法院間接適用原理與司法實踐評析

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近年來，國際法規則在國內的法律地位問題已經演變成國際法理論界的一個重大理論難題。學者們對待此問題時明顯分裂成為兩個陣營，一方自稱為“國際主義學者”，他們推崇國際司法機構的作用，認為國內法院是“全球法院網絡”的一部分，宣揚國內法院應當直接適用國際法規則。①另有一些學者相對保守，他們認為應當嚴格區分國際法規則和國內法規則，國際法規則不能直接在國內生效，國際法規則的效力應當由政治機關確定，而非由法院決定。②事實上，國際法和國內法的關系存在著很多尚未解決的法律問題，對這些問題的深入探討又能引申出更多的復雜問題，對這些問題的處理也將深刻影響各國對待WTO規則的方式，進而影響到WTO的活動方式。WTO規則的履行主要是依靠成員方國內法律機制，法院在一國政治法律機構中占據著非常重要的地位，因此如何確定WTO規則及專家組和上訴機構報告在成員方法院的效力是一個值得認真思考的問題。今年是中國加入WTO的第十年，我們有必要對中國參與WTO的得失成敗進行深刻總結，WTO規則在中國國內法院適用問題就是一個重要的方面。10年間我國各地法院處理了諸多涉及WTO規則的案件，這些案件類別的相對集中體現了一定的規律性以及我國法律機制發展的階段性特點。缺乏直接的法律指導，導致了各地法院對待WTO規則的方式并不統一。總結WTO規則在國內法院適用的司法實踐有助于及時糾正實踐中的某些錯誤做法，保障我國更好地履行WTO義務。

一、WTO規則在國內法院適用效力分析

一國自加入WTO起就開始擔負遵守各項WTO協議的國際法義務，如果違反義務且不能磋商成功，就會被“受害國”起訴至WTO爭端解決機構。一旦被專家小組或上訴機構判定違約事實成立，就需在專家小組或上訴機構報告規定的日期內修改相關法律或行政措施，否則就要承擔補償責任或授權“受害國”中止減讓。WTO爭端解決機制被稱為WTO法律機制的“牙齒”，可見它在督促成員方遵守WTO義務方面具有極大的威懾力。但是有些學者并不滿足于通過WTO爭端解決機制敦促國家遵守WTO義務，他們希望通過賦予WTO規則及專家組或上訴機構報告在國內法院直接適用的效力來促使國家更好地遵守WTO義務。①另有學者認為不應該承認WTO規則（包括爭端機構的報告）在國內法院的適用的效力：國家如何遵守WTO義務應當由國內政治部門做出決定。對于不遵守協議的行為WTO自有應對機制，直接適用WTO規則將會給尚未成熟的WTO法律體系帶來致命的災難。②還有學者認為WTO規則需要和國內法產生互動，但是直接適用并不是一個較好的方式。采用間接適用的方式更符合現階段WTO法律機制的發展特點，也更有利于國家遵守WTO協議下的國際法義務。③本文主要對WTO規則在國內法院中的直接適用抑或是間接適用進行理論上的探討。

