份或持有50%以上表決權資本或擁有公司50%以上的注冊資本?；谄跫s而產生的控制關系，比較典型的是德國公司法中的企業控制合同。根據合同約定，一公司有義務將公司的領導權移交給另一個公司或將全部盈余支付給另一個公司。

第二，是否存在重大影響關系。所謂重大影響，指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力或可以施加重大影響，如在董事人員派駐代表或有權選任經理人員等。產生重大影響關系可能基于以下各種情況：一是基于股權關系，如相互持股、參股。一公司持有另一公司的股份達一定比例，雖然不能據此而擁有該公司控制權，但已足夠依其股份所代表的表決權向對方股東會或董事會施加重大影響。對于“一定比例”，我國《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》指南規定，當一方擁有另一方20%或以上至50%表決權資本時，一般對被投資企業具有重大影響。二是基于自然人的特殊地位而產生重大影響關系。如公司的董事、監事、高級管理人員等，這些人作為公司的管理者或監督者，有能力對公司的決策施加重大影響。又如，持股達一定比例的個人股東，依一股一權、股權平等原則，股東持股比例越高，享有的權利越大，因此持股一定比例就可能對公司決策施加重大影響?！稖蕜t》規定，持股10%以上的個人股東為上市公司的關聯人。此外，與上述人員關系密切的自然人（如其近親屬、共同生活的人）也可能對公司經營構成重大影響。

二、上市公司關聯交易的考察

我國目前證券監管部門對于上市公司的關聯交易問題極為關注。我國進行國有資產重組并上市后，國家股的股東控制著該上市公司，其所屬其他經營實體同上市公司之間會存在關聯交易。在上市公司股權結構中，法人股的比例較大。上市公司也可能與法人股股東所控制的業務間存在關聯交易。因此，國有企業改組為上市公司之后的關聯人主要是國家股的持有者，其次是法人持股者。

在上市公司的關聯交易中，上市公司受控股股東支配力作用而可能導致不正當影響，這種影響直接侵害了公司現實利益和預期利益。從根本上講，使公平這一法律價值受損。②

目前，我國正處在經濟體制轉軌過程中，上市公司關聯交易較其他市場經濟國家更復雜，更頻繁。一方面，在國有企業的公司化改制中，國有資產經營公司或一些行業主管部門改換門庭成立的控制公司，成為持有國有股權的股東，其行政色彩的影響力仍較濃厚，能夠利用一種非市場的支配力對公司的關聯交易行為作出安排。另一方面，我國公司的股權相對集中于國家股和法人股。這樣，有控制權的股東或其在公司內的代言人僅以自己的意志就可以達成雙方交易。就我國目前上市公司情況來看，發生的關聯交易主要有以下形式：

（1）公司與其關聯公司進行資產買賣。國外公司法規定，上市公司或其任何附屬公司向關聯人士購買或變賣資產，或在收購或出售另一間公司時，該公司的一名主要股東屬關聯人士，屬較重要的關聯交易，必須向股東大會公布并取得其批準后方可實行，而關聯人士須放棄投票權。而在2000年底，滬市三家上市公司“上海棱光”、“浙江鳳凰”、“飛樂股份”分別宣布收購其最大股東“珠海恒通”、“康恩貝集團”、“儀電控股集團”屬下的一家或多家子公司。由于這些最大股東在購并行為中的支配因素，在交易價格的確定標準、交易程序中少數股東的參與程度、信息披露的充分性等方面暴露出諸多問題。

（2）公司為其關聯公司提供擔保。香港的《公司條例》及聯交所上市規則、我國《公司法》都明確規定：董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其個人債務提供擔保。否則公司自身的債權人的利益會因之受到影響。然而在行政干預或控制股東的支配下，許多公司違背自己的真實意愿為其關聯公司提供擔保，這不但使公司多一層經營風險，也給少數股東、債權人帶來利益受損的威脅。一旦被擔保人出現償債障礙，公司必須履行償債義務。從2001年度上市公司財務報表分析，“申達實業”向申達集團內多家公司提供了擔保，“滬昌特鋼”也有類似情形。

（3）各國公司法中對上市公司向其董事會成員提供信用貸款都作出嚴格規定。如法國《股份公司法》第89條規定：公司只能在監事會決議的基礎上向其董事會成員提供信用貸款。監事會的決議只能用于某些信貸業務，期限最長不得超過3個月。決議要規定信用貸款的利息和償還。然而，目前我國控制股東平調、占用或拖欠上市公司的資金或貸款的現象十分嚴重。從2001年度上市公司財務報表分析，浦東一上市公司的母公司就大量占用了該上市子公司的資金，是否收取費用，年度報告并未提及。四川兩家上市公司相互之間有控股關系，被控股的電子公司有大量應收款項，其最大債務人即為其母公司。

