法院在司法改革的轉換芻議

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當前的司法改革主要是由最高人民法院（以下簡稱最高法院）推動的，但是最高法院在其中到底應當起到什么作用，特別是她主導的司法改革到底是一種什么意義上的司法改革，這樣的司法改革將向何處去，并沒有引起學界的特別關注。今年是《人民法院五年改革綱要》實施的最后一年，我們大體上可以對五年來的司法改革效果進行初步的評價了，[1]因此在這個時候反思最高法院在整個司法改革中的角色并提出改革建議是合適的。

在這篇綱要中，我所反思的問題是現在最高法院主導的司法改革是什么意義上的司法改革，他的實際效果如何，以及在司法改革中應當扮演什么樣的角色。我的分析試圖表明，當前推動的司法改革在很大程度上是司法管理改革，但是最高法院又想有所突破，因此又帶有憲政意義上司法改革的意味[2].但是光靠最高法院自身力氣不足，在某種程度上，這次的司法改革不僅憲政意義上的司法改革沒有突破，就連自身的司法管理改革實施的效果與設定的目標差別很大。

本文試圖解決的問題，即最高法院在司法改革中應當如何進行角色轉換，要進行兩次轉換。[3]第一次，首先論證最高法院在司法改革中由原來的主導角色轉變為輔助角色；第二次，不僅最高法院不再主導司法改革，而且進一步來看，她也要成為司法改革的對象，這也是最高法院在未來司法改革中所能夠扮演的角色，即成為被改革的對象。具體來講，我認為最高法院不應當在司法改革中扮演主導角色，而應協助由全國人大組織成立專門的司法改革機構進行。[4]在未來的司法改革中，一方面最高法院對司法改革僅僅具有建議功能，并且應當通過具體的判例推動法律的發展，從而間接推動司法改革；另一方面，最高法院也要成為司法改革的主要對象，需要對從憲政體制上對最高法院進行重新定位。其中需要考慮的因素包括：如何運用憲法解釋保證未來對最高法院的改革不違憲、如何促請中共中央理解最高法院的制度邏輯、如何建立全國人大與最高法院溝通的新管道、如何厘清最高法院與地方法院的監督關系等，從而發揮最高法院在社會生活中的作用。

一、總體評價：最高法院主導當前司法改革的實際效果

當前的司法改革主要是在最高法院主導下進行的（中共十六大報告中關于司法改革的規劃亦主要來自最高法院的建議，這體現了最高法院主導型的司法改革模式的“政治合法性”）。改革主要是對原有司法體制框架的有限調整，重點是審判方式與審判組織改革，以及法官職業化的問題。而改革方式完全是自上而下的、行政化的，最鮮明的體現就是極具行政規劃色彩的《人民法院五年改革綱要》[5].而最高法院機構對自身的改革也完全是按照中共中央的機構改革方略進行的，與普通行政機關的改革在推進模式上并無二致。[6]這與法院是審判機關這一憲法定位所可能涵蓋的法院運作模式是相抵觸的[7].

二、最高法院在當前司法改革中角色之反思[8]

由最高法院主導的司法改革，除了司法改革的行政化措施違背司法的制度邏輯之外，還存在如下問題：

㈠法律改革問題并非“法律問題”，而是“政治問題”。由最高法院進行“行政主導”式的司法改革與最高法院作為糾紛解決機構的角色是相沖突的，最高法院是適用法律、解釋法律的機構而不應當是法律改革機構。最高法院主導司法改革實際上不具有合憲性，也就是說司法改革的計劃應當由全國人大組織進行，或者至少要由全國人大批準。

㈡外在壓力下的司法改革實際上導致了最高法院既得利益的形成。司法受到外在強大的壓力，不僅導致司法改革與司法獨立在一定程度上發生沖突。而且外在壓力下的司法改革實際上可能導致了最高法院既得利益的形成。我們都知道，自己不得為自己問題的法官。司法改革直接觸及法院利益，由其自行推進無法保證公正性。最高法院每年要向人代會做報告，為了樹立新形象，最高法院必須大力推動司法改革。[9]

㈢自下而上的改革大量存在，卻未獲恰當評價。雖然最高法院謀求的改革是自上而下進行的，但是實際上各地法院以實踐經驗為基礎的改革層出不窮。比如，鄭州市中原區法院推行的“先例判決”制度就突破了最高法院設定的改革框架，并引起社會的關注，但官方對此改革方式卻無任何評價。[10]

㈣當下改革只是技術層面的改革，并非憲政體制改革。司法改革是涉及到憲政體制的問題。而最高法院主導的司法改革雖然涉及體制問題，但改革措施比較大的主要是司法技術方面如審判程序方面的改革。