（一）WTO規則不具備在國內法院直接適用的效力

筆者認為探討WTO規則在成員方內部如何適用的問題，應當把目光放到WTO建立之初，通過考察設立WTO的目的和宗旨來確定相關規則的主要適用方式?！恶R拉喀什建立WTO協定》（以下簡稱“《建立WTO協定》”）序言部分明確指出了建立一個完整的、更可行的和持久的多邊貿易體制的目的在于：“通過互惠互利安排，實質性削減關稅和其他貿易壁壘，消除國際貿易關系中的歧視待遇?！薄督TO協定》第3條規定了WTO的主要職能：“便利本協定和多邊貿易協定的實施、管理和運用；為其成員間就多邊貿易關系進行的談判提供場所?！盬TO的法律機制主要是針對貿易國家之間的互惠安排，主要目的在于通過消除貿易壁壘幫助國家實現各自在國際貿易中的比較優勢，促進各國的經濟繁榮?！督TO協定》第16條第4款是關于WTO規則適用的條款，“規定每一成員應保證其法律、法規和行政程序與所附各協定對其規定的義務相一致?！痹摋l款確定了國家遵守WTO義務的主要方式，即保證本國法律與WTO規則相一致。WTO的規則原本是以國際協議的形式確定國家間貿易談判的成果，這些規則創設的最初目的并不包含任何在國內法院適用的意圖。WTO的各項協定都是各國之間經過復雜談判程序而形成的對本國當時最大化利益的確定，所以很難說WTO規則具有法律上的至高權威。在目前WTO尚存在民主性、透明性和合法性等多方面問題時，很難論證出WTO規則能夠具有在國內法院直接適用的效力。④隨著時間的推移，各國國民最關注的利益點可能會發生轉移，這種情況下最需要的可能是重新通過政治談判的方式修正協議中的部分內容，直接賦予WTO規則國內適用的效力無益于WTO目標的實現。WTO爭端解決機制是一個運作順暢的完善的制度，對于不遵守義務的行為自有應對措施，國家熱衷于利用該制度解決問題。⑤如果允許國內法院直接適用WTO規則將會影響WTO爭端解決機制的正常運行?？紤]到WTO法律的敏感性，上訴機構在解釋相關標準和尺度時采用的都是逐案審查的方法，給后案留足解釋的空間。在相似產品、非歧視待遇和GATT第20條例外條款的解釋等問題上都采用了這樣的方法。⑥這符合WTO法律機制和爭端解決機制發展的需要，如果賦予WTO規則國內適用的效力，就會導致各國法院對WTO規則的不同解釋，可能影響WTO上訴機構在規則解釋方面的權威，⑦不利于WTO法律機制與國內法的相互協調。如果允許賦予WTO規則以國內法院適用的效力，國民將就本國政府違反WTO規則的事項向國內法院起訴。國內訴訟不僅不能促使貿易國家更好地遵守WTO規則，還可能成為WTO爭端解決機制訴訟的代替品而減少WTO爭端解決機構審理案件的數量。另外，賦予WTO規則以國內適用的權力，可能會對成員方國內民主發展產生影響，因為有關勞工政策、環境保護等方面的國內政策是協調了多方面因素后形成的民主結果，WTO法律機制有可能會忽略其中的某些方面而過分強調另外的因素。如果公眾的壓力過大，使得當局沒有足夠緩沖的時間，就有可能導致成員方退出WTO體系。①因此，筆者認為現階段的WTO規則還不夠完善、清晰、明確，并不適宜直接在成員方國內法院適用。