（4）控制股東的債務與上市公司債權充抵。在民法理論上，債的混同是指債權人與債務人合為一體時可實行債的抵銷，而上述行為將股東與公司混同，明顯違背了股東與公司相獨立的原則。它侵害了少數股東、債權人在公司中的應得收益。

（5）控制股東掠奪公司的利潤。由于許多公司與控制股東存在行業上的依存關系，該公司與上市公司之間的業務往來，除非有充分的管制，否則交易條件可能會對上市公司不利。例如，控制股東或高價出售原材料、低價購買產品，或搶占公司利益前景較好的項目，掠奪公司的利潤，影響公司的償債能力和股權收益率。因此，實際上是上市公司的公眾股東資助了該控股股東的私人利益。在這些情況下，證券交易所通常會要求大股東做出承諾，要求主要股東和上市集團之間的交易，要由獨立股東在股東大會上投票批準。

三、上市公司關聯交易規制的必要性

基于以上的考察，對上市公司關聯交易規制的必要性有：

首先，關聯交易可能侵害中小股東的利益。中小股東對公司經營的影響很小，他們的利益也最容易受到侵害。如上市公司的母公司利用其融資套現，募集資金后又通過關聯交易將資金轉移出上市公司；又如母公司將其某些資產賣給上市公司而不管這些資產對其是否有利；再如為保證配股權，上市公司通過虛假銷售，虛增利潤編造業績，這些都是對中小股東的欺騙和侵害。

其次，關聯交易可能侵害債權人的利益。公司具有資合性的特點。其中，股份有限公司是典型的資合公司。其資產是對外承擔責任的唯一保證。如果關聯企業通過關聯交易侵吞公司資產或利用公司為其債務擔保，就會使公司資產減少或處于高風險狀態，從而令債權人債權無保障，破壞交易安全。

再次，關聯交易可能侵害公司自身的利益。大量的關聯交易會使公司的經營喪失市場獨立性而過分倚重關聯企業的扶持，這不利于公司的長遠發展。此外，如果出現利用關聯交易侵吞公司資產、利潤的情況，將對公司造成更大的傷害。

第四，關聯交易可能造成國有資產的流失。原國有企業經改制成為股份公司上市后，保留了大量的非流通國有股，在借殼、買殼上市的企業重組、購并風潮中，轉讓國有股是一個經常采用的方式。在某些產權轉讓的交易中，價格明顯過低，這顯然會損害國家利益，導致國有資產的流失。另外，為包裝上市公司，提高其業績，作為控股股東的國有企業，有的不惜犧牲自身利益，同上市公司進行輸血式的關聯交易，間接地損害國家利益。

第五，關聯交易可能破壞我國的稅收制度。利用關聯交易轉移利潤，這是企業避稅的一個常用手段。如通過關聯交易將利潤從高稅率企業轉移至低稅率企業，確保集團整體稅賦最低。這種行為無疑破壞了國家的稅收制度。

四、各國關于上市公司關聯交易立法的考察

各國對上市公司關聯交易的立法例，可以歸納為兩種模式：一是關聯交易雖受到立法的重視，但沒有系統調整和規范關聯交易和關聯企業的法律制度，其普通公司法仍發揮著重要的作用；二是有的國家已經為關聯交易和關聯企業建立起了一種取代公司法一般原則的法律制度。

在第一種模式下，英國率先在1968年3月27日頒布了《收購與兼并城市法典》（CityCodeonTake-overandMergers）對關聯企業形成階段進行法律規定。③

美國在證券法里規定了關聯交易和關聯企業。法院在處理關聯交易的法律關系時，通常運用以下三個原則，即揭開公司面紗的原則（PiercingtheCorporateVeil）、深石原則（Deep-RockDoctrine）和控制股東的誠信義務原則（FiduciaryDutiesoftheControllingShareholder）。以上第一、第二項原則的適用，其目的在于保護子公司的債權人。前者法院在某些情況下，否認子公司的法人人格，把子公司與母公司視為同一法律主體，使母公司對子公司的債權人負責。后者指母公司對子公司的債權，在子公司支付不能或宣告破產時不能與其他債權人共同參加分配，或者分配的順序應次于其他債權人。如果母公司和子公司同時發生支付不能或宣告破產時，由母子公司合并組成破產財團，按照比例清償母公司及子公司的債權人的債權。第三個原則主要為了保護子公司的非控制股東。母公司為子公司的控制股東，必須對子公司負有誠信義務，母公司不能為任何有害于子公司非控制股東的行為。否則，母公司必須對子公司的非控制股東負損害賠償責任。

