探析法官自由裁量權運行體制建構策略

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探討法官自由裁量權行使的一般規則，建立一個科學的、合理的法官自由裁量權運行機制，已成為實現司法公正與效率這一世紀主題所不得不解決的重要課題。

一、規范法官自由裁量權行使的必要性

首先，從我國法官自由裁量權狀況看，需要規范法官自由裁量權的行使。法官“處理刑事案件依照刑法和其它刑事法律法規定罪量刑；處理民事案件和經濟糾紛案件，依照民法經濟法和有關政策分清是非，明確法律責任”。這是建國后一段時期“有法依法，無法依政策，無政策依習慣”審判原則的寫照，可見法官自由裁量權之大。面對這種現實，與其對現實存在著的法官自由裁量權遮遮掩掩，敢用不敢言，不如正視它，規范它。

其次，法律正義的實現，需要規范法官自由裁量權。法律正義的實現要求法律規范本身必須得到切實的遵守，同時，法律規范本身不可能把現實生活全部囊括和規則化，再準確再全面的法，它也只能是一定現實社會的生命現象的抽象和概括，這就為自由裁量留下了空間；再者，法律是具有穩定性的，而社會生活卻總是發展著的，穩定的法律在不斷發展著的社會生活面前總是顯示出它的滯后性。法官雖然不是改革者，但法官不能用規則或者以無規則為理由拖住歷史的腳步。法官自由裁量權的行使，不是默守陳規，也不是拋棄規則，而是更好地運用規則、解釋規則，使規則與現實生活有機地聯系起來，更加完善地體現出法律規則的神圣。為此，規范法官自由裁量權，設立科學的法官自由裁量權運行機制，無疑是實現法律正義所必需。

其三、法官自由裁量權的特性要求規范法官自由裁量權。法官自由裁量權的自由，應當是在一定程序內運行的自由，規范法官自由裁量權，不是限制自由裁量，而是為了限制一切不負責任的自由裁量。法官自由裁量權的正確行使，可以克服法律的局限性，妥善解決糾紛，促進具體正義的實現，但是，一方面這種自由權過大，必然會為司法專橫和司法不公提供溫床，另一方面這種自由缺少限制，又必將導致濫用自由裁量權，造成司法不公。在現實生活中，經常出現一個具體的案件，一審結果和二審截然不同；相同的案件，不同的法官又會得出不同結論。同樣是人民檢察院就相關或國有企業國有資產處理問題認為損害國家利益而提起民事訴訟，全國三個基層法院就有兩種處理結果。2001年4月23日四川省中江縣法院予以受理，2002年6月12日浙江省浦江縣法院予以受理，而2002年9月23日福建省霞浦縣法院卻認為人民檢察院不是該民事行為主體，不具備訴訟主體資格而不予受理。個中法院自由裁量的行使因人而異是一個重要原因，而缺乏必要的規則引導是更主要的原因。法官自由裁量權需要自由，但同時這種自由又需要在一定規則內運行，這種兩面性特點，決定應當規范法官自由裁量權，使這種自由受到必要的限制。

二、建立法官自由裁量權行使規則的針對性

在討論如何規范法官自由裁量權問題時，首先遇到并且應當解決的是如何認識法官自由裁量權的制約因素和存在問題。建立法官自由裁量權行使規則，應當排除影響自由裁量權正確行使的制約因素，避免不當行使。