（二）WTO規則在國內間接適用方式分析

因為WTO規則不具有在國內法院直接適用的效力，成員方國民不可以根據WTO規則和專家組或上訴機構報告向國內法院起訴。那么是否WTO規則同國內私人并沒有任何關系呢？筆者認為答案是否定的。雖然WTO規則是成員方相互談判的成果，主要約束成員方的貿易政策，但是不可否認的是這些規則從談判、生效、適用都時時刻刻關系到國內私人的切身利益?！督TO協定》序言第一句就提到創設WTO規則的目的之一是為了“提高生活水平、保證充分就業、保證實際收入和有效需求的大幅穩定增長”，可見WTO規則對私人權益并非漠視不理。在歐共體與美國關于美國1974年貿易法第301-310節的糾紛中,專家組分析了WTO規則同私人的關系：“不論是《關稅與貿易總協定臨時適用議定書》，還是《建立WTO協定》均未被GATT或WTO解釋為可產生直接效力的法律命令。根據這一思路,GATT或WTO并沒有創造一種主體包括成員方與其國民的全新的法律秩序。然而,認為個人的地位與GATT或WTO沒有任何聯系的觀點是完全錯誤的，WTO主要目標之一便是創造一定的市場條件,以促使個體行為的繁榮。”②專家組隨后明確指出了WTO規則在國內具有的“間接效力”：“本體制的另外一個重要目標和意圖是確保多邊貿易體制的安全性和可預見性。多邊貿易體制不僅僅是由國家構成，在大多數情況下還包括從事經濟活動的個人。安全性和可預見性的缺失，更多的是影響到這些私人從業者。國際貿易多數是由私人完成，并且私人貿易所占的比例越來越大。WTO規則給予私人貿易者以更優惠的條件，也可以使成員方從中受益。因此，可以說GATT/WTO法律規范并不具有直接適用效力，卻具有間接適用效力?！雹酃P者認為，國內法院間接適用WTO規則時不能直接援引WTO規則及專家組或上訴機構報告判定行政機關的具體行政行為或抽象行政行為違反WTO義務，也不能直接根據這些規則確定當事人的權利義務關系，法官判案的主要法律依據還是一國的國內法。當一國國內法的規定清晰、明確，并且符合WTO規則時，國內法院適用該國內法就是間接適用了WTO規則。但是當國內相關法律的含義并不清晰或規定較為籠統時，WTO規則及專家組或上訴機構報告可以用來輔助解釋相關法律。此時就需要法官采用“解釋一致”的方法將國內法解釋成同WTO規則相一致的理解。例如，美國法官可以在Chevron原則第二步驟中采用CharmingBetsy原則、④歐盟法官則可以直接采用歐盟立法中的“解釋一致原則”(theprincipleofconsistentinterpretation)將國內法解釋成符合WTO規則的理解。

如果國內法對某一問題的規定只有一種解釋且和WTO規則不一致時，需要法官遵循該國處理國內法和國際條約沖突的“法律適用法”來選擇優先適用的法律。例如，美國法官將根據《烏拉圭回合協議法》的規定優先適用本國法（Chevron原則第一步驟）；歐盟法官可能會依據“執行原則”(theprincipleofimplementation)按WTO規則審查行政機構的貿易政策⑥；中國法官則會根據散見于各基本法中的國際條約優先適用的原則適用WTO規則。當一國不存在相關立法時（這種情況在一般成員方國內可能比較少見），因為缺少了國內立法的過渡，法官不可以直接適用WTO規則。此時，該成員方已經違背了WTO法律體制中最主要的義務，當務之急是立法機關根據WTO義務制定相關國內法，國內法院不能替代立法機關實際行使立法權。

