證據法學術和司法推定的根據研究論文

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關鍵詞:推定；推定的根據；醫療過錯推定；親子關系推定

內容提要:在我國司法實踐中推定在許多情況下被誤用了，因為人們忽視了它的根據。密切結合我國司法實踐，就“推定的根據”之性質、種類和功能；兩種以上“推定的根據”之間的沖突；同一案件中兩個推定之合理順序；醫療事故訴訟中過錯推定的根據；以及在親子關系中的推定等問題進行詳細分析，提出相應的處理規則和方法，對我國司法實踐具有重要指導意義。

一、引言

目前，我國證據法學術界和司法界在談到推定的時候，存在一些非常令人擔憂的觀點和實際動作。一種觀點認為，應該鼓勵法官們大膽運用事實推定。這種觀點寫道：“法律無法將人們依據事物常態聯系進行推定適用的經驗法則做出周密的設置。且事物的聯系復雜多變，訴訟實踐若少了法官根據事實的推定，推定的價值毫無疑問地會受到折損。就目前我國的情況來說，不能單純依法律所確定的經驗法則來推定，它應該有多種形式的補充?！盵1]問題是：我們國家對“法律推定”有哪些種類都沒有進行系統的歸納和整理，怎么談得到對它進行補充呢？因此，我們面臨的首要任務是，對我國各類法律（民事程序法和民事實體法、刑事程序法和刑事實體法、行政訴訟法和行政法等等）所規定的推定規則進行系統整理，系統分析，按照一定的標準，保留那些正確的推定規則，拋棄那些不正確的推定規則。在此基礎上，才能夠談得上發展其他的法律推定和事實推定。

另一種觀點認為，在我國審判實踐中，“推定在審判中運用越來越普遍，但法律對推定規則沒有明確規定，只是推定在具體使用中顯得隨意而無規則，法官適用推定缺乏約束機制，自由裁量權過大?！盵1]這種情況確實存在。造成上述情況的原因，一方面是法律對推定規則沒有明確規定；另一方面是審判實踐中，不少審判工作者并沒有準確地把握推定（特別是事實推定）的精神實質，顯得大膽而無根據，換言之，他們在進行盲目而莽撞的推定實踐。我們曾經一再批評審判實踐中濫用自由裁量權的問題，其實，進行推定（特別是事實推定），是最容易產生濫用自由裁量權問題的。因此，應該嚴格限制推定、特別是事實推定的適用。推定是一種判案技術，用得得當，能夠有效的解決案件的疑難問題，有效的發揮推定的作用；用得不當，會破壞法律和公共政策，這是必須注意的問題。這也是我下決心研究“推定的根據”的主要原因。

此外，“推定的根據”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具體言之，它在推定的結構中起到橋梁或紐帶作用；在判斷某個推定是否正確的時候，它往往會起到試金石的作用；此外，如果想要有效地發展我國的推定規則，從推定的根據入手，應該是十分有力的方面。然而，目前對此有清醒的認識極少，更談不上深入研究了。

二、“推定的根據”之客觀性

推定的依據必須具有客觀性，這是推定有效成立的必要條件。我們以“金華”火腿商標所有權的推定為例進行解釋。金華火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年歷史，是馳名中外的我國地方傳統特產之一。但浙江金華市與浙江省食品公司在“金華”火腿商標歸屬問題上一爭就是十幾年[2]。商標持有人是浙江省食品公司，而注冊人則是金華市浦江縣食品公司，該公司于1979年10月31日向國家商標局申請注冊的，注冊號為130131。按照規定，商標注冊期為10年。到了1992年，“金華”火腿商標注冊期滿。這年4月，金華市政府向浙江和國家商標局正式打報告，要求歸還注冊商標權。對此國家商標局兩次推遲浙江省食品公司續展申請，但未能解決問題。之后，金華的眾多生產廠家與浙江省食品公司之間展開了漫長的訴訟。

1999年，國家技術監督局頒布實施了《原產地域產品保護規定》。在本案中，可以通過兩種方法來確定金華火腿商標的所有權。一種是證據；另一種是推定。如果采用前一種方法，那么就應當采用“誰注冊誰所有”的原則。既然是金華市浦江縣食品公司，那么就應該由該食品公司所有。如果采用后一種方法，那么，推定的根據就是原產地域產品保護制度。表面上看，推定的根據是法律（即《原產地域產品保護規定》），而這種法律是具有客觀性的。

推定的根據應該具有客觀性。如果推定不具有客觀性，就難以服人。本案中，在《原產地域產品保護規定》出臺之前，完全可以這一特征做出相應的推定。金華火腿之所以盛名于世，主要原因是它選用的是以主產于金華的中國名豬“金華兩頭烏”品種的后腿為原料，加上金華地區特殊的地理氣候和民間千年留下來的腌制、加工方法，具有典型的地方性。離開了特定的地域就不可能達到特定的品質。這是最有力的推定依據，由此推定商標所有權歸金華市所有[2]。在《原產地域產品保護規定》頒布之后，推定的根據的客觀性這一特征并未喪失，相反，它因被法定化而成為原產地域產品保護制度，從而更加牢固，以此為基礎所做出的推定是比較可靠的。

推定的依據必須具有客觀性。任何主觀主義的、“想當然”的推定都是十分有害的，也是不能允許的。例如，在以下案件中，當事者欒寶祿和寧文軒充滿了哀怨。一位作者這樣寫道：

“明明是收費款被搶，自己卻被起訴，欒寶祿心中充滿了無奈和哀嘆；因為了解事實真相，出于良心和義務主動作證，卻涉嫌偽證罪被拘留，寧文軒老人總是想不明白。這一連串事件并不是因為辦案人員徇私枉法，或者敷衍塞責，辦案人員確實在盡職盡責地從自己的想法出發辦案，然而，這實際上卻是在“想當然”地辦案。而且正是因為“想當然”，才導致了這一連串事件的發生[3]。

“在這起案件中，辦案人員想當然地認為女人是弱者，尤其是關系到個人名譽和隱私的事，多少女人都是獨自吞咽痛苦的淚水，寧死也不愿向別人吐露一個字；而相對來講，欒寶祿是強者，并且酒后也很有可能起歹念。也許這是多年辦案得來的經驗，所以他們在明明知道構成犯罪的證據鏈條并不完整的情況下，依然“堅信”犯罪嫌疑人是所謂的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因為這種“堅信”，他們認為寧文軒一定作了偽證。（有罪推定）其實，這種辦案方式的所謂根據就是一種傳統的觀念以及所謂的“經驗”，而他們充滿了主觀和臆斷[3]。

根據刑事訴訟法的規定，辦案人員應當收集有關案件事實真相的所有證據，應當實事求是，以證明被指控之人到底是有罪還是無罪，是罪重還是罪輕。但是本案中，辦案人員在證據嚴重缺失的情況下依然執著地認為犯罪嫌疑人應當受到刑罰處罰，一定要將其推向法庭。這說明有罪推定的傳統觀念在某些人心中依然十分頑固，而無罪推定原則并沒有引起他們的足夠重視?？梢?，在推定的根據上，客觀主義與主觀主義之間的斗爭還將長期存在下去。

三、“推定的根據”之種類和作用

推定的根據主要有四種：第一種是經驗（如生產經驗、生活經驗、交易習慣等）；第二種是法律；第三種是司法解釋；第四種是公共政策或者社會政策。在某些情況下，推定的根據是單一的；在另一些情況下，推定的根據這可能不止一種，如有時既包括經驗，又包括公共政策；有時同時包括法律和公共政策；有時同時包括司法解釋和公共政策等。下面我將通過分析若干案例，來說明推定的根據包括哪些種類，以及它在推定的結構中具有什么作用。

我們研究推定的根據，其目的，一是為了準確地進行推定的司法實踐，從這個意義上說，它具有指導人們進行推定的功能；二是當一個推定成立之后，要從推定的根據的角度去進行分析，看這個推定是否正確，從這個角度來看它具有檢驗的功能。推定的根據具有檢驗推定是否正確的功能，其實它也有被檢驗的必要。我們可以檢驗推定的根據是否確實可靠，進而驗證推定本身的正確性有多大。尤其在事實推定中，其推定的根據是否確實可靠，更是衡量事實推定本身之正確與否的標志。

