有關司法鑒定人的民事賠償體制

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司法鑒定是指在訴訟活動中運用科學技術或專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。司法鑒定人則是指提供鑒定意見的人，是司法鑒定的實施者，在整個司法鑒定活動中有著舉足輕重的地位?！胺韶熑问桥c義務相關聯的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁?！保?］司法鑒定人旨在運用專業知識提供意見，彌補司法人員在某些問題上認識能力的不足，以達到正確認識的目的。故司法鑒定人的主要義務很明確。司法鑒定人的責任是司法鑒定人在執業活動中違反相關法律、法規以及執業紀律、執業道德，損害了當事人的合法權益，而應承擔的某種不利的法律后果，包括了刑事責任、行政責任以及民事責任等。

一、司法鑒定人民事責任之根基

司法鑒定人承擔民事責任是既有其特殊的訴訟地位，又有其不同于普通證人的角色特性，從而不能享有普通證人享有的責任豁免，我國現有法律法規已從制度層面上進行了一些設計。

（一）鑒定人的訴訟地位及角色屬性

司法鑒定人在訴訟活動中的一些基本特征得到學術界的認同：（1）鑒定人在訴訟中既是法院查明案件事實的輔助人，同時也是當事人履行舉證責任，向法院提供證據的一種手段；（2）鑒定人應當是獨立的訴訟參與人，具有獨立性和中立性。鑒定人進行鑒定的活動不應受到任何個人意志的左右，不論其參與訴訟是由法院指定的還是由當事人聘請。［2］鑒定人的訴訟地位是訴訟制度的一個重要問題，鑒定人是“具有專門知識的人”和“獨立的訴訟參與人”。這是我國法律確定的鑒定人地位，在我國鑒定人既不是法官的“科學輔助人”，也不是當事人一方的“專家證人”，它是幫助司法機關解決訴訟中有關專門性問題的專家，又是訴訟參與人之一，是為了還原案件事實的真相，如果由于鑒定人的原因而使當事人利益遭受損害，鑒定人應承擔民事責任。

（二）我國現有法律依據

《司法鑒定機構登記管理辦法》第41條規定，司法鑒定機構在開展司法鑒定活動中因違法或過錯行為應當承擔民事責任的，按照民事法律的有關規定執行?！端痉ㄨb定人登記管理辦法》第31條規定，司法鑒定人在執業活動中，因故意或重大過失行為給當事人造成損失后，可以向有過錯行為的司法鑒定人追償?！蛾P于司法鑒定管理問題的決定》第10條規定：“司法鑒定實行鑒定人負責制。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或蓋章。多數人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明?！边@些法律法規為鑒定人承擔民事責任提供了法律依據，但只從制度層面上對民事責任的承擔做了規定，未判定民事責任的基本屬性及具體構成要件。這造成操作上缺乏可執行性。

二、司法鑒定人民事責任性質之定位

由于兩大法系存在不同的訴訟模式，鑒定人民事責任的性質也有不同，存在契約責任說、侵權責任說以及侵權與契約責任兩者相競合的學說。

（一）大陸法系國家的侵權說

大陸法系實行法官職權主義的訴訟模式，發現案件真實的責任在于法官。鑒定人的角色變成了“法官的助手”。對鑒定人的選任主要由法官依職權決定，當事人在選擇鑒定人上受到諸多的限制，由于專家的過錯而引起的民事責任的性質被認為是一種侵權責任。［3］大陸法系司法鑒定人的侵權責任又不同于一般意義上的專家民事責任。在大陸法系國家，專家的民事責任是以與當事人之間存在契約關系為前提，而與承擔專家責任的律師、會計師和醫生等不同，鑒定人并不是完全以自己的專業知識為當事人的利益服務的，鑒定人與當事人及法院之間皆無契約關系，他必須保持中立的訴訟地位。可見，司法鑒定人的民事責任是一種有別于專家責任的特殊侵權責任。

（二）英美法系國家的契約說

英美法系實行抗辯制訴訟模式，由雙方當事人將事實真相揭露出來，法官或者陪審團作為事實的裁判者，聽取雙方當事人的意見。在這一制度下，英美法國家將鑒定人稱為“專家證人”，是當事人一方的“科技辯護人”，鑒定人的地位同于一般證人。鑒定人一般情況下由當事人選擇并委托，鑒定人獲取一定的報酬，當事人與專家證人之間存在契約關系。從法律上講，因專家證人違反合同約定或法律規定的強制性義務（如誠信忠實等），應承擔的主要是違約責任。但從實務上來看，當事人聘請何人為專家證人是根據私法自治原則，即所聘專家證人在能力上的欠缺以及可能發生在行為上的過失，當事人理應對自己負責，亦應承擔相應的責任。［4］