二、WTO規則在中國法院的間接適用

如果我國締結或參加的某一條約不能直接適用，我國立法機關則有義務在條約規定的范圍內使我國的法律同條約的規定保持一致。①中國應采用立法轉化的方式適用WTO規則，在官方和學界基本上都已達成共識。主要的理由在于：WTO規則沒有明確規定私人權利、直接適用或間接適用都符合WTO規則要求、美國、歐盟等主要成員方都選擇了轉化適用、WTO工作文字為英文、法語、西班牙語，直接適用對于中國法官存在困難。②正因為如此，中國政府也把系統修改國內法及制訂符合WTO規則新法當作最重要的WTO義務。《中國加入(WTO)工作組報告》第67條指出：“中國將保證其有關或影響貿易的法律法規符合《WTO協定》及其承諾，以便全面履行其國際義務。為此，中國已開始實施系統修改其有關國內法的計劃。因此，中國將通過修改其現行國內法和制定完全符合《WTO協定》的新法的途徑，以有效和統一的方式實施《WTO協定》。”入世之后中國進行了大規模的法規修改和制度調整，開展了建國以來規模最大的法規和政策措施清理和修改工作。從2000年底外經貿部成立WTO法律工作小組到2002年8月工作小組正式解散，在歷時2年8個月的“修法”活動中，共修訂法律文件210件，廢止法律文件559件，確定保留法律文件450件。截至2002年6月底，全國31個省、自治區、直轄市和49個較大城市根據清理結果，修改、廢止了19萬多件地方性法規、地方政府規章和其他政策措施。③規模如此巨大的法律修改在新中國歷史上是絕無僅有的，真正體現了中國政府履行WTO義務的決心。但是，僅僅依照WTO規則完成國內法律的立改廢并不能說是完成了WTO義務。從WTO規則間接適用的角度看，只是完成了WTO規則間接適用的第一步。法律的生命在于實踐，法律的實施是實現法的作用與目的的條件，WTO規則在國內間接適用也是如此。WTO及成員方更多關注的是中國相關國內法實際實施的效果，是否能真正切實保障其他成員方及私人貿易者在WTO體系中享有的貿易權利。如果相關法律在條款設置上無懈可擊，但是在具體實施過程中漏洞百出，就會被其他成員方認定為中國違背了WTO義務，就有可能被起訴到WTO爭端解決機構。行政執法和司法是法律實施兩個最重要的方面，兩者都不可偏廢。但是在涉及到WTO相關國內法律、法規實施的過程中，行政執法始終占據著主導的地位。這種現象并非中國獨有，在美國、歐盟等發達國家也是如此。原因在于相關貿易行政部門對于國際貿易法律規則及程序更熟悉，對于相關政治層面的信息也比法院接觸得更多，由行政機關承擔更多的職責也是無可非議。只是在美國、歐盟等法治文化相對先進的國家，分權制衡的法治傳統能夠將司法、行政二者的關系協調至一種平衡的狀態。反觀中國，我們歷來缺乏司法監控行政權力的傳統，在國際貿易法律適用問題上法院的話語權顯得微乎其微。筆者認為，僅僅修改了國內法并利用行政權力實施這些法律還不足以較好地履行我國的WTO義務。一國政府如果希望認真履行WTO義務，那么在國內政治法律體制中占據重要一環的國內法院不可能是碌碌無為的。當前我國最需要加強的就是國內法院在WTO規則國內間接適用中發揮的作用，加強國內法院對涉及WTO規則的國內法的具體實施過程中的司法審查。國內法院最有可能受理的涉及WTO規則的案件主要有兩種類型。第一種是針對中國政府行政部門涉及國際貿易具體行政行為的行政訴訟。例如，針對相關部門未能按照最惠國待遇減低關稅或行政機關采取了《中國加入WTO議定書》中承諾不會實施的措施。第二種是當事人有可能依據TRIPS協定向法院提起關于知識產權保護的訴訟。④第一種案件類型其實就是《中國加入WTO議定書》第2條D款中承諾設立的司法審查程序?！斗磧A銷協定》、《反補貼協定》、《TRIPS協定》以及GATT第10條，都要求締約方建立司法審查制度，審查行政機關的具體行政措施和行政政策。這些協議都要求成員方建立司法審查法庭、提供司法審查程序；受行政行為影響的當事人有權提起司法審查；審查程序應當客觀、公正。①我國原來的法律中沒有涉及反傾銷、反補貼司法審查的規定，2001年修改的相關法律增加了相關條款。應當說司法審查理應是國內法院間接適用WTO規則的最主要的方式，但是因為中國法治進行的階段性原因導致了司法實踐中這類案件并不多見。②第二種類型的案件涉及到TRIPS協定，在我國目前的司法實踐中出現得較多。此類案件多數為涉外民事案件，相對于審理行政訴訟案件法院的壓力相對較小。但是各個法院在具體審案過程中對規則的運用方式并不一致，但是也體現出了一定的規律性，這部分內容將在后文中詳細論述。無論是司法審查涉及到行政訴訟還是關于TRIPS協定的民事案件，法院都應當適用中國國內法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第7條、第8條、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》第6條、《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第6條都是關于審理案件法律適用的規定，都明確規定了應當適用中國法律：法院審理案件所適用的法律應當是中國行政訴訟法及其他有關反補貼、反傾銷的法律、行政法規，并參照國務院部門規章。如何處理國內法同WTO規則的不同規定，是法院間接適用WTO規則的第二個難題。《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第9條規定了“一致性解釋”的方法。該條文規定：“人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一致的，應當選擇與國際條約的有關規定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！痹摋l文規定的“一致性解釋”使得我國法官在處理法律適用問題時有法可依，具有很高的實踐價值。筆者認為我國現有的法律關于法院間接適用WTO規則的規定已經相對明確，即首先明確適用國內法，如果國內法含義模糊則采納符合WTO規則的解釋。但是，還存在一種比較極端的情況需要討論：如果我國國內法的規定非常明確、清晰，不存在第二種解釋，卻同WTO規則不一致，這種情況應當如何選擇適用的法律？《民法通則》第142條、《民事訴訟法》第236條和《行政訴訟法》第72條都規定了我國締結或者參加的國際條約同中國民事法律、民事訴訟法、行政訴訟法有不同規定的，適用國際條約的規定。這3部法律在民事領域、行政法領域均屬于基本法。這些權威立法對待國內法同國際條約沖突的解決方法決定了含義確定的國內法同WTO規則發生沖突時，應當優先適用WTO規則。