我打算通過若干案例來說明推定的種類與作用。

（一）推定的根據是人類的知識或者經驗

案例1：某司機與某行人相撞交通事故責任案

（案情）1997年5月，一輛小汽車和自行車相撞，司機說是自行車在人行道上騎車造成的，而“自行車”堅持自己沒有騎車，是推車經過的。此案的關鍵在于“自行車”究竟是“騎”還是“推”?？墒軅摹白孕熊嚒辈豢献屆繁桑ū本┦薪煌ň周囕v檢驗所的專家）驗傷，只提供了一張X光片。梅冰松看過片子后分析出：傷者腿傷是明顯的保險杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車保險杠撞擊所致的。此案中，“自行車”左腿骨折的地方距離腳踝12厘米，顯然是在騎車時受到撞擊，左腿用力踏在自行車車蹬上了，才會發生保險杠骨折，所以梅冰松準確判斷是“自行車”騎車造成的事故，他應負這起事故的主要責任。

本案涉及到一個事實推定。正是該推定，解決了本案中所發生的某司機與某行人相撞交通事故的責任。這個推定可以叫做責任事故的推定。其分析價值在于，其一，機動車與行人相撞在生活中是經常發生的，如何處理撞擊之后的責任承擔和賠償問題是交警經常會遇到的問題。本案中的推定方法為我們及時解決此類撞擊問題提供了科學的、快捷的方法，具有普遍推廣的價值。

在這個推定的結構中，(1)基礎事實是一張X光片，以及對X光片的分析結果（傷者腿傷是明顯的保險杠骨折）；(2）推定事實是：責任事故由騎車人承擔。(3）推定的根據是當事人之一騎車時受到外力撞擊，才發生保險杠骨折。“自行車”是被人“騎”著，而不是被人“推”著。

從上面可以看到，該推定具有強烈的客觀性，因為本案的鑒定專家不是目擊證人，其所作結論的依據是一張X光片，由騎車人提供的。鑒定專家對X光片進行分析后認為，“傷者腿傷是明顯的保險杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車保險杠撞擊所致的?！蔽艺J為，這個鑒定結論具有顯著的客觀性，理由是：第一，X光片是醫學證據；第二，腿傷是明顯的保險杠骨折，只有在受到汽車保險杠的撞擊之后才會發生，并留下痕跡。這個結論也具有客觀性，其基礎和依據是鑒定專家多年來處理交通撞擊事件所獲得的工作經驗。從上述推定可以看出，要正確地進行推定，必須記住并牢牢把握推定的客觀性。在考察推定的結論是否正確的時候，也應當遵循這項原則。

由于人的經驗豐富多樣，而人們常常有依據經驗進行推定的傳統，因此在憑借經驗進行推定的時候，尤其要牢記推定的客觀性原則。在第二部分所闡述的欒寶祿和寧文軒案件中，辦案人員自以為其辦案經驗可靠，其實那些經驗充斥著主觀想象，不具有客觀性，更不具有合法性?！瓘倪@個案件中也可以看出，經驗作為推定的根據應該受到一定限制，也是推定者需要特別小心的。換句話說，推定者運用自己的經驗從事推定一定要慎之又慎，不要過于自信，要敢于回過頭來檢驗推定的根據是否正確。

（二）推定的根據是公共政策

1．案例1：親子關系的推定

（案情）年過不惑且已有配偶、子女的葉某從1989年起與未婚女青年周某同居，并于1991年育下一子，起名葉航（化名）。在小葉航的出生證及衛生院病史材料上，均寫明葉某是葉航的生父。1995年起，葉某與周某因故不再同居生活。小葉航現隨母親一起生活，就讀于該鎮某小學五年級。周某及葉某所在的村委會為解決小葉航的人學問題，曾分別于1999年2月2日、3日各出具一份證明，證實葉某與周某非婚生育小葉航的事實。多年來，作為生父的葉某對兒子葉航未盡到撫養的義務，小葉航僅靠母親每月打工的收入難以維持正常的生活和學習。今年7月，他在母親的下向上海市南匯法院提出訴訟，要求生父葉某負擔生活費每月300元及實際教育費至其獨立生活時止。而葉某至今不肯露面[4]。

南匯法院審理后認為，小葉航系非婚生子，他要求生父葉某承擔撫育義務，則應當先舉證證實他與葉某之間存在的親子關系。雖然葉某經法院合法傳喚拒不到庭，但小葉航提供的相關證明材料均能證實葉航系葉某與周某非法同居期間所生育的事實。非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，所以，葉航要求生父葉某承擔撫育責任義務，合情合理合法。法院最后根據小葉航的實際需要、本地區的生活水平等因素酌定了葉某支付小葉航撫育費的數額，判決其每月向非婚生子支付撫育費、教育費200元[4]

（分析）在本案推定的結構中，(1)基礎事實是，葉某與周某非法同居過一定時間；未建立合法的婚姻關系；葉航系葉某與周某非法同居期間所生育。(2)推定事實是：葉某與葉航之間是親子關系。(3)推定的根據是婚姻法所確定的保護非婚生子女合法權益的政策；父母的過錯不能由孩子來承擔。

就本案的親子關系推定來說，其結論是完全正確的，因為推定的根據經得起檢驗。我們認為，在涉及社會政策的推定中，推定的根據必須合理、合法，必須具有進步性。只有這樣，推定才能有效成立。反之，如果推定的根據不符合人們通常的理念、也不合法，那么，這樣的推定就不具有進步性，就不能有效成立。

2案例2：出生日期的推定

（案情）2006年6月9日，高某因搶劫他人財物被民警抓獲。公訴機關提交了高某的戶籍證明，還有其出生地的衛生防保工作站出具的1988年預防接種登記表，證實高某的出生日期為1988年5月9日。高某的辯護律師向法庭提交了鄒平縣衛生防疫站印發的高某的兒童計劃免疫保償證一份，以及高某同村的一位村民的證言，證明高某的出生日期為1988年6月22日。如果高某出生日期為1988年5月9日，則他6月9日犯罪時已成年，而如果是1988年6月22日，則未成年，依法可以減輕處罰。因而出生日期成為本案爭論的焦點[5]。

合議庭評議認為，公安機關的戶籍證明、衛保站的預防接種登記表所證實的出生日期，與證人證言、高某的兒童計劃免疫保償證所證實的日期相互矛盾，且對雙方相互矛盾的內容再無其他證據予以證實。因此，控、辯雙方都沒有充分的證據能夠證明高某的實際出生日期，且該事實也確實無法查明。本著有利于被告人的原則，應當推定其犯罪時未滿18周歲，依法應對其減輕處罰。法院據此判決被告人高某犯搶劫罪，判處有期徒刑二年零六個月[5]。

在該未成年人的推定的結構中，(1)基礎事實是：公訴方與辯護方所提供的出生日期相互矛盾；出生日期成為本案爭論的焦點。(2)推定事實是：推定高某犯罪時未滿18周歲。(3）推定的根據是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根據具有進步性、合法性，因而可以有信心判斷出這是正確的推定。

3．推定的根據是法律

案例：邱長貴訴某單位強行送往精神病院損害賠償案

2002年1月1日，職工邱長貴在與單位領導發生沖突，在家里兩次拿起菜刀要拼命后，被關押進拘留所，兩天后又以精神異常嫌疑，被單位保衛人員和公安分局民警送進精神衛生防治院，整整過了14天。此事后來訴諸法院。此案的焦點是邱長貴到底有沒有精神病。

被告認為，“他（邱長貴）就是精神病”，“因為他目前找不到證明自己不是精神病患者的證據”。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長貴自己去作司法鑒定，證明他沒有精神病。這個案子“法院3次開庭，尚無結論，原被告雙方各執一端”[6]。

本案實際上涉及到兩個事實推定。第一個是邱長貴具有社會危險性的推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：邱長貴與單位領導發生沖突；兩次拿起菜刀要拼命。(2)推定事實是：此人具有社會危險性。(3）推定的根據是社會危險的預防政策。根據我國社會治安管理的有關法律，從有利于社會治安管理出發，對具有一定社會危險達到一定嚴重程度的人采取適當控制措施是允許的。因此，從推定的根據來考慮，邱長貴具有社會危險性的推定是合理的、正確的，公安民警對此人應當采取預防性措施。