（三）我國司法鑒定人民事責任的性質

司法鑒定人承擔的民事責任的性質是什么呢？在國內有的學者認為是侵權責任，有的學者認為是違約責任，有的學者認為是侵權與違約的競合，有的認為我國當前司法鑒定人承擔的民事責任的性質比較復雜，既非單純的契約責任或者侵權責任，也非兩者的競合，實踐中還存在著一定范圍的國家責任（歸于行政責任范疇）。［5］鑒定人民事責任筆者認為由于產生的情形不同，不能一概而論，應視情況而定。絕大多數情況下，我們會想到錯誤鑒定結論而涉及到的賠償問題。因司法機關采信了錯誤的鑒定結論而引起當事人遭受利益損害，鑒定人要承擔錯鑒賠償責任。這種民事賠償責任是與雙方當事人的實體權利與義務沒有任何聯系，而是由于鑒定人做出的錯誤鑒定結論對當事人造成損害而應承擔的補償責任，筆者認為是一種侵權責任。

除此之外還存在鑒定人在鑒定過程中侵害了當事人的合法權益或者違反了約定而應承擔的責任。鑒定人參與鑒定，是受委托人的委托而產生，從司法鑒定的啟動模式上看可以分為兩種情形。第一種是由于當事人的委托，在這種情形下鑒定人與委托人之間存在一種契約關系，鑒定人對委托人承擔契約責任，如隨意破壞送檢的材料、樣本，擅自變更或終止鑒定，無正當理由不按時出庭受質證等。如果鑒定人在鑒定過程中違背約定鑒定給委托人造成損害的，或者致委托人人身或財產方面的損害的，應承擔相應的侵權責任。在這種情況下出現了違約責任與侵權責任的競合。可按照《合同法》第122條的規定：“因當事人方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！蔽腥丝梢赃x擇要求鑒定人承擔侵權責任或者違約責任。第二種情形是由司法機關委托或指定，當事人與鑒定人之間沒有委托合同關系，也就不存在違約而產生的契約責任問題，若產生民事賠償，則應認定為一種侵權責任。

三、鑒定人民事責任的完善

（一）承擔責任主體

《司法鑒定登記管理辦法》規定，司法鑒定人在執業活動中，因故意或者重大過失給當事人造成損失的，其所在的司法鑒定機構依法承擔賠償責任后，可以向有過錯行為的司法鑒定人追償。由此可以看出，我國目前責任主體仍然是以鑒定機構責任為主、鑒定人責任為輔，這在一定程度上沒有使司法鑒定人產生內心壓力，不利于鑒定結論的科學性與正確性。鑒定人應是自然人而不是機構，司法鑒定活動是鑒定人對訴訟中的專門性問題進行的科學判斷活動，對這種判斷活動起決定性作用的是鑒定人的能力與水平。只有自然人才能掌握專門的知識或技術，同時也只有自然人才能運用科學推理等科學實踐手段，形成理性思維，作出結論。權利與義務相對應，責任是違反義務的一種結果，因司法鑒定人在鑒定活動中的過錯，就應該由此承擔相應的法律責任?！稕Q定》規定，司法鑒定實行鑒定人負責制度。司法鑒定人負責制度是指鑒定人獨立的實施鑒定，按照法律規定的權利和義務，不受干預地根據鑒定對象的條件，按照科學的方法和標準，對被鑒定的問題給出符合客觀要求的判斷意見，并對自己的判斷意見承擔責任。其含義為：其一，鑒定人獨立的實施鑒定活動；其二，根據被鑒定對象的條件和科學標準給出自己的判斷意見；其三，鑒定人對自己出具的鑒定意見承擔相應的法律責任。［6］這一規定對鑒定人承擔法律責任提供了法律依據。

（二）鑒定人民事責任的構成要件

鑒定人民事責任因區分情況而定，有違約責任和侵權責任，若屬于違約責任按照鑒定人與委托人的約定而承擔責任。其特殊性在于責任侵權之時，由于鑒定的專業性和中立性及其主觀性的特征，鑒定人民事責任在構成要件上與普通民事責任有所區別。

1.損害事實要件。（1）損害事實的存在。損害事實是指因一定的行為或者事件對他人的財產或者人身造成的不利影響，包括財產損失、人身傷害及精神損害。侵權行為以損害事實的存在為構成要件，是由侵權行為法的本質和功能決定的，在侵權行為法中，無損害即無責任。（2）損害事實已窮盡救濟。對于受損害人而言，二審及審判監督程序都是保障其合法權益的救濟手段，通過這些程序，能夠判定事實認定的錯誤（由錯誤鑒定結論的采信）而引起的裁判錯誤，可以通過改判等方式得到糾正，也有的可以通過國家賠償等方式得到補償。只有不能通過這些途徑消除損害的當事人，才能將損害事實要求鑒定人承擔民事賠償責任。德國《賠償法》創設了一個新的責任構成事實，即法庭鑒定人的責任，鑒定人應當對不正確的鑒定負責任?！兜聡诙螕p害賠償法修訂法》規定：法院依據鑒定人的鑒定作出了裁判；后來的情況表明，鑒定人作出的鑒定是錯誤的；裁判不再能夠以訴訟途徑消除，因法院裁判而遭受不利的當事人可以向鑒定人請求損害賠償。德國《民法典》規定了鑒定人的民事責任，因故意或重大過失出具不正確的鑒定意見的鑒定人有賠償某個程序參與人通過該鑒定書而作出的法院裁判而產生的損害的義務。如果受損害人因自己的過錯未通過上訴手段而避免該損害，則取消該責任。筆者認為應借鑒德國的做法，只有在訴訟途徑不能消除此損害事實，才能追究鑒定人的民事責任。有證據證明受損害人在訴訟程序終結之前明知該鑒定意見錯誤，未采取措施避免損害的發生，如在訴訟程序進行過程中可以申請重新鑒定而未申請，一審判決之后可以通過上訴而放棄上訴，從而導致損害的發生，應當取消鑒定人的民事賠償責任。（3）損害事實范圍。