三、中國法院適用WTO規則的實踐評析

筆者曾就中國法院的實踐現狀進行了一番認真的搜索工作，希望能夠就理論和司法實踐進行對比分析。結果發現司法實踐中可以通過公開手段獲取的案例非常明顯地集中在關于TRIPS協定的適用問題上，并沒有發現任何關于反傾銷、反補貼等典型的屬于涉及WTO規則的司法審查程序的案例。筆者推測出現這種現狀的原因可能是我國國際貿易行政機關在運用相關行政措施時候能夠做到合理合法，再輔以各種“人性化手段”，使得外國貿易商對所受處罰心服口服，自愿放棄了司法審查的訴訟權利；也可能在于外國貿易商對我國的司法體系不了解、不信任，很少向我國的法院提起相關訴訟，而是轉而請求所在成員方政府通過WTO爭端解決體系向中國政府提起了訴訟。另一種可能性就是相關司法審查的案例涉及敏感問題，并沒有在公開的數據庫平臺上。司法實踐中涉及TRIPS協定運用的國內司法判例并不一致，有的法官選擇運用TRIPS協定的具體規定協助推理，借以解釋我國法律；有的法官選擇直接運用TRIPS協定具體規定得出了判決的結論；有的法官以中國法律沒有規定為由，拒絕適用TRIPS協定。按照WTO規則間接適用的理論，這些司法實踐孰對孰錯？筆者將在下面進行詳細分析。