第二個是邱長貴具有精神病的推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是—邱長貴與單位領導發生沖突；兩次拿起菜刀要拼命；有精神異常的嫌疑。(2）推定事實是—邱長貴具有精神病。要送到精神衛生所。(3)推定的依據：“他（邱長貴）就是精神病”，“因為他目前找不到證明自己不是精神病患者的證據”。這個推定的根據是否正確呢？我認為，該推定的依據不充分。在現代文明的法治社會，某某人具有精神病的推定，其依據是法律，因此要依法推定。根據有關法律規定，精神病有兩種：一種是完全精神病人，即完全失去清醒意識和自我控制能力的人。另一種是間歇性精神病人。因此，如果被告能夠證明邱長貴屬于上述兩種情況中的一種，就可以推定其具有精神病。否則，就不能進行這種推定。在本案中，被告在法庭上說，“他（邱長貴）就是精神病”，“因為他目前找不到證明自己不是精神病患者的證據”。這種說法是荒唐的。舉證責任應該由被告承擔，而不是由邱長貴來承擔。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長貴自己去作司法鑒定，證明他沒有精神病。這種說法也是錯誤的。如果被告堅持說邱長貴具有精神病，那么，應該有被告提出鑒定申請，而不是由邱長貴自己去作司法鑒定，證明自己有沒有精神病。

4．推定的根據是司法解釋

在某些情況下，司法解釋可以作為推定的根據之一。請看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借1萬元，并寫了借條。但任某不還款。2005年底，宗某將其告到濟南歷城區法院。法院向任某發出筆跡鑒定通知，但在規定時間內，任某不提供自己的字跡，也不親自出庭參與法庭調查。法官根據法律規定，“推定”欠款成立，判欠款人十日內還借款。審理此案的法官表示，此案主要根據“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”，（最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條）有助于保護權利人的利益[7]。

但是，司法解釋作為推定的根據之一，其作用常常受到很大限制。這主要是因為它與法律、法律政策或者公共政策之間的沖突。與法律、法律政策或公共政策相比，司法解釋的地位往往要弱一些。這就提醒我們，拿司法解釋作為推定的根據時，不要匆忙作出結論，而是應當全面考慮可能遇到的相關的法律、法律政策或公共政策，避免沖突。下面就是一個以司法解釋作為推定根據的錯誤例子。

（案情）江西省宜豐縣人民法院審理了一起特殊的離婚糾紛案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常規律，且被告對此不能作出合理的解釋，而又拒絕作親子鑒定，法院推定小孩非原告親生子女。法院一審判決原告李大明與被告劉紅離婚，被告所生小孩李華由被告撫養，原告不負擔撫養費。法院還對夫妻共同財產進行了分割，并對債務進行了分攤。

2004年12月底，原告李大明與被告劉紅經人介紹相識。2005年1月2日，原、被告開始同居生活，同居一個月左右，被告說自己懷了孕，原告在得知被告懷孕后，即懷疑被告懷的可能不是自己的小孩，為此，兩人經常爭吵。2005年7月11日，被告在宜豐縣婦幼保健所生下一女嬰，取名李華。小孩出生后，原告更加懷疑小孩與自己沒有血緣關系。原、被告爭吵不斷，甚至打架。2005年12月21日，雙方辦理了結婚登記，2006年1月舉行了結婚儀式。2月，原、被告再次發生爭吵，被告外出廣東務工，原告隨后到廣東去找過被告，但雙方夫妻關系并無實質性改善。原告從廣東省回來后，雙方均無聯系，小孩則一直由被告父母照顧。

訴訟中，原、被告均確認其兩人第一次發生關系的時間是2005年1月2日。原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫學證明，其上記載小孩出生孕周為34周。原告要求作親子鑒定，被告則明確予以拒絕。

宜豐縣法院審理后認為，原、被告婚姻基礎脆弱，僅相識幾天便開始同居生活。原告得知被告懷孕即認為被告懷的不是自己的小孩，兩人經常發生爭吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事爭吵，甚至打架，后來分居互無聯系。原、被告間缺乏感情基礎，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻關系難以繼續維持。被告所生小孩李華，出生的孕周為34周約238日，而原、被告從2005年1月2日第一次發生關系至小孩出生日即2005年7月11日僅有191日。原告要求作親子鑒定，被告明確拒絕。被告對此不能作出合理解釋，對原告主張的事實又沒有提供證據予以反駁。原告因此懷疑小孩與其沒有血緣關系，有一定理由，被告依法應承擔舉證不能的后果，法院推定小孩李華非原告親生子女。據此，法院作出上述一審判決。宣判后，當事人雙方在法定期間內沒有提出上訴，該判決已發生法律效力[8]。

（分析）在本案中，法院作出了非原告親生子女的事實推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫學證明，其上記載小孩出生孕周為34周；原、被告婚姻基礎脆弱，兩人經常發生爭吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事爭吵，甚至打架，后來分居互無聯系。(2)推定事實是：小孩李華非原告親生子女。(3)推定的根據是：被告依法應承擔舉證不能的后果，因為原告要求作親子鑒定，被告明確拒絕。被告對此不能作出合理解釋，對原告主張的事實又沒有提供證據予以反駁。實際上，該推定的根據是最高人民法院的司法解釋。不過根據最高法院司法解釋所作出的上述推定在這里確確實實遇到了尷尬，足以說明推定不是絕對正確的，而是允許可以反駁的。

毫無疑問，根據最高法院的司法解釋，足以作出“李華非原告親生子女”的推定的。然而，這個推定的根據僅僅是司法解釋。如果在本案中存在與該司法解釋相反的法律的規定，司法解釋就不能作為推定的根據。事實確實如此。在本案中，“李華非原告親生子女”的推定是完全錯誤的。理由有二：一是違反婚姻法?；橐龇鞔_規定，夫妻婚姻關系存續期間所生的子女，為婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻關系存續期間所生的子女，應為婚生子女。但是法院卻推定小孩李華非原告親生子女。所以，本案的推定具有違法性。二是具有落后性。保護未成年人的合法權益，是我國的一項重要政策。對此，婚姻法、繼承法、未成年人保護法都作出了明確規定。非婚生子女在舊社會是受到種種歧視的?，F實社會中仍然受到一些歧視。因此，我國法律明確反對這樣的做法。如婚姻法規定，非婚生子女與婚生子女具有同等的權利。法律之所以這樣規定，是為了反對歧視，為那些同歧視作斗爭的人們提供一種有利的法律武器。本案件中，法院判決把小孩子從婚生子女推定為非婚生子女，改變了小孩子的受社會尊重的身份，使其具有受社會歧視的社會身份，具有明顯的落后性，不利于保護未成年人的利益。這樣的判決應該宣布無效。

非婚生子女是一種客觀的社會存在。法院不可能通過強制手段消滅非婚生子女，但至少有能力不去多認定一個非婚生子女，因為我國社會的封建傳統依然十分濃厚，一旦某個孩子被認定為非婚生子女，它的社會評價會急劇降低，不利于他的健康成長。因此，即便某個孩子確實私生子，法院也不能作出這樣的認定。這是由人民法院的性質所決定的。可見，機械的、片面的依據司法解釋作為推定的根據，其結論是靠不住的。

四、兩個以上推定的根據之間的沖突及處理原則

沖突之一：經驗、政策、法律三者之間的沖突。

有時會出現如下情況：同一個案件中存在兩個或兩個以上的推定；他們之間可能互相矛盾，也可能互不干擾。在互不干擾的情況下，不需要作出特別處理。如果它們之間互相沖突，就需要確立一定的原則予以處理，以消除它們之間的沖突。讓我們分析如下案例：

2004年11月22日甲代其兒子乙與A公司結算并以乙名義出具欠條和款協議書，結欠租賃閩E/T9114號奧拓出租車的規費、管理費等人民幣8500元，并承諾在2005年1月1日前歸還，逾期按10％交納滯納金。后乙未按期還款，A公司于2006年7月訴至漳浦縣人民法院，請求甲、乙共同還款[9]。