法官能否充分行使自由裁量權，制約因素是復雜的，從法官主觀因素方面看：法官業務素質與行使自由裁量權的要求存在較大距離，難能與行使自由裁量職權的需要相匹配；法官職業保障機制疲軟，后顧多憂，不能全心遵照法律正義要求做出判斷，影響自由裁量權的行使；法官職業道德修養有差異，少數害群之馬會利用廉政管理制度的盲點或漏洞，為謀取私利而濫用自由裁量權；法官行使自由裁量權的意識不強，許多法官在審判實踐中行使著自由裁量權，但缺乏明確的自由裁量權意識，對自由裁量權的概念、行使條件、原則了解不多，很難正確行使自由裁量權。從法官以外的因素看：法律規范缺乏明確授權，刑事、民事、行政三大訴訟法、《人民法院組織法》、《法官法》均未做有關法官有依法行使自由裁量權的權力的規定，法官行使自由裁量權時有名不正言不順之嫌；執法環境不理想，人民法院獨立行使審判權的憲法原則不能完全在真正意義上實現，許多黨政領導把人民法院看做黨委或政府的下屬機構，干予獨立審判原則的情況時有出現，法官難以獨立行使自由裁量權；當前法院機構體系影響自由裁量權的行使，人民法院的人事編制權、人事任免權、行政經費權都分別控制在各級人大及政府，這種體制本來有利于審判權的監督，但同時也容易引起制肘，人事任免顧慮、經費顧慮常常影響裁量考慮因素的選擇；法院內部管理體制影響自由裁量權的行使。法院在管理體制上，沿襲行政管理模式，審判案件層層匯報，層層審批，特別是在基層法院，審判分離問題因為法官素質不能讓人放心而不能得到及時解決，院長、庭長的意見常常左右合議庭或獨任審判員的裁決；審判公開原則的貫徹不徹底，裁判文書對證據的采信理由說得不清，判決理由也缺乏法理分析，不能反映審判過程中法官的自由裁量權行使情況，使暗箱操作成為可能。

上述因素的影響，使法官自由裁量權的行使出現諸多不當：

（一）應當行使而不行使。從法律規范的局限性看，能夠完全確切反映法律規范所調整的事物或行為的并不多，也就是說法律有確定性規定的總是比抽象規定少，因為法律本身就是具體事物的抽象和概括，這就需要法官行使自由裁量權來彌補法律規范的這種缺陷或漏洞，而法官卻無視這種需要，拒絕做出裁判，這就是應當行使自由裁量權而不行使。這種情況又可分為：①因法無明文規定而不行使。法官不應該以法無明文規定為由拒絕審判案件，而應該按法律精神做出裁判。②因法有原則規定但無具體規定而拒絕行使。一般地說，法的原則總是貫穿在整個法律文件中的，法的原則總能夠在具體條文中得到反映，但這并不是絕對的，就同一個規范性文件而言，往往或因為立法時難以預見各種情況，或因為條件尚未成熟而使具體規定不能完全涵蓋原則性要求；就不同位階的法律規范而言，往往上位法的原則規定不一定被下位法周延地反映，如憲法規定的權利就不能完全反映在各部門法里?！霸谛枰蟹ǖ囊巹t作為處理問題，特別是案件的依據，但卻沒有法的規則的情況下，法的原則可以起到彌補這一不足的作用”。因而在這種情況下，法官應根據法的原則的規定作出決斷，法官拒絕適用法的原則規定，實質上是疏于行使自由裁量權。③因受法外因素影響而不行使。這種情況較為復雜，法外因素是一個外延很寬的概念，從實務角度出發，因法外因素的影響而不行使自由裁量權，主要是指受法官個人的素質、閱歷、經驗、品德等影響或者受來自法官以外的社會的各種因素的影響而在應當行使自由裁量權時不為之。其中尤以黨政影響為最甚。有的地方黨委、政府“由于掌握著法院的財政撥款和一般的人事調動權，因此也無意有意，明的或隱約的對法院審判工作施加影響。法院由于考慮到自身的生存條件，對一些案件的審理不無顧慮，有的甚至于曲法求存”，導致應當通過行使自由裁量權處理的案件，不敢行使自由裁量權進行處理。

