財產權憲法