在本案審理中，對如何認定本案中甲出具的欠條和簽訂的還款協議書的效力，存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，甲出具欠條和簽訂還款協議書的行為系無權行為，對乙不發生法律效力；另一種觀點認為，甲的行為應視為表見行為，甲所出具的欠條和簽訂的還款協議書成立有效，對乙發生法律拘束力[9]。第二種觀點的理由之一是：“依據日常經驗足以推斷乙已知道甲代其出具欠條和代簽還款協議書的事實。所謂日常經驗法則是法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內在必然聯系的事理作為認定待證事實的根據和有關規則。本案中，甲、乙系屬共同居住的特定、密切的父子關系，結合日常生活經驗，甲作為父親對于其以兒子乙的名義向A公司出具欠條和代簽還款協議書的這種重大民事行為應視為已告知乙，乙已知道其父甲以其名義出具欠條并代簽協議書，但未作明確否認，應視為其已同意。根據《中華人民共和國民法通則》第66條第1款之規定，甲所出具的欠條和代簽的還款協議書均已成立和有效。因此，乙應負本案債務的清償責任?！盵9]

在上述理由中，日常經驗被作為推定的根據。這看似合理，其實它沒有考慮到是否還存在推定的另一個根據。這也是人們通常容易忽視的地方。如果還存在另一個根據，那么就可能存在兩個推定的根據之間的沖突問題。如果存在這種沖突，就必須加以解決。我們認為，應當遵循如下順序來推定：先根據法律，后根據政策，最后根據經驗。具體來說，在有法律的情況下，應當先根據法律；在沒有法律而有政策依據的情況下，應當根據政策；在既無法律又無政策的情況下，可以根據經驗來推定。將該原則用于本案件中，把日常經驗首先作為推定的根據就是站不住腳的。因為這里存在法律根據，在有法律規定的情況下應當首先根據法律，而不是根據日常經驗。就是說，應當根據民法通則的規定，要有委托書，否則其行為無效。

沖突之二：傳統證據規則與現代體育事業的發展要求之間的沖突。

在下面的體育丑聞中使用興奮劑的案件中，存在兩個推定，其中，一個推定的根據是傳統的證據規則，另一個推定的根據是現代體育事業發展的要求。這兩者之間存在顯著的矛盾。如何處理這種沖突呢？需要法官站在歷史發展的高度看問題。

2000年7月5日，澳大利亞著名鐵餅運動員雷特雷爾在其新書《陽性》中，大曝他和澳頂尖運動員獲體育高層人士和專家支持服用禁藥內幕。圍繞著他的揭露是否可信的問題，產生了兩個推定：一是使用興奮劑證據成立的推定；二是證言不合格的推定。有人認為，雷特雷爾是在“做秀”，是利用奧運會之舉世矚目的機會推銷自己的書，趁機撈一把。“他本身是個不干凈的人，他的白紙黑字怎能讓人相信？！”這符合傳統英美法的一項規則：即根據運動員本人過去服用興奮劑的表現來推定，他作為證人是不合格的，從而他的證言也不合格。這就是英美證據法上的證言不合格的推定[10]。

如果按照傳統的英美證據規則，這兩個推定不可能同時成立，因為它們是互相排斥的。根據傳統的英美證據法規則，第二個推定應該先成立。在這種情況下，第一個推定是不能成立的。然而，應當注意的是，第一個推定具有幾乎無可置疑的客觀性：(1)2000年3月，澳大利亞體育藥品局披露有370多名澳運動員在10年間被查出服用興奮劑。一位分析化學家指出，澳大利亞頂尖運動員服用興奮劑的比例高達七八成，而查出的選手只是冰山的一角。(2)雷特雷爾是澳大利亞著名鐵餅運動員。雷特雷爾詳述選手們是如何躲避檢查的方法。比如，曾與他一起訓練的兩名運動員各自配備了一部專門接收澳大利亞興奮劑檢查委員會電話的手機，只要電話一響，就知道要有人檢測了，于是連電話也不接了，等風聲過后或體內藥性干凈了，再接對方電話接受檢測。這樣，總能順利過關。(3)澳大利亞田徑選手在1997年支持聘用前東德田徑教練艾伯特為澳大利亞田徑總教練，因為他對使用禁藥經驗豐富，懂得如何服藥仍然可以過關。因此，第一個推定是不能輕易被否認的。(4)一些體育官員的支持和藥檢程序的漏洞，是促使運動員使用違禁藥品的因素。(5）為何捅開這層面紗？雷特雷爾解釋是出于個人道德的考慮，不想隱瞞真相?？赐噶梭w育中的這種弄虛作假的關系，感嘆人們對體育英雄的虛幻崇拜，看清了在競技晴朗天空下的烏云和虛偽[10]。顯然，從雷特雷爾的職業生涯來推斷，他的說服是可信的。如果此案經過訴訟，法官即可據此推定他的證據成立，這是一項事實推定。

在上述情況下，如果從打擊體育丑聞、促進體育事業健康發展的角度來講，法官就應該暫時把第二個推定放到一旁，因為它畢竟是傳統的證據規則，不一定符合現代體育事業發展的實際；而是集中力量審查第一個推定是否成立。我認為這才是正確的令人信服的做法。

五、同一案件中兩個并不矛盾的推定之合理順序

有時在同一案件中存在兩個并不矛盾的推定。由于它們之間不存在沖突，故無需規定沖突的處理原則。不過從推定的根據和訴訟效率原則來講，仍要遵循一定的推定順序。

（案情）2003年3月，宜良縣北羊街鄉龍興村委會以政府文件發動農戶統一種植“紅花大金葉”烤煙，因烤煙專用塑料薄膜不夠使用，龍興村委會統計后，由村委會支書李國祥等人牽頭到宜良縣某供銷公司農藥經營綜合門市看樣定貨并統一購買。在使用這批薄膜的過程中，部分農戶發現該薄膜不能保水保溫，烤煙出現植株短小、枝葉發黃、葉片瘦小等情況，遂向宜良縣工商部門舉報。經過調查，工商部門認為農戶舉報屬實，并將該批薄膜樣品送云南省產品質量監督檢驗中心檢驗，結論為“所檢樣品不合格”。經消協組織雙方調解未果，許鳳林等37戶煙農遂把供銷公司及其門市、村委會等告上法庭，請求維護自身合法權益[11]。

2004年5月10日，根據原告的申請，云南省某司法鑒定中心對該村39戶農戶的170畝烤煙減產損失進行鑒定，鑒定結論為“損失共計48960元”。宜良縣法院一審認為：銷售者的過錯致使產品存在用途缺陷，造成使用者財產損失，應當承擔侵權責任。因覆蓋膜對烤煙損失造成的影響只是局部的，故農戶要求雙倍返還購地膜款的請求不予支持。

宜良縣法院同時認為，云南省某司法鑒定中心的《司法鑒定報告書》在鑒定范圍、鑒定方法及手段上僅憑一方當事人的口頭陳述，缺乏事實證據支持。并且該司法鑒定書未排除氣候、土壤及烤煙種植品種不同可能對烤煙減產損失造成的影響，存在片面性，不能客觀準確反映原告烤煙受損的情況，依法不予采信。但該報告書采用的鑒定依據、烤煙減產損失計算公式以及蓋膜增產率等，具有科學性、客觀性，應予采信。宜良縣人民法院遂作出由供銷公司分別向各農戶賠償經濟損失1000-2000余元不等的一審判決。

供銷公司提起上訴。昆明中院查證認為：李國祥到供銷公司門市訂購的是地膜，該公司門市并未向李國祥如實說明其出售的薄膜為再生料，且系非農用地膜。因此，該公司門市在明知李國祥要購買的薄膜是用于農用地膜覆蓋的情況下，卻向李國祥隱瞞所出售薄膜的性質用途，將非農用地膜出售給李國祥，故應確認供銷公司有過錯。供銷公司無證據證實一審法院計算的損失面積不符合事實，原判并無不妥，故其該主張不予采信。昆明中院遂作出終審判決：駁回上訴，維持原判[12]。