（二）不應行使而不行使。自由裁量權應該是在一定程序和范圍內的自由裁量，而非絕對的漫無限制的自由裁量，就是在認為法官有“創法功能”的英美法系國家的法官，自由裁量也不是毫無限制的。超越法律確定性規定和法律原則的限制行使自由裁量權，就是不應行使而行使。從法律有確定性規定這個角度分析，有以下幾種情形：①超越法律規范假定部分的確定性規定進行裁量。法律作為一種社會規范，總是向人們預示著在某種事實下會產生某種法律后果，該特定的法律事實不成就，就不能引起特定的法律后果。如：自然人的行為能力的取得，必須達到規定年齡和具有規定的智力狀態。法官自由裁量權再大，也不可超越此限制去認定自然人的行為能力。同理，在法律規范有確定性規定的前提下，法官也不能超越法律確定性規定去判斷其它法律后果。②超越法律規范處理部分的確定性規定進行裁量。如前所述，法律規范對某一法律事實引起的法律后果做了預先規定，法官應當按法律規定作出處理，違反法律有關處理的規定進行自由裁量，都是不當的。如：法律對撤銷權的行使規定了一年時效，且不適用終止中斷的規定，而法官卻在處理具體案件時就有關撤銷權時效問題的判斷適用了終止中斷的規定，這就是自由裁量權的不當行使。③違反程序進行自由裁量。法官自由裁量權的行使，應按程序進行，離開程序規定必將導致自由裁量權的濫用。如：因不動產糾紛引起訴訟，按專屬管轄原則應由不動產所在地法院管轄，如果法官以合同簽訂地為根據由合同簽訂地法院行使管轄權，就違反了程序。再如民事案件的調解，應在雙方自愿的前提下進行，強行調解就是濫用處理方式上的自由裁量權。

（三）錯誤行使。嚴格地說，應當行使而不行使、不應當行使而行使，都是錯誤行使自由裁量權，這里所說的錯誤行使是指法官在行使自由裁量權時由于對法律精神、原則或法律規范的理解不當，或考慮的因素不當而導致錯誤行使自由裁量權的情況。這種情況較為復雜，主要有：①對法律精神、原則錯誤理解。法律精神和原則，是立法時包含、貫徹于法律各具體規范中的立法意圖或目的，法官應以這個精神、原則為指導來行使自由裁量權。法官置立法目的于不顧，或者以其它目的取代立法目的，其裁量必然是錯誤的。如當事人意思自治原則，其精神在于確保當事人充分行使權利，但不得違反法律、公序良俗和侵害他人權利。如果在審判實踐中片面理解，強調當事人的意思真實而忽略對當事人行為的合法性審查，將導致裁量錯誤。②法律規范錯誤理解。法律規范是以語言為其載體的，語義所反映的內容是特定的，而法律規范所反映的內容往往隨其規范目的而變，使理解容易產生偏差。③法律規范有沖突時選擇錯誤。法律規范的沖突是現實存在的，既有國際私法上的沖突，也有內國法的沖突，就內國法而言，有普通法與特別法的沖突，也有普通規范與特別規范、同位規范之間的沖突，后者最易引起選擇錯誤。而有些相關因素，法律也有規定，如未成年犯罪，其生活環境、成長過程、犯罪軌跡是量刑時應考慮的，不予考慮也一樣會導致裁量錯誤。

三、規范法官自由裁量權行使的基本構想

只要承認法律規范本身的局限性，只要正視我國法官自由裁量權行使的現實，就能夠感受到規范法官自由裁量權行使的必要性和迫切性。問題的關鍵是如何規范才能建立起一個能確保法官自由裁量權正確運行機制。筆者認為，建立法官自由裁量權運行機制，要解決好兩方面問題：一是要確保法官充分行使自由裁量權；二是要防止法官自由裁量權的不當行使。

（一）要確保法官充分行使自由裁量權，必須建立一個符合自由裁量權規律的運行機制。規律是經常在一定條件下發揮作用的事物之間的本質聯系，自由裁量權規律，是法律與社會生活、法律與法律、法官與法律、法官與案件之間的本質聯系。從法律與社會生活的關系來看，法對社會生活的反映存在局限性；從法律與法律之間的關系看，常常出現沖突的情況；從法官與法律的角度來看，法律授予法官自由裁量的權力，在忠實地執行法律的同時，有條件地對法律進行解釋，或者根據法律精神彌補法律的局限性；從法官與案件來看，法官有權對案件根據具體情況做出決斷。據此，法官自由裁量權運行機制實質上是承認法官自由裁量權的合法性、尊重法官自由裁量權的獨立性、保障法官自由裁量權的合理性。