三、個案分析：“法官職業化”改革中最高法院之角色

在這一部分，我將以最高法院推行的法官職業化改革為切入點進行分析，那些由最高法院主導的改革措施在實際運作中或多或少的帶來了問題。我們也許會認為，這些具體制度的利弊看起來似乎與最高法院并無直接的聯系，其實并非如此。我想提醒讀者是，不要過分關注這些具體制度的利弊如何，而應當看到這些制度背后的因素，這些制度的推行其實與最高法院在司法改革中的主導角色有關，與最高法院在推行這些制度的時候缺少審慎的態度、沒有考慮到可能帶來的后果有關。[11]：

㈠法官銜制度的弊端：與西方國家推行的法官銜制不同，最高法院推行的法官銜制實際上對軍銜制的復制，法官銜制度與工資待遇掛鉤，[12]這使得法官更講究等級秩序，不利于司法獨立。

㈡法官助理制度的尷尬：中美法官助理制度有很大差異。美國的法官助理都是法學院最優秀的畢業生，法官助理的工作只是其尋求律師和檢察官等職業的必要經歷和資本，法官助理并不可能直接進入法官職業[13]；而中國的法官助理與法官同屬一個序列，是作為晉升法官的前提要件。甚至，我們往往讓那些素質比較低的人擔當法官助理。因此最高法院在設計這一制度的時候實際上是存在偏差的，也許并不能解決問題。

㈢對法官職業化的片面理解：最高法院主張為了實現法律職業共同體（法官、檢察官、律師），認為法官的任職必須要么通過國家統一司法考試，據稱這是借鑒了西方國家的經驗。但實際上在美國，包括最高法院在內的法官并不是完全來自下級法官以及律師，還包括非法律職業的行政部門的首腦以及國會議員。因此關鍵的問題在于法官職業化首先是法官的專業化，即都受到過系統的法律專業訓練，而并不能僅僅局限于法官、檢察官和律師。

雖然最高法院試圖在法官職業化改革上扮演改革先鋒的角色，但是問題在注重外國經驗的時候，忽視了本國的司法體制框架和本國的政治架構。因此，問題的本質也許在于要要從憲政層面上和其他各項改革協同推進司法改革。

四、改革模式的改革以及制約瓶頸：最高法院在司法改革中角色的再定位

㈠最高法院在司法改革當中應當扮演消極的角色，淡化最高法院在司法改革中的作用。應當由人大組建的專門機構而不是由最高法院主導司法改革。例如，在日本是由國會制定通過了《司法改革推進法》，并批準成立了司法改革審議會。在拉美地區如阿根廷和哥倫比亞亦成立了司法委員會。并且這種改革機構是開放的，成員不僅僅限于最高法院法官，甚至可以吸收國際組織包括世界銀行參加。同時，還要看到司法改革不能僅僅局限于司法體制內部，重要的是要隨著整個國家的管理方式的轉變而轉變。這種國家的管理方式將由行政主導管理控制轉向事后監控，凸現司法機關尤其是最高法院的作用將是發展的方向。

㈡最高法院在未來司法改革中應該成為被改革的對象，改革的核心是對最高法院進行分權。最高法院的分權要從三個方面著手：一是實現審判權和司法行政權的分離；二是中央司法權與地方司法權的分離；三是實現事實審和法律審的分離。具體的措施是：

⒈廢除最高法院向全國人大報告制度。這并不僅僅是因為不符合世界各國的通行做法，[14]而是不利于司法獨立，不利于最高法院作為維護社會公平和正義機關的形象。有人認為這一改革舉措過于激進，不符合中國現在的憲政體制，因而不具有操作性。實際上，我國的憲法上沒有明確規定最高法院必須向全國人大報告，而僅僅是說向全國人大負責，因此，完全可以通過憲法解釋克服這一問題[15].而全國人大對最高法院的制約主要側重于制定有關最高法院法律制度和法官選任方面。

⒉改變最高法院對下級法院的行政化管理方式。也就是說，最高法院對下級法院主要是對其審判業務進行監督，對各級法院的行政管理不應該采取行政化的方式強制推行。成立司法會議或司法管理局（與最高法院沒有直接的聯系），做到審判權和司法行政管理權的分離。建立最高法院法官選任審查制度

⒊強化最高法院審判和解釋法律的功能是改革最高法院的出發點。其保證的必要條件是，最高法院內部首先要實現審判與行政管理的分離。改革最高法院的受案范圍（例如重新設定其案件管轄權）、改革司法解釋制度等。

⒋最高法院應當通過具體案例（判例）間接推動司法改革，實際上是推動法律的變遷。如果一定要最高法院參與司法改革，那么最高法院應當通過具體的案例（判例）間接的推動司法改革（包括自身的改革），這種而改革的方向就是發揮最高法院在社會生活中的作用。[16]馬伯里訴麥迪遜案奠定了美國司法審查制度。雖然不能完全模仿，但是最高法院應當有制度創新的膽識和魄力。

⒌發揮最高法院關鍵人物的作用。最高法院的制度創新不僅受到社會經濟條件因素的影響，還需要發揮最高法院關鍵人物的作用，最高法院應當有這樣的大法官，他們是認真的看待最高法院在司法改革中的作用，不是要等領導表態，也不是通過最高法院來做秀。