在上述案件中存在兩個推定：一個是減產損失的推定；另一個是過錯推定。首先看過錯推定，這是供銷公司承擔損害賠償責任的前提條件。在該過錯推定的結構中，(1)基礎事實是：李國祥到供銷公司門市訂購的是地膜，該公司門市并未向李國祥如實說明其出售的薄膜為再生料，且系非農用地膜。因此，該公司門市在明知李國祥要購買的薄膜是用于農用地膜覆蓋的情況下，卻向李國祥隱瞞所出售薄膜的性質用途，將非農用地膜出售給李國祥。(2)推定事實：根據產品責任法和消費者權益保護法推定供銷公司有過錯。(3)推定的根據是法律。中華人民共和國產品質量法第40條第（一）款規定：“不具備產品應當具備的使用性能而事先未作說明”，給購買產品的消費者造成損失的，銷售者應當賠償損失。第42條規定：“由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任?！敝腥A人民共和國消費者權益保護法第11條規定：“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利?！钡?0條規定：“經營者提供商品或者服務有下列情形之一的，除本法另有規定外，應當依照《中華人民共和國產品質量法》和其他有關法律、法規的規定，承擔民事責任：（一）商品存在缺陷的；（二）不具備商品應當具備的使用性能而出售時未作說明的；……”

再看減產損失的推定。法官根據生產習慣推定減產損失。在這個推定的結構中，(1)基礎事實是：在使用這批薄膜的過程中，部分農戶發現該薄膜不能保水保溫，烤煙出現植株短小、枝葉發黃、葉片瘦小等情況；宜良縣工商部門經過調查，認為農戶舉報屬實，并將該批薄膜樣品送云南省產品質量監督檢驗中心檢驗，結論為“所檢樣品不合格”；云南省某司法鑒定中心的《司法鑒定報告書》采用的鑒定依據、烤煙減產損失計算公式以及蓋膜增產率等，具有科學性、客觀性。(2）推定事實是：農戶的烤煙出現了減產。(3）推定的根據是：生產習慣。生產習慣是農民在長期的生產實踐中形成的。在使用這批薄膜的過程中，部分農戶發現該薄膜不能保水保溫，烤煙出現植株短小、枝葉發黃、葉片瘦小等，顯然，這是農戶根據自己長期的生產經驗（生產習慣）來作出的判斷。如果該批薄膜樣品是合格的，那么它就能夠保水保溫，烤煙就不會出現植株短小、枝葉發黃、葉片瘦小等問題。這里，推定的根據無疑具有強烈的客觀性和相關性。

讓我們對上述兩個推定進行比較和分析。首先，這兩個推定并不矛盾。它們的目標一致，即都是為了原告的利益，要求供銷公司賠償損失。只不過其中之一比較抽象，另一個較為具體。但是，這畢竟是兩個不同的推定。它們的根據并不相同。過錯推定的根據是法律（產品責任法和消費者保護法）。而減產損失的推定的根據是經驗（生產習慣）。

同時還應當指出的是，盡管這兩個推定在同一案件中并不沖突，但實際上仍然存在一個適用的先后順序問題。我們認為，應當首先確定是否存在過錯，然后再考慮減產損失。如果反過來先考慮減產損失，再確定是否存在過錯，就可能出現低效率的情況，即在不存在過錯的情況下，推算減產損失缺乏實際意義。從這一點來看，對這兩個推定及其根據進行區分還是有一定的積極意義。

六、醫療責任事故訴訟中過錯推定的根據

在醫療責任事故訴訟中，舉證責任倒置和過錯推定作為兩種法律手段，經常引起人們的爭議。這里主要談談過錯推定。首先講述一則案例。河南省開封市發生了一起醫療糾紛案。被告是開封市婦產醫院。原告是受害人焦琪昊的父母[12]?；景盖槿缦?，受害人焦琪昊1995年1月26日在開封市婦產醫院出生。出生后第三天出現腹瀉癥狀，大便呈綠色粘液狀，醫生即給予丁胺卡那霉素治療，病情出現好轉后改用思密達鞏固治療，2月2日焦琪昊痊愈出院。一年后，1996年4月22日，焦琪昊其母王莉鴻以開封市婦產醫院因給焦琪昊使用丁胺卡那霉素治療腹瀉導致其耳聾為由，將該醫院告上法庭。該案件經過一審、二審，婦產醫院均敗訴。

2000年1月，在河南省政協八屆三次會議上，近五十名政協委員分別就本案向大會提交了關于嚴格尊重醫學科學，正確運用法律，對該醫療糾紛案重新做出公正判決的提案，指出一、二審判決是在不了解醫學知識的專業性、復雜性的情況下做出的，認為“醫學是一門科學，法院在辦理案件過程中應充分尊重科學，而不應將法律孤立地運用并凌駕于醫學科學之上。對此案的審理，應以醫學科學、案情事實為依據，以法律為準繩，客觀公正地做出真正維護雙方當事人合法權益的判決?！?月16日，河南省高院審判監督庭開庭再審。法庭圍繞可能造成被上訴人焦琪昊耳聾的各種因素（先天因素、遺傳因素、病毒感染、藥物等）；丁胺卡那霉素與焦琪昊耳聾之間有無直接因果關系，丁胺卡那霉素是否是其耳聾的惟一誘因；開封市婦產醫院對焦琪昊病情的診斷、用藥是否正確；治療過程是否符合常規有無過錯，其過錯是否與焦琪昊耳聾有關等爭執焦點展開了調查和取證。再審申請人與被申請人之間展開了激烈的法庭辯論。

該案件涉及到兩個重要的且彼此聯系密切的法律手段：舉證責任倒置和過錯推定。它們的共同的根據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8款的規定（該規定是關于醫療事故訴訟中舉證責任倒置的規定，這是法定的舉證責任倒置情形之一）。根據該規定，醫院必須承擔“不存在過錯”的舉證責任，即證明自己無過錯。因為“丁胺卡那霉素是一種抗生素，醫生應當了解它的性狀。如果醫生能夠就其性狀作出合理的說明和解釋，證明它不是唯一的致聾因素，則可以認為醫生沒有過錯；否則就推定醫院有過錯。適用過錯推定原則對病人是公平的，對被告來說是適當的，醫生有解釋藥物性狀的義務，在行醫過程中，醫生有這種義務和責任，不可隨便用藥?！盵12]在訴訟過程中，法院要求醫生解釋藥物的性狀并不過分，醫生作為專業技術人員，一般應該能夠做到這一點。（這里我只能說“一般應該能夠做到這一點”，因為醫學事業在發展過程中，會不斷面臨新的疾病和新問題，有些問題是目前根本無法弄清楚的，因此對醫院也不能過于苛刻。）

我們再舉一個例子來說明醫療過錯推定的根據。

2004年7月18日晚，張先生夫婦帶著發高燒的兒子天樂到復旦大學附屬兒科醫院治療。醫生在診療后為天樂注射了安定，但不久天樂即出現心跳、呼吸停止，全身發紺，氣道內涌出大量血性液體，雙瞳放大，送入ICU（重癥監護室）搶救后死亡。次日，張先生到兒科醫院索取病歷時發現病歷已缺頁，張先生覺得蹊蹺，遂將醫院告到徐匯法院索賠33萬余元[13]。醫院認為，天樂的死亡系其疾病本身所致。審理中，法院委托司法部司法鑒定中心對天樂的病歷出具了鑒定書，天樂自管病歷材料中有多處先寫字跡，后蓋印文的情況，且存在前后矛盾之處[13]。

法院審理后認為，醫院在天樂死后未及時告知張先生進行尸體解剖，造成天樂確切死因不明，且致使醫療事故鑒定無法進行。鑒于醫療糾紛要由醫院舉證證明自己無過錯，但醫院未如期舉證應承擔法律后果。據此法院推定醫院負有責任，判其賠償損失[13]公務員之家

在本案推定的結構中，(1)基礎事實是：張先生到兒科醫院索取病歷時發現病歷已缺頁；醫院在天樂死后未及時告知張先生進行尸體解剖，造成天樂確切死因不明，且致使醫療事故鑒定無法進行；醫院在規定的期限內未如期舉證。(2)推定事實時：醫院無法證明自己無過錯，故推定其有過錯。(3)推定的根據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8款的規定。該規定的內容是：醫療糾紛要由醫院舉證證明自己無過錯，否則推定其有過錯。