（一）直接適用TRIPS協定的案例

1.關于“國民待遇”的一類案例司法實踐中適用TRIPS協定最多的一類案件是在侵犯知識產權案件中給予外國人“國民待遇”的案件。案情都頗為相似，原告（知識產權權利人）是來自TRIPS協定成員方的外國人，被告（侵權人）為我國自然人或法人，原告以被告侵犯知識產權為由向國內法院起訴。我國國內法院一般都是依照TRIPS協定規定的“國民待遇”原則選擇給予這些原告中國公民的待遇，最終適用中國實體法律保護受侵犯的權利。法院判決書中使用的措辭可謂多種多樣。北京一中院在前后在兩個案件判決書中采用了同樣的措辭：“某公司系在中國香港特別行政區注冊成立的法人,因中國香港特別行政區與中國大陸均為《與貿易有關的知識產權協定》的成員,依據該協定,中國大陸應遵守《保護文學藝術作品伯爾尼公約的規定》,給予協定成員的自然人或者法人的著作權以國民待遇,即依據《中華人民共和國著作權法》給予保護?！雹俸唵胃爬ň褪侵苯右罁RIPS協定給予了外國人國民待遇，從而選擇我國著作權法予以保護。在另外兩份北京一中院的判決書中，另一位法官更是直接描述了TRIPS協定第3條的具體內容：“由于中國及香港均是《與貿易有關的知識產權協定》(簡稱TRIPS協定)的成員,故對于香港居民及法人的著作權保護,應遵守TRIPS協定的相關規定。TRIPS協定第3條規定,在知識產權保護方面,每一成員給予其他成員國民的待遇不得低于給予本國國民的待遇。因此陳某享有著作權,并應當受到中國著作權法的保護。”②法官在這兩個案件中又是直接選擇適用了TRIPS協定第3條的規定，以國民待遇為由給予外國人中國著作權法上的權利。寧波中級人民法院審理的一起案件和上述案件類似，只是法官在判決書中的用語略有不同：“中國臺灣是《與貿易有關的知識產權協議(TRIPS)》的成員,根據該協議規定,臺灣地區創作完成的文學藝術作品自動地在中國內地享有著作權,受到《中華人民共和國著作權法》的保護。”③與之前案例稍微不同的是法官是援引了TRIPS協定的自動保護理論，從而決定適用中國著作權法保護外國人的合法權利，總之還是直接適用了TRIPS協定的規定。關于這個問題本來援引這么多判決書已經足夠，但是因以下兩個判決書用語的極度不專業性，筆者認為有必要將其列出。許多學者都經常提到中國法官不熟悉WTO規則，專業素質有待提高，這兩個案例可算例證之一。深圳中院兩位法官先后在2001年和2005年的不同案件中兩度使用了一模一樣的措辭：“中國作為WTO成員,對任何國別的當事人都給予平等的保護。原告是在某國登記注冊的法人,在中國其是某商標注冊商標專用權人,原告的合法權利應予以保護?！雹芊ü傧胍磉_的可能是WTO最惠國待遇原則，只是錯將所有成員寫成了所有國家。其實這兩個案件本身和WTO規則的適用并沒有關系，原告是我國商標法上的權利人，直接運用國內法就能解決問題。法官為了趕時髦非要和WTO掛鉤，結果弄巧成拙。上述這些案件中，在選擇給予外國人國內法上保護的理由時，法官都是選擇了直接運用WTO規則中的規定，以國民待遇理論選擇我國實體法律的適用。遺憾的是，這些做法都是錯誤的。根據WTO規則間接適用的理論，TRIPS協定并不具有在國內直接適用的效力，在處理相關問題時，法官首先要選擇適用的是我國的國內法。我國《著作權法》第2條第2款和第4款規定關于著作權人的保護范圍：“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護?！痹摋l文的規定已經將相關公約的要求轉化為國內法，國內法院在審理案件時只能按照著作權的規定判斷是否屬于應當受著作權法保護的范圍，而不能直接引用公約的內容。

2.判決書中明示直接適用TRIPS協定的案例本案是蘇州中級法院審理的一起馳名商標侵權糾紛，該案法官在重述案件事實和爭議焦點之后，明確提出了該案應當適用的法律：“我國與美國均屬《保護工業產權巴黎公約》及世界貿易組織的成員國，故本案應適用我國相關法律及《保護工業產權巴黎公約》、TRIPS協定。”①這是眾多涉及TRIPS協定規則適用的案件中，唯一一個明確指出應當直接適用TRIPS協定和其他國際公約的案例。該案判決書在涉及到最主要的是否構成馳名商標侵權時，引用了3個法律文件：“根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（二）項的規定，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，屬于商標法第52條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。與該規定相對應，《保護工業產權巴黎公約》第6條之二規定：‘馳名商標，本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依有關當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用。’TRIPS協議則在其第二部分‘有關知識產權的效力、范圍及利用的標準’第2節‘商標’第16條‘所授予的權利’第2款進一步規定：‘巴黎公約1967年文本第6條之二原則上適用于與注冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務，只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利益可能受損。’結合本案事實及上述法律規范，被告構成商標侵權?！惫P者認為該案的法律適用存在較大的問題。首先，法官對于國際條約在國內法的適用問題理解有誤。并不能因為我國是相關條約的締約方，就需要在法院審理案件時直接適用。我國已經根據公約規定將相關義務轉化為國內法，法官要按照國內法審理案件。其次，我國國內法和兩項國際條約的規定并不沖突，含義并不模糊，不需要適用國際條約。TRIPS協定第2節第16條“所授予的權利”第2款，規定的是馳名商標的跨類保護；《保護工業產權巴黎公約》第6條之二規定的是商標主體部分侵權即可認定整體侵權。這兩項內容都包括在《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（二）項中，且和公約的規定含義一致。故本案直接適用TRIPS協定是錯誤的做法。值得一提的是此案例被收錄于最高人民法院公報2008年第5期，表明本案實體部分的判決是完全正確的。筆者認為，最高院認同的是本案的實體部分的判決結果，而并不是本案法律適用的方式。如果其他法院僅因為該案被最高法院公報收錄就參照其法律適用方式，將會引起更多的錯誤。