首先，承認法官自由裁量權合法性的機制。承認法官自由裁量權合法性，是法官行使自由裁量權的前提條件，但我國現行法律關于法官自由裁量權的規定很不明確，以致實務中法官自由裁量權被看成是“依法審判”的大敵，得不到應有的重視?！爸袊ㄖ平ㄔO要想獲得發展，必須對那種嚴格的成文法規有所突破”，從立法上明確規定法官有行使自由裁量的權力和義務，使法官理直氣壯地行使自由裁量權，防止法官拒絕行使自由裁量權。

其次，尊重法官自由裁量獨立性的機制。憲法第126條規定了“獨立行使審判權”的原則。法官法第8條第3項也規定法官有“依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉”的權力。審判獨立本身就包含著自由裁量權的獨立，但現實中，“司法權力地方化”、“法院審判行政化”、“法官管理公務員化”，影響自由裁量權的獨立性，為此，應當徹底改革相關體制。一是改革法院設置，按憲法規定的一府兩院構架設置，法院獨立于地方黨政，上下級法院之間設置為在業務上的監督關系和在人權財權上的條條領導關系，避免地方黨政機關因為掌有法院人權財權而對審判工作施加干涉和影響。二是理順黨對法院的領導關系，與法院設置相一致，法院黨組織逐級受最高院黨組領導，最高院黨組受黨中央領導。三是改革法官制度，法官與行政職級脫鉤，形成法官獨立的職級、待遇系列，讓法官擺脫經費、待遇、人事、職級的困擾。

其三，保障法官自由裁量權合理性的機制?！胺ü僮杂刹昧繖嗟倪\作實際上就是法官運用其智慧和認識上的主觀能動力，在模糊的認知領域探尋相對確定性的過程”，對司法自由裁量行為的判斷，必須而且只能憑籍模糊的“合同性”標準，主要是法官行使自由裁量權時是否“適當考慮”，法官行使自由裁量權應當考慮的因素主要是：法律規則的確定和不確定意義、法律文件明示或暗示的意圖、法律的原則和法理、政策、社會公平正義的價值觀等。要使法官能充分“運用其智慧和認識上的能力”，“合理”地行使自由裁量權，做出“適當考慮”，應該建立一個保障機制。改革審判管理體制，革除法院管理行政化的弊端，實行以審判管理為重心，審判管理與行政管理有機結合，行政管理為審判管理服務的管理體制。院長、庭長對審判的管理主要是案件流程、審執期限、審判質量等方面的管理，對案件實體和程序上的處理，只能監督，不能加強個人意見，讓法官真正成為案件公正審理的第一責任人。

（二）要確保法官正確行使自由裁量權，必須建立法官自由裁量權行使規則。廣義上說，法官自由裁量權行使規則包含程序規定和審判紀律要求，但本文論及的僅是按自由裁量權特殊要求構成的行為準則。針對當前審判實務中行使自由裁量權存的問題，本文認為，法官自由裁量權行使規則應就以下幾方面問題進行規范：

第一、明確法官自由裁量權的概念。什么是法官自由裁量權?t對這個問題有多種理解：①指法官不依據硬性的法律規則來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定。②指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。③指法官在決定某些初步性問題時行使的判斷權。④指法官裁判權的終局性。⑤指具有立法意義的裁判權。對法官自由裁量權概念理解的不一致，不但影響自由裁量權的行使，也直接影響自由裁量權規則的設立，因而應首先明確法官自由裁量權的概念。從我國審判實際出發，本文對法官自由裁量權的概念定義為：法官自由裁量權是國家立法機關在立法時按客觀情況復雜性難以全部預見的實際，而授予人民法院在法律規定的一定幅度內，或者依據客觀事物的具體情況酌情進行的法律適用、事實認定和案件裁量的一種權力。

第二、法官行使自由裁量權必須符合下列情況：1律規定由人民法院從案件事實的具體情況出發進行裁量的；2律規定由人民法院從法定幾種方案中選擇其一的；3律規定由人民法院在法定的范圍、限度內裁量的；4律沒有明確規定的，但符合法律原則的；5律規定的其他適用自由裁量權的。