從上面的兩個例子可以看到，過錯推定的前提是：醫院完不成自己的舉證責任。過錯推定是“醫院完不成自己的舉證責任”的必然結果。該過錯推定的根據是最高法院的司法解釋，具有法定性和強制性。順便指出，過錯推定的根據除了來源于司法解釋之外，更多地來源于民事實體法的規定。在案件中是否使用過錯推定，應該首先查看民事實體法和司法解釋，而不能作擴張解釋。

七、建筑懸掛物脫落致人損害訴訟中過錯推定的根據

民事案件種類繁多。有時即便專業法律工作者也不知道已經有相關的法律規范，而求助于所謂似是而非的原則。在如下案件中就出現了這樣的問題。

2006年8月22日晨6點多鐘，南京王府園小區的吳小姐在睡夢中，房頂天花板突然墜落，正砸中她的頭部。吳小姐被送往南京鼓樓醫院治療，醫生診斷為左眼皮膚裂傷1厘米，內有異物，要縫合；左眼污染嚴重，有大量碎屑。經過近一小時的清創和手術處理，吳小姐眼部最后被縫了10針[14]。責任該由誰承擔？該房屋曾由南京翼超裝飾設計工程有限公司裝修，2005年3月底裝修結束。房東與裝修公司之間訂有協議，約定質保期為兩年。但“翼超”先不承認是施工質量問題，隨后又表示可以修復脫落的天花涂層，就是不愿意對砸傷房客這一后果承擔責任。房東請了一家家裝監理公司來現場鑒定，在其出具的鑒定報告上，認定天花涂層脫落是施工前期處理不當造成的質量問題[14]。但“翼超”公司的一名副總經理仍不愿承認責任，說天花涂層脫落是事實，但致其脫落的可能性有多種，如外力影響的敲打與震動、裝修時施工質量存在問題、人為原因等。由于公司方面的人員和房東房先生事發時都不在現場，所以一時難以斷定傷者的傷情就是脫落的天花涂層所致[14]。

有人認為，該糾紛可以適用推定手段進行認定和解決。理由是：現在天花涂層脫落和砸在床上已是不爭的事實，所要推定的是事發時當事人是否有可能在床上睡覺，以及其所受的傷是否是被空中墜落的重物砸傷，如果完全吻合或有較大可能性，即應予以認定。當然，如果裝飾公司有相反的證據證明當事人所受的傷與天花涂層墜落無關，或經調查證實當事人是在其他時間或另外的場所受的傷，則其可據此主張免責[14]。

實際上，推定的事實并不是“事發時當事人是否有可能在床上睡覺，以及其所受的傷是否是被空中墜落的重物砸傷”。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第4款的規定，應當實行舉證責任倒置，由房屋所有人證明自己無過錯；如不能證明自己無過錯，即推定他有過錯，承擔賠償責任。如果房屋所有人能夠證明使第三人（裝修公司）的過錯，那么他可以免責，而由第三人（裝修公司）承擔賠償責任。可見，本案仍使用過錯推定。推定的根據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第4款，仍然具有法定性。

在本案過錯推定的結構中，(1)基礎事實是：天花涂層脫落和砸在床上；吳小姐被空中墜落的重物砸傷，被送往南京鼓樓醫院治療，醫生診斷為左眼皮膚裂傷1厘米，內有異物，要縫合；左眼污染嚴重，有大量碎屑。經過近一小時的清創和手術處理，吳小姐眼部最后被縫了10針；一家家裝監理公司的現場鑒定報告，認定天花涂層脫落是施工前期處理不當造成的質量問題。(2）推定事實是：房屋所有人有過錯；或者房屋所有人無過錯而第三人（裝修公司）有過錯（需要法庭來作出結論）。(3)推定的根據是：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第4款。

可見，如果把推定事實的方向弄錯了，推定的根據自然也會弄錯，那樣就不可能正確的解決糾紛。

八、在親子關系推定中須慎用DNA技術

所謂親子關系推定，是指為確定父母子女間的血緣、身份關系，在子女受胎（受孕）期間或者出生時與母親有婚姻或性關系的男子中，推定一男子為該子女的父親。這種推定，有法律規定的，屬于法律推定的范疇。在法律規定之前，則屬于事實推定的范疇。

DNA鑒定技術在親子關系推定中的使用必須受到嚴格限制。實際上，現代任何科學技術（不僅僅是指DNA鑒定技術）的運用都必須受到法律和道德的嚴格約束。只是由于時間的關系，我僅就DNA鑒定技術在親子關系推定中的使用談些看法。

現在，有人把DNA鑒定技術估計過高，認為在親子關系的糾紛中，DNA鑒定技術能夠決定性的解決問題。如果有關當事人拒絕做DNA鑒定，就可以推定他與某孩子之間具有血緣關系。這是不正確的、非常有害的觀點。下面我來舉兩個完全相反的例子來說明這個問題的必要性和緊迫性。

案例1：被告拒絕親子鑒定，法官推定其為孩子的父親。有人叫“推定的生父”，也有人叫“親生父親可以被推定”。

（案情）1981年張慶和林燕結婚。六年后女兒歡歡出生。但是有一天，由于某種非常偶然的原因，張慶懷疑女兒不是自己親生的。為得到事實真相，張慶于2004年1月帶歡歡到重慶市計劃生育科學研究所做了親子鑒定，結果表明歡歡與自己的親子率為零。一個月后，張慶和林燕協議離婚。接著，張慶向重慶市南岸區人民法院提起訴訟，將原來的妻子林燕和吳勇（第三者，疑似父親）同時告上法庭，訴請法院確認吳勇和歡歡之間的父女關系，要求兩被告共同賠償損失。

南岸法院進行了不公開審理。為了確認歡歡和吳勇是否存在親緣關系，法官向吳勇提出做親子鑒定。遭其嚴詞拒絕。法官非常為難。依據最高人民法院有關親子鑒定必須以當事人同意為要件、不得強制取證的批復，法院無權強制吳勇做親子鑒定。承辦法官將案子報到了院審判委員會。審判委員們在討論中圍繞能否對血緣關系進行“推定”提出了三種截然不同的觀點：(1)不能推定。張慶沒有證據證明吳勇就是歡歡的生父。因此，根據誰主張、誰舉證的原則，其起訴理由沒有證據支持，法院就應當駁回。(2)張慶未提供證據證明吳勇是歡歡生父，現行法律也無法查證吳勇和歡歡的血緣關系。為此，應當排除吳勇的責任。(3）更多的法官則認為，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據規則的若干規定》第75條：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！苯Y合此案，吳勇的基因樣本應當是一份對自己不利的證據，同時加上類如照片、林燕證詞等相關證據的鏈接，由此可以推定：吳勇是歡歡的生父。2004年9月8日，南岸區人民法院作出一審判決：確認吳勇與歡歡存在親生父女關系，吳勇與林燕共同賠償原告精神撫慰金1萬元，吳勇單獨賠償張慶17年來墊付的子女撫養費6萬余元[15]。此判決一作出，立即在法律界引起反響，因為在缺乏直接證據的情況下，推定某人與某人存在親緣關系的案件十分罕見。

（分析）這個案件包含兩個推定，第一個是親子關系的推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：重慶市計劃生育科學研究所的親子鑒定報告表明，歡歡與張慶的親子率為零；(2）推定事實是：吳勇（第三者）是歡歡的生父。

至于推定的根據具有一定的代表性，值得進一步探索。我認為在本案中，親子關系的推定之根據完全來自于主審法院的個人經驗和主觀想象。不僅如此，其經驗也是比較抽象的。讓我們逐一分析。

1．維護程序的正當性，這是推定的根據之一。有人曾指出血緣關系不能推定。主審法官則認為，“法官首要的是維護程序的正當性。在本案中，如果我們不按有關證據進行推定，原告在被告拒絕做親子鑒定的情況下，將永遠無法證明兩者有關系，最后案件結果的走向完全操縱在被告一人手里?！笨梢?，在缺乏直接證據的情況下，法官具有強烈的推定欲望。