第二種模式的代表當屬德國，德國于1965年的股份公司法（Aktienqesetz,1965）第三編制中對“關聯企業”（VerbundenceUnternehmn）進行了規定。另外，總則部分亦有相關的規定。該法通過控制協議（BeherrschungsVertrag）——關聯企業形成的合同基礎來達到規范關聯交易和關聯企業的目的。④

歐共體委員會（TheEECCommission）按照歐共體條約（EECTreaty）第54條關于協調公司法的指令提呈了一個對關聯交易和關聯企業進行法律調整的歐共體基本草案指南（EECPreliminarydraftDirective），它所包含的條文不僅規定了合同型關聯企業，而且規定了所謂的事實型關聯企業（如果在事實上已經建立起了這種集中化管理時）。與其他國家現行法律的狀況相比較，這個基本草案規則代表了關聯交易和關聯企業法律制度的最新發展。

各國立法目的在于從外部對關聯公司基于內部關系產生的具有消極作用的內部活動與安排進行管制，以保持子公司及其債權人以及子公司少數股東的利益。

五、關聯交易的立法完善

我國法律對關聯交易的規范力度不強，涉及關聯企業的規定僅散見于有關的法律，如，我國的《證券法》對“上市公司的收購”作了規定，現行公司法還規定了轉投資行為、子公司的法律地位問題，此外，還有財政部頒布的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》及《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》指南。立法的明顯滯后是導致關聯交易問題突出的主要原因。因此，加強立法，強化對關聯交易的法律規則，既是現實的要求，也是經濟法制建設的要求。

1、完善公司立法，加強對債權人以及中小股東的保護。對此，可以借鑒國外的先進立法，并結合我國國情對關聯交易進行規范，最大限度地減少關聯交易對債權人和中小股東的損害。在司法審判中，可以引入人格否認制度。即法院在某些特殊的情況下（如母公司從子公司轉移利潤以逃避債務），否認公司的獨立人格而使特定股東承擔債務。這一制度可以防止關聯企業濫用公司獨立人格，通過關聯交易轉移財產，逃避債務。此外，在公司法律制度上，可以吸收國外的一些制度。如控制股東必須對公司及其他股東盡忠實義務。根據這一原則，在關聯交易中，股東不得為自身利益或集團利益而損害公司或中小股東權益。股東表決權排除制度（這一制度使關聯交易中與交易有利害關系的股東或董事無權就該交易行使表決權，進而保證交易的客觀公正）、股東派生訴訟制度（即當公司與關聯人士所為關聯交易有損于公司利益而公司又怠于追究其責任時，股東可以以自己的名義代表公司行使訴權，維護公司利益）等行之有效的制度措施。

2、完善信息披露制度。關聯交易在上市公司經營中暴露的問題最為突出，由于關聯交易具有隱蔽性，上市公司的公眾股東又遠離公司經營，因此他們的利益也最容易受到損害。確立強制信息披露制度，要求上市公司披露關聯交易，可以消除其隱蔽性帶來的不良后果，并使其從幕后走到前臺，接受廣大投資者的監督?，F行《準則》對關聯交易的披露作出了比較詳細的規定，而《證券法》卻沒有相關內容。

3、加強法律監督，貫徹公司獨立原則和公平交易原則。關聯交易是企業經營中不可避免的一種現象，法律對于關聯交易并非禁止，而是重在規范、監督。因此，應強化對關聯交易的監督力度，以確保關聯交易符合公平交易原則。

4、編制關聯報告及聯合財務報表的目的在于明了控制公司與從屬公司之間的法律行為及其他關系，以便于確定控制公司對從屬公司的責任。⑤關聯報告應由從屬公司董事會編制，由監事會審查，向股東會報告。聯合財務報表應由關聯企業中的控制公司的董事會編制，經監事會審查，然后由股東會認定。最后由控制公司將其依公司章程所確定的方法公告，并申請公司所在地的工商行政管理機關登記。

(作者單位：深圳市中級人民法院)

注：

①江平：《新編公司法教程》，法律出版社2000年7月版，第216頁

②劉筱琳：《國有企業改組上市中的競業禁止和關聯交易問題》，載《法學家》1998年第4期

③張漢槎：《香港公司法原理與實務》，科學普及出版社1994年版，第218頁

④See,FrankWooldridge,GonnectedUndertakingsandGroupsofUndertakingsUnderGermanLaw,Anglo-AmericanLawReview.Volume24,January-MarchNumber1,1935.atP.9.

⑤施天濤：《關聯公司的公司法調整》，載《政法論壇》1998年第6期

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