2.主觀過錯要件。我國現有的法律法規在立法上都強調鑒定人鑒定活動的主觀可歸責性。如果鑒定人合理執業、遵守職業道德和執業規范，即使在以后有證據證明鑒定結論不符合事實真相，也不能要求鑒定人承擔民事賠償責任，只有鑒定人有主觀過錯，對因錯誤鑒定結論而引起的不公正判決后果才具有承擔責任的可能性。因為鑒定活動本身就是一種鑒定人個人意見的表達，是對鑒定材料的一種認識，是鑒定人自身思考和判斷的結果，受鑒定人自身條件的限制，如由于業務能力的欠缺以及檢驗手段及方法、采用的標準等多個條件的制約，因此鑒定人承擔民事賠償責任應取決于鑒定人在鑒定活動中是否存在主觀過錯。主觀過錯分為故意和過失兩種基本形態。故意是行為人預見到自己的行為可能發生某種不利后果而希望或者放任該不利后果發生的主觀心理狀態，是一種典型的可歸責的心理狀態。過失可區分為一般過失和重大過失，這兩者的區別在于“注意義務”的程度不同，重大過失是行為人不僅未能按照法律和道德所提出的注意要求行為，而且漠視其負擔的注意義務。行為人因對其行為結果的毫無顧及，以及對他人利益極不尊重以致造成實際損害的后果，當然承擔法律上的損害賠償責任。鑒定人是負有較高注意義務的專家，在鑒定過程中，犯了一般人都能注意的義務，結果導致錯誤鑒定，這種過失就是重大過失。“一般注意義務”、“理性人”等概念在侵權責任體系中普遍運用，而“高度注意義務”是描述專業人士的民事法律義務時使用的一個概念，是對具有特殊職務、從事特定業務者的特殊要求，與社會的一般公眾相比，具有專家的身份‘其知識和技能是一般人不能達到的，容易獲得當事人及社會公眾的信賴，他們所提供的服務對服務對象非常重要，這就要求在履行職務過程中必須盡到高度注意義務。“理性人”、高度注意義務與有學者提出的“合理注意義務”相比較顯得含糊，“合理注意義務”在對專業人士過失和過錯的認定中，指一個中等資質和能力的從業人員的標準，一個職業的慣例或行規通常提供了判斷這種“合理性”的一個標桿。［8］這用在司法鑒定活動中，就要求對過錯要件客觀化表現，細化鑒定活動的基本規范，制定相關的行業標準，從技術角度規范鑒定人的活動，將鑒定人的注意義務明確具體到詳細的鑒定規程，使主觀過錯的認定有外在客觀的表象可循。鑒定人是利用自己的專業知識來作出理性推斷，形成鑒定結論，只有在故意或重大過失時才需要承擔責任，因為一方面既要調動鑒定人的積極性和主觀能動性；另一方面又要讓鑒定人嚴肅認真地進行鑒定。

3．因果關系。損害行為與損害事實之間的引起與被引起的關系稱為侵權責任的因果關系。在司法實踐中,尤其在民事訴訟中當事人因法官采信鑒定人的鑒定意見而導致其認為不公正的裁決使其敗訴后,在程序終結時仍然處于不利狀態,處于一種樸素的因果關系考慮,便將矛頭指向鑒定人的現象時有發生。這就要求錯誤的鑒定結論和判決的錯誤之間有因果關系。鑒定人故意或重大過失所做的錯誤鑒定和當事人權益的損失之間沒有必然的因果關系，更不會絕對地出現“鑒定錯了，裁判就會發生錯誤，這是肯定無疑”的推斷。［9］鑒定結論作為證據的一種，必須通過質證程序的審查，最終是否被法官采信具有不確定性。只有法官采納了錯誤的鑒定結論，并依此作出了判決，才具有因果關系，法官的采信過程是鑒定人的鑒定意見與當事人利益損害引起與被引起關系的前提條件，因此，鑒定人承擔民事賠償責任中的因果關系是間接因果關系。建立具有可訴性的鑒定人民事責任制度，其目的是鼓勵專家參與法庭服務，同時確保其獨立、公正、中立地進行鑒定活動，增強鑒定人的責任心。只有通過一定程序和標準認定的，鑒定人具有故意或重大過失，給當事人造成損失且不能再通過訴訟途徑消除的情況下，才承擔民事賠償責任。