2．法官所認定的社會公眾的心理經驗，這是推定的根據之二。吳勇自述不愿進行鑒定是擔心造成不良社會影響，對此主審法官認為，從社會公眾角度[1]分析，如果吳勇確實未與林燕發生過性關系，鑒定結論將證實其與歡歡不存在父女關系，那對其名譽不但沒有影響，相反可證明其清白。如今其拒絕鑒定，則反證了其與歡歡存在父女關系的可能性極大。但法官完全忽略了司法解釋的規定。最高法院在一項批復中明確指出，親子鑒定須出于自愿，不可強迫。法院沒有強制吳勇做親子鑒定的權利。被告吳勇沒有必須進行親子鑒定的義務。法官不能因為他沒有去鑒定，就推測該鑒定的結果必然對他不利。這就賦予了吳勇拒絕親子鑒定的權利?？墒欠ü偻耆珶o視此項合法的權利，當事人吳勇行使此項合法權利，反倒被法官認定為故意逃避責任，推定對其不利，這不是民事訴訟法上的“有罪推定”又是什么？

3如果在這里適用民事訴訟的法定舉證原則，將無法確保公正，這是推定的根據之三。我國民事訴訟法明確規定“誰主張誰舉證”。主審法官認為，無論張慶還是林燕，他們都是很難提供林燕和吳勇在十七年前發生關系的依據。按正常的心理和道德標準，男女關系不可能被大肆宣揚。同時林燕從懷孕到生育，再到現在訴訟，已長達十七年，其在客觀上也無法舉證?！叭绻笃鋵Υ伺e證，顯屬對原告舉證要求過高?！蹦敲丛噯枺涸谶@種一般的民事案件中，除了法定的舉證原則，還有其他什么原則？如果法官不遵循法定的舉證原則，還能依靠什么確保公正地處理案件？可見，法定的舉證原則在這位法官看來已經變成了妨礙公正判案的絆腳石。這是多么危險的事情！

4．法官一定要獲得關于本案的事實真相，這是推定的根據之四。有人說，“但不排除吳勇的確不是歡歡父親，但又礙于面子不愿做鑒定的可能??！這樣的判決是否對吳勇不公平？”主審法官說，“如果我不這樣判，就意味著通過司法途徑希望獲得救濟的張慶，在履行了應盡義務后，卻無法獲得救濟；而拒絕履行自己義務的吳勇，卻得到了有利于自己的結果，這才是不公平！”他認為，吳勇不愿提交有利于證明事實真相的證據，緣于任何人都有的趨利避害的想法。張慶提交了自己所能收集的證據，被告林燕也對事實供認不諱。這些都是對案件的必然性的一種印證。在這種情況下，法官要獲取案件的真實情況，就必須得到吳勇的配合?！皩τ诠駚碇v，任何人都有義務提供能夠證明事件真相的證據?！?/p>

從上面可以看到，本案親子關系的推定中，其推定根據不具有客觀性，是完全站不住腳的。首先，在所謂維護程序的正當性的旗號之下，在缺乏直接證據的情況下，法官具有強烈的推定欲望。其次，法官從自己所認定正確的社會公眾的心理經驗出發；無視最高人民法院有關親子鑒定必須以當事人同意為要件、不得強制取證的批復，無視該批復賦予吳勇拒絕親子鑒定的權利，當吳勇行使此項合法權利時，反倒被法官認定為故意逃避責任，推定對其不利。這其實是強制吳勇做親子鑒定，是明顯的違法行為。再次，法官如果在這里適用民事訴訟的法定舉證原則，將無法確保公正。從輕一點說，這是糊涂的、有害的認識。其實質就是公然違法。最后，法官一定要獲得關于本案的事實真相。而要獲取案件的真實情況，就必須得到吳勇的配合?！皩τ诠駚碇v，任何人都有義務提供能夠證明事件真相的證據?！痹谶@種陳腐觀念支配下，法官不顧一切從事推定。這種推定哪里具有客觀性呢？

另一個推定是過錯推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：吳勇是完全有能力提供基因樣本，卻斷然拒絕提供；(2）推定事實是：吳勇有過錯；(3）推定的根據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條，它規定：“如果對方當事人證明或者法院根據相關證據或經驗法則發現該證據掌握在其手里，在法院要求其提供的情況下，持有人無正當理由拒絕提供的，可推定一方當事人主張該證據的內容不利于持有人一方。”在本案中吳勇是完全有能力提供基因樣本的，這個樣本可能對他有利，也可能不利，但他在無充分理由下斷然拒絕，完全可以推斷對其不利（即他有過錯）。

這里涉及到證據法上的推定規則與民事實體法規則的沖突問題。因此要全面看待，不可以偏概全。這是運用推定的方法論問題。另外，從最高法院的有關規定來看，也不能運用推定。依據最高人民法院有關親子鑒定必須以當事人同意為要件、不得強制取證的批復，法院無權強制吳勇做親子鑒定。

因此，無論吳勇是在何種情況下拒絕做親子鑒定，都不能完全可以推斷鑒定的結果對其不利。如果作出這種推斷，就構成民事訴訟上的“有錯推定”，它是刑事訴訟中“有罪推定”在民事推定中的一種反映。

我認為，在涉及到親子關系認定這個有關人的身份的具體問題的時候，應該首先考慮實體法規則。我歷來認為，推定，無論是民事推定，還是刑事推定，都必須慎重對待，何況我們對推定這門證據法技術的理論和運用，都僅僅處于起步階段，有許多問題需要解決。我們不能走得太快，不能那么膽大?？茖W上有句格言，叫做“大膽假設，小心求證”。這句話用在推定上應該是“精神設想，小心求證”。

案例2：被告拒絕親子鑒定，法官拒絕推定其為孩子的父親。

（案情）1983年，重慶市民劉新成（化名）與趙珊（化名）登記結婚，婚后趙珊先后生育了兩個女兒，二女兒劉利（化名）于1988年8月24日出生。2004年1月4日，經重慶市計劃生育科學研究所進行親子鑒定，結論為趙珊于1988年8月24日所生女孩劉利與劉新成不是親生父女關系。同年1月18日，劉新成與趙珊協議離婚。劉新成認為趙珊曾與一名叫張越明（化名）的男子發生過性關系，認為張越明就是劉利的生父。于是劉新成向人民法院提起訴訟，請求確認劉利與張越明、趙珊兩被告之間系父母子女關系；判令兩被告賠償相應的損失費。張越明以劉新成在舉證期限內未申請對他與劉利進行親子鑒定為由，拒絕進行親子鑒定。劉新成以張越明拒絕親子鑒定為由，認為應推定其與劉利系親生父女關系。

法官認為，公民的人身權應受法律保護。親生父母子女關系是由血緣關系而形成的，人的身份關系，不能沒有科學依據的情況下隨便推定；確認親生父母子女關系，要有推斷的基礎事實與推定事實之間的邏輯關系上的證據，才可適用“推定”原則，否則不適用推定原則。本案劉新成只舉證證明親子鑒定證實與第三人劉利不具有父女關系，并沒有舉證證明張越明與趙珊在1987年底前有同居、發生性關系的證據，也不能僅憑趙珊的陳述與張越明有性關系，張越明拒絕作親子鑒定，就推定張越明是劉利的親生父親。遂判決不適用推定原則，駁回了劉新成對張越明的訴訟請求[16]。

法院的判決是正確的。但親子鑒定對家庭的顯著破壞作用，早在判決之前就已經鮮明地表現出來了，這是一個正確判決所無法挽回的；也是判決所無法掩蓋的。首先，如果親子鑒定涉及的是一個已婚家庭，其中有父親、母親和一個孩子。母親與孩子的血緣關系是固定的。而父親懷疑這個孩子可能與自己沒有血緣關系，因而申請親子鑒定。如果具有鑒定資格的機構受理并且從事這樣的鑒定，那么會造成嚴重的破壞性后果：一是導致夫妻離婚；二是孩子將失去父親的撫養，處于無父親的狀態，對孩子的健康成長非常不利；三是丈夫將痛恨妻子，有可能對妻子使用暴力；四是妻子處于巨大的壓力之下。除了被丈夫是以暴力之外，在社會上、熟人圈子中難以抬頭。孩子長大之后，可能會抱怨她。總之，在身體和精神上，都會充滿壓力。