第三、法官行使自由裁量權，應遵循下列原則：1律有絕對確定的法定裁量條款時，排除自由裁量；律規定的幅度、范圍或者處理方式內行使；2合法律精神，符合公序良俗。

第四、法官行使自由裁量權，應當按法律精神、法律正義和公序良俗的要求作理性判斷：自由裁量應符合法律原則、公平正義和公序良俗；2規定的，在法給定的范圍內依照案件實際合理選擇；規范之間有沖突的，應按立法目的、公平正義原則做出裁量。

第五、法官行使自由裁量權，應當考慮下列因素：1律規范與社會發展的沖突；2律精神和原則、法律正義的價值取向、法律思想與理論；3良俗、社會效果；4符合法律精神的因素。5不得考慮私情、權勢等不相關因素。

（三）強化法官自由裁量的監督。孟德斯鳩說過，一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。我們在建立確保法官充分行使自由裁量權機制的同時，也要注意避免其濫用權力。要防止自由裁量權的濫用，除了有相應的自由裁量權行使規則的引導外，必須建立一個自由裁量權監督規則。

首先，堅持審判公開原則。審判公開是人民法院審理案件的基本原則，更是強化審判工作監督的最直接最有效的辦法。審判公開的基本要求是做到“有理講在法庭、有證據舉在法庭、證據認定在法庭、事實查清在法庭、責任分清在法庭”，達到這個要求，就能有效增強審判透明度、公正性，即通常所說的“以公開促公正”。暗箱操作是濫用自由裁量權的溫床，堅持審判公開，就是要鏟除這個溫床。但當前貫徹審判公開原則中，存在形式化傾向，當事人訴訟主張不確定，隨意變更，這種打官司“策略”常使對方當事人措手不及；法官對證據的認定為慎重起見多數在庭后進行；責任也多在庭審結束后的評議中去解決，更談不上當庭宣判。要真正做到審判公開，不但要做到發出公開開庭公告，允許旁聽，而且必須：特別是法庭對證據的采信理由，應當當庭宣布；根據采信的證據認定的案件事實；開判決理由和結果，廣泛接受有權機關、新聞媒體、社會各界的監督；開審判做為考察法官公正審判的重要內容來對待。

其次，改革裁判文書的制作，增強裁判文書的證據效力分析和判決理由的說理性。在審判實務中，證據采信是認定事實的基礎，離開證據，案件事實就無法查清，而法官在這個環節，最容易濫用權力。增強裁判文書對證據效力的分析，可以有效限制法官認定事實上的主觀隨意性，避免權力濫用。判決理由是裁判文書的靈魂所在，特別是在法律沒有明確規定或者沒有規定的情況下，說理尤為重要。增強裁判文書的說理性，法官在裁判文書中依據其對法律價值的取舍，以相關的法律原則、精神為大前提，以案件事實為小前提，按邏輯思維規則的要求，演繹出對案件處理意見的判斷，使其自由裁量的合理性一目了然，可以有效地避免不當裁判。wWw.gWyoO.

其三，實行自由裁量權行使登記報告制度，強化監督。除自覺接受人大、檢察院等有權機關和社會監督外，要強化內部監督，建立自由裁量權行使登記報告制度。登記報告制度是指法官行使自由裁量權對案件做出決斷，在宣判前填寫登記表備查，由庭長向院長或主管副院長報告，院長認為自由裁量權行使不當的，通過法定程序予以糾正的審判管理制度。實行登記報告制度，一方面能有效防止法官濫用權力，另一方面能及時總結自由裁量權行使的好經驗好做法，指導法官正確行使自由裁量權。但由于需要行使自由裁量權處理的案件較多，如刑事案件，在量刑上幾乎每個案件都需要自由裁量，要做到每個案件都報告不容易，也沒有必要，同時也增加無謂的勞動。因而，本文意見是：登記報告的范圍主要是對法律沒有明文規定、法律規范有沖突而由法官行使自由裁量權處理的案件以及減輕判處的刑事案件。