（二）間接適用的案例

武漢市中級人民法院在2010年的一個著作權侵權案件中，運用TRIPS協定解釋了我國《著作權法》中的“合理使用”，屬于典型的間接適用。該案判決書關于法律適用部分的措辭為：“合議庭認為，《著作權法》意義上的合理使用是一個特定的法律概念，合理使用制度的設置在于平衡作品的權利人、作品傳播者與社會公眾之間的利益。基于這一目的，從《伯爾尼公約》到《TRIPS協議》，再到世界版權組織管理的WCT、WPPT等多項國際公約均規定了作品的合理使用制度，并允許各國在內國法中對‘合理使用情形’予以限定。判斷某種情形是否屬于合理使用，《TRIPS協議》還給出了‘三步檢驗法’的標準，而這一標準中，第一步就是判斷是否是合理使用的‘例外情形’。某一行為只有符合‘例外情形’，才有可能對該行為是否屬于合理使用進行判斷。我國《著作權法》也采取國際通行做法，規定了作品的合理使用制度，而且，法律采用列明的方式，對構成合理使用的‘例外情形’予以規定。只有符合法律規定的‘例外情形’時，才會考慮該情形是否屬于合理使用，故例外情形具有法定性?！吨鳈喾ā返?2條列明了12項合理使用的情形，《信息網絡傳播權保護條例》第6條根據網絡環境下作品使用的特點，將8種傳播行為規定為‘例外情形’，這些都是區分被控行為是否屬于合理使用的法律規定。”①該案法官在適用法律的過程中首先解釋了我國《著作權法》上的合理使用的概念，隨后介紹了TRIPS協定“三步檢驗法”的標準，最后得出的結論是我國法律和TRIPS協定的規定是一致的。該案的法律適用是典型的間接適用TRIPS協定的方式，毫無疑問該種適用是正確的。長沙市中級人民法院也在兩件商標侵權案件中間接運用了TRIPS協定的規定，輔助解釋了《商標法》中“混淆”的含義。在第一個案件中，判決書中寫道：“本院認為，首先，第四，作為TRIPS協定成員國,我國在協議中承諾的國際義務，應當體現在國內法的適用上。TRIPS協定規定，如果將相同標記用于相同商品或服務，即應推定已有混淆的可能。由于被告銷售的商品上使用之鱷魚標識與原告注冊商標構成《商標法》意義上的相同，故其混淆的可能性應予認定?！雹诜ü僭谡撟C《商標法》意義上的混淆時，有意地引用了TRIPS協定關于混淆的界定。所謂“國家承諾的國際義務,應當體現在國內法的適用上”，筆者認為從法官最終依照《商標法》認定混淆存在的做法看，應當是指合理運用TRIPS協定的規定輔助解釋國內法含義，使之更加清晰、明確且與國際條約的規定相一致。另外一個案例的判決書與上述判決書的推理思路基本一致，都是運用TRIPS協定第2節第16條的具體規定解釋了《商標法》上混淆的含義，在此不再詳細介紹。