再來設想另一種情形。如果親子鑒定涉及的是一個未婚家庭（未婚同居），這個家庭有父親、母親和一個孩子。母親與孩子的血緣關系是固定的。而父親懷疑這個孩子可能與自己沒有血緣關系，因而申請親子鑒定。如果具有鑒定資格的機構受理并且從事這樣的鑒定，同樣也會造成嚴重的破壞性后果：一是導致母親與父親分居；二是孩子將失去父親的撫養，處于無父親的狀態，不利于孩子的健康成長；而且由于父親與母親并沒有合法的夫妻關系，孩子會成為私生子，受到社會的歧視；三是父親將痛恨母親，有可能對母親使用暴力。四是母親處于巨大的壓力之下，除了被父親施以暴力之外，在社會上、熟人圈子中難以抬頭；孩子長大之后，可能會抱怨她，總之，她在身體和精神上，都會充滿壓力。

試問這種親子鑒定有什么好處？在這種所謂親子鑒定中，首先能獲得好處的是鑒定機構，它收取鑒定費用。其次是原來的丈夫或父親，他由此可不再承擔任何家庭責任，還會贏得一些人的廉價同情。

九、通過法律推定界定親子關系的原則和方法

目前，親子關系顯得比較復雜和困難。親子關系的鑒定市場十分活躍。對于親子關系，我國目前同時存在事實推定和法律推定兩種狀況。更多的是事實推定。一些有識之士對此表示擔憂。我認為，從保護嬰幼兒利益、維護家庭穩定的方針出發，通過立法手段嚴格限制親子鑒定技術的濫用。建議根據我國婚姻法、未成年人保護法的精神，通過法律推定方式，采取如下原則和方法界定親子關系。

1．在婚姻關系存續期間受胎或出生的子女，以其母親的丈夫為父親，且為婚生子女。也就是說，在子女出生前的受胎期間有合法婚姻關系的存在，不論該婚姻關系存續時間的長短，也不論其起止時間是否與受胎期一致，所生子女應當具有婚生子女的身份。因為合法婚姻關系的存在與妻受胎時的合一是確定子女婚生身份的前提。

這應該成為一個法律推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：子女系在婚姻關系存續期間受胎或出生；(2)推定事實是：子女之母親的丈夫為父親；子女為婚生子女。

2．非婚同居期間受胎或者出生的子女，以其與母親同居的男子為父親。

這應該成為一個事實推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：子女系在非婚同居期間受胎或者出生；(2)推定事實是此期間與母親同居的男子為子女之父親。

3．在子女出生時母親的丈夫與受胎時母親的丈夫之間，推定子女出生時母親的丈夫為子女的父親。

這應該成為一個法律推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：與母親先后結婚的男子有兩個或兩個以上。其中，一個是在子女出生時與母親結婚的男子，另一個是受胎時與母親結婚的男子（可能有一個或一個以上）。(2）推定事實是：子女出生時與母親的丈夫為子女的父親。這體現了保護嬰兒以及未成年人子女的政策。

4．在子女出生時與母親非婚同居的男子，和受胎時與母親非婚同居的男子之間。推定子女出生時與母親非婚同居的男子為生父。

這應該成為一個法律推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：與母親非婚同居的男子由兩個或兩個以上。其中，一個是在子女出生時與母親非婚同居的男子，另一個是受胎時與母親非婚同居的男子（可能有一個或一個以上）。(2)推定事實是：子女出生時與母親非婚同居的男子為子女的父親。這體現了保護嬰兒以及未成年人子女的政策。

5.依法采用人工生殖技術生育的子女，以同意采取該方式生育子女的男女為父母。

這是一個法律推定。在該推定的結構中，(1)基礎事實是：子女系通過依法采用人工生殖技術生育的。(2）推定事實是：孩子之父母是同意采取該方式生育子女的男女。

十、結論

以上就“推定的根據”這一課題作了比較詳細的探討，下面就其要點做一個概括性總結。

1．關于“推定的根據”之性質。推定的根據應該具有客觀性，這是它的一項基本性質，但這項性質往往容易被忽視。此外，推定的根據應該具有相關性，這也是它的一項基本性質。由于這個問題比較容易理解，所以本文沒有展開，但并不等于它不重要。合法性不是每一項推定都應當具備的性質。有的推定應該具有合法性，另一些則不一定具有合法性。有的推定應該具有強烈的合法性，另一些則不一定具有強烈的合法性。這是因為推定的種類繁多，這項性質不是每一項推定都必須具備的。比如，某些基于海上生活經驗而得出的推定可能與合法性毫無關系。例如在海難事故中，漁民海難將按推定死亡理賠。這完全是基于人在大海的生理極限經驗所作出的判斷，與合法性毫無關系[2]。

2關于“推定的根據”之種類和功能。推定的根據主要有四種，根據其重要性和使用的廣泛性可以做如下排列：法律、公共政策、司法解釋和經驗。推定的根據具有兩種功能：指導功能和檢驗功能。通過檢驗推定的根據，進而驗證推定本身的正確性有多大。尤其在事實推定中，其推定的根據是否確實可靠，更是衡量事實推定本身之正確與否的標志。

3．同一個案件中存在兩個或兩個以上的推定；他們之間可能互相矛盾，也可能互不干擾。在互不干擾的情況下，不需要作出特別處理。如果它們之間互相沖突，就需要確立一定的原則予以處理，以消除它們之間的沖突。應當遵循如下順序來推定：先根據法律，后根據政策，最后根據經驗。具體來說，在有法律的情況下，應當先根據法律；在沒有法律而有政策依據的情況下，應當根據政策；在既無法律又無政策的情況下，可以根據經驗來推定。

4．有時在同一案件的兩個推定中，一個推定的根據是傳統的證據規則，另一個推定的根據是現代體育事業發展的要求。這兩者之間存在顯著的矛盾。這時需要法官站在歷史發展的高度看問題，靈活處理。

5．同一案件中兩個并不矛盾的推定之合理順序。有時在同一案件中存在兩個并不矛盾的推定。由于它們之間不存在沖突，故無需規定沖突的處理原則。不過從推定的根據和訴訟效率原則來講，仍要遵循一定的推定順序。

6．醫療責任事故訴訟中過錯推定的根據。在醫療責任事故訴訟中，舉證責任倒置和過錯推定作為兩種法律手段。過錯推定的前提是：醫院完不成自己的舉證責任。過錯推定是“醫院完不成自己的舉證責任”的必然結果。該過錯推定的根據是最高法院的司法解釋，具有法定性和強制性。過錯推定的根據除了來源于司法解釋之外，更多地來源于民事實體法的規定。在案件中是否使用過錯推定，應該首先查看民事實體法和司法解釋，而不能作擴張解釋。

7.DNA鑒定技術在親子關系推定中的使用必須受到嚴格限制。實際上，現代任何科學技術（不僅僅是指DNA鑒定技術）的運用都必須受到法律和道德的嚴格約束。

8．從保護嬰幼兒利益、維護家庭穩定的方針出發，通過立法手段嚴格限制親子鑒定技術的濫用。建議根據我國婚姻法、未成年人保護法的精神，通過法律推定方式，按照一定的原則和方法比較準確地、合理地界定親子關系。

注釋:

[1]這不能歸納為社會公共政策，可歸納為一般的社會心理—作者注。

[2]2006年2月27日凌晨，在廣東省珠海萬山群島沉沒的“粵陽東19054”漁船導致失蹤7人，到3月3日為止，有關部門仍沒有發現新的生還者，搜救告一段落。與此同時，廣東漁船船東互保協會來到陽東縣東平漁港會同廣東省漁政總隊等有關部門，共同研究“2·27”海難事故的善后處理。據悉，出事的漁船船東為10名船員共投保了最高補償額為50萬元的人身意外互助保險。根據協會章程和條款的規定，決定對7名失蹤者先按“推定死亡”給予理賠。3月2日上午，協會通過銀行電匯把互保補償金和撫恤金共35萬元匯至東平互保代辦處。從發生海難事故之日起7天后，失蹤者不可能再有生還的希望，故推定其已死亡。戚耀琪、郭興民：《七人落海后至今無人還海難將按“推定死亡”理賠》,

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