小議商事習慣適用規則立法

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關鍵詞：商事習慣適用規則

內容摘要：本文闡述了商事習慣國內適用的法理和法律依據，同時借鑒國際性文件和各國立法例，建議通過立法構建國內商事習慣的適用規則體系，以彌補制定法的不足，進一步促進我國市場經濟的發展。商事習慣是商主體在一定區域內的長期商事交易中重復采用從而對商主體具有約束力的交易實踐。隨著世界市場的日益融合，商法世界統一化進程加速實現，我國已在立法上確立了國際商事慣例的地位，但對國內商事習慣的研究和論述甚少，在立法領域也缺乏系統具體的法律規范。

我國研究和立法主要集中于國際商事領域的習慣，而對國內商事習慣的司法適用缺乏具體的法律規則。國內立法在內容上只對交易習慣的適用予以肯定，但商事習慣除此之外還包括行業規范、行業習慣、商業長期關系（關系契約）等；在法院實踐中缺乏商事習慣的司法適用程序，導致具體案件中適用商事習慣時的不規范、不統一，損害了司法權威。

我國商事習慣適用的法理依據

商事習慣，也有學者稱為商事慣例等，在國外又稱為tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。目前有些學者對于習慣和慣例是否屬于同一法律概念仍然存有疑慮，但是據《元照英美法詞典》解釋，“custom”和“usage”往往很難準確區別，因此英美法國家和國際條約中通常將二者混同使用，不做嚴格區分。故本文也不區分前述概念而統稱為商事習慣。

（一）現代商法規范起源于商事交易習慣

從商法的歷史演進來考察，商法以商業交易為前提，以意思自治為基礎，以商人習慣法和商事習慣為主要內容。商人法的產生得益于貿易習慣的形成，長期以來，以地中海為中心，沿海諸國通商頻繁，并逐漸形成了一系列行之有效的商業貿易習慣規則。其中，像誠信原則、商業合伙、流通票據、海上保險、交易自由、對善意第三人的保護等制度就是從交易習慣中發展起來的規則。

（二）商事制定法具有局限性

由于制定法由國家立法機關依據一定程序依法制定，立法成本較高，且立法機關的預見能力是有限的，使制定法在一定程度上滯后于現實糾紛，不利于實際生活中對受害人的司法救濟。此時就需要商事習慣在制定法還存在空白、漏洞或不明確的領域內，對制定法規則進行解釋和補充。

（三）商事行為的形式要件具有靈活性

在商法實踐中，基于商主體明顯的自治性，在法院審判與仲裁中對于商事行為，通常在法律無特殊規定的情形下遵循當事人意思自治原則，即使商主體之間的通例直接得到適用，以最大程度保障商業活動的高度運轉，這就使其具有了商法上的效力。因此，在商法上，習慣與習慣法之間的差異較一般民事領域要小得多。

商法調整的社會關系性質、手段與刑法是截然不同的，刑法奉行罪刑法定主義，即“法無明文規定不為罪”，法律未明令禁止即不受刑法調整；然而商法是調整市場經濟關系中的商人和商事活動的法律規范，以商事組織章程和商人交易合同為基礎，通常情況下只要糾紛客觀存在，即使無法可依，依舊能運用商事習慣進行裁判。

域外商事習慣適用立法例證

（一）國際性文件規范

在國際市場規則體系中，為了便利交易和降低風險，商事習慣被反復適用，一些商人組織逐漸把經貿領域內的慣例規則化，編纂了成套貿易規則來統一商事實踐，約束來自不同國家主體間的商行為。最著名的國際商事慣例主要有《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信用證統一慣例》、《華沙—牛津規則》等。國際統一私法協會編纂的《國際商事合同通則》詳細規定商事慣例法律效力，其第19條規定了慣例和習慣做法，并特別聲明一旦習慣做法和慣例在具體情況下被適用，則其相對于該通則中的不同規定具有優先性。在難以統一各國或地區商事立法的情況下，將商事習慣納入國際商事交易規范體系，有利于國際經濟的良性發展。

（二）各國立法例

各國或地區對商事慣例的立法例中，具代表性的有《美國統一商法典》在第1-205條中分六款對商事慣例的效力、地位、程序規定等進行了詳細規定；《日本商法典》第1條，《德國商法典》第346條規定等，由此，商事習慣地位在其國內法上確定下來。

我國商事習慣適用規則立法

（一）法律依據

1.基本法。就我國現行基本法律規定而言，并沒有明確賦予商事習慣以相同于法律的效力，也沒有直接提及國內商事習慣的司法適用，但在我國《民法通則》第142條第3款規定了國際慣例的適用。

我國《憲法》第53條規定，公民必須尊重社會公德。《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德。顯然，社會公德涵蓋了商事習慣，因為商事習慣具有適法性與合理性，即不與法律的強制性規定、禁止性規定和國家的公序良俗相違背，據此可推知商事習慣的適用符合我國基本法律的規定。

2.特別法。《合同法》第22條、26條、60條、61條、92條、125條對合同的成立、合同的履行、后合同義務以及合同解釋等方面就交易習慣的效力作了明確規定，并規定了交易習慣可以作為一種合同解釋方法用以明確合同中的模糊條款或當事人無法達成一致的合同內容。

（二）我國商事習慣適用規則立法建議

1.應當優先適用合同解釋方法確定商事習慣的效力?！逗贤ā返?25條第1款規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！备鶕⒎ǖ奈淖直磉_，交易習慣作為法律認可的合同解釋手段，在適用順序上置后于文義、體系、目的等解釋方法，即運用體系解釋方法并結合合同的上下文，推知交易雙方未約定或約定不明的條款真實意思；不能推知的，才考察適用商事習慣的法律效力，這是為了尊重當事人的意思自治，充分貫徹合同自由原則，因而以體系解釋為出發點對合同進行補充具有合理性。

商事習慣適用于司法審判需具備一定條件。任何法律都不是單純的邏輯推理，它需要適格的立法主體通過正當程序行使權力，制定出符合國家意志并具有廣泛公信力的法律規則，因此制定法是謹慎民主推演后的外在表現。而習慣是人類社會活動的產物，它積淀于漫長的歷史歲月，是在實踐生活中無意識形成并為人們廣泛長期地適用，并不蘊涵太多的理性因素，從這個角度理解，習慣在性質上是以一種事實形式而非規范形式存在。故法院在運用自由裁量權對商事交易習慣適用于具體案件時應明確習慣是沒有約束力的，它僅在制定法缺位或當事人約定模糊時具有解釋和補充法律的效力。因此，商事習慣作為審判依據應滿足一定條件：

適法性，即符合國家法律規范，不與強制性規范與禁止性規范相違背；公認性，即公眾認可性，商事習慣實質上是在一定的地域范圍內，在較長一段時間里商人們在交易活動中逐步形成的常規性的、集體性的統一行動，它受到相關領域內商人的承認并自覺遵守；合理性，即合乎公序良俗，同時，借鑒《美國統一商法典》，其規定，一方為證明某種有關的行業慣例而提供的證據，只有在該方曾已經適當地通知對方，使法院認為該通知已足以避免不公正地使對方感到意外時，該證據才可被法院接受。

參考文獻：

1.肖玉英.從中世紀商人法到現代商法的歷史演進—兼談對我國商法學研究的借鑒意義.華東政法學院碩士學位論文，2006

2.施天濤.商法學（第三版）.法律出版社，2006

3.周林彬，王佩佩.商事慣例初論—以立法構建為視角.中國商法年刊，2007