（三）選擇不適用TRIPS協定的案例

這是廣東省高級人民法院2004年處理的一件關于商標侵權的二審案件，該案原告為香港某貿易公司，被告為國內法人。原告以被告商標侵權為由，請求人民法院判令被告承擔侵權賠償責任并且提供涉及制造和銷售侵權產品的第三方的身份及其商品的銷售渠道等信息。一審法院支持了原告賠償責任的請求，但是以法律沒有規定為由拒絕支持第二項請求。原告不服上訴至廣東高院。廣東高院認為：“雖然我國加入了TRIPS，但無相關國內法時，不能適用TRIPS的規定。關于某公司上訴提出某廠應將涉及制造和銷售侵權吊扇產品的第三方的身份及其商品的銷售渠道等信息提供給某公司問題本院認為,雖然我國已經加入世界貿易組織,但人民法院并不能當然地適用《與貿易有關的知識產權協議》的相關規定,某公司該上訴請求缺乏國內法律依據,本院不予支持?！雹酃P者認為該案二審法官適用法律是正確的，像這樣敢于對TRIPS協定說不的法官還是比較少的。在我國《商標法》及相關司法解釋確實沒有相關規定時，根據WTO規則間接適用的理論以及我國國內法和國際條約關系的規定，人民法院應當以國內法沒有規定為由駁回訴請。雖然在這種情況下可能意味著我國有違國際義務，但是法官此時只能保持消極的態度等待立法機關及時對相關法律作出修改，不能替代立法機關的職權擅自決定適用TRIPS協定中的規定。四、結論WTO規則的特殊性決定了不能對其在國內法院直接適用，采用間接適用的方式更有益于實現WTO的宗旨和目標。WTO規則的間接適用分為兩個步驟：首先，成員方根據WTO義務將相關國際協定轉化為國內法，國內法院在審理案件中的主要法律依據是國內法。其次，法官在具體審案過程中根據具體情況處理WTO規則同國內法的關系。當國內相關法律的含義并不清晰時，WTO規則及專家組或上訴機構報告可以用來輔助解釋相關法律。此時就需要法官采用“解釋一致”的方法將國內法解釋成同WTO規則相一致的含義。美國法官可以在Chevron原則第二步驟中采用CharmingBetsy原則，歐盟法官則可以直接采用歐盟立法中的“解釋一致原則”(theprincipleofconsistentinterpretation)將國內法解釋成符合WTO規則的理解；如果國內法對某一問題的規定只有一種解釋且和WTO規則不一致時，需要法官遵循該國處理國內法和國際條約關系的法律適用法來選擇優先適用的法律。例如，美國法官根據《烏拉圭回合協議法》的規定優先適用本國法（Chevron原則第一步驟）；歐盟法官可能會依據“執行原則”(theprincipleofimplementation)按照WTO規則審查行政機構的貿易政策，中國法官則會根據散見于各基本法中的國際條約優先適用的原則適用WTO規則；如遇到國內法沒有相關規定，法官只能以缺乏相關規定為由駁回訴求，此時需要立法機關根據條約義務修改相關法律。WTO規則應當在中國間接適用基本上在學術界和政府層面達成了共識。但是，我國司法機關間接適用WTO規則的實踐情況并不容樂觀。首先是最能體現WTO規則間接適用的司法審查制度的發展并不完善，筆者認為司法審查制度實踐的缺失將極大地影響我國法院在WTO規則適用中發揮的作用。我國關于WTO規則適用的司法實踐目前集中在TRIPS協定的適用方面。司法實踐中關于TRIPS協定適用的案件所使用的方式并不一致，有些符合WTO規則間接適用的理論，有些屬于直接適用，另外有的判決書中還存在明顯錯誤。筆者認為，這樣混亂的局面不能再延續下去，有必要采取集中培訓的方式使我國法官了解WTO規則間接適用的理論。必要時可以考慮采用司法解釋的形式確定統一的WTO適用規則，這對我國恰當履行WTO義務、保障我國國際貿易更快更好的發展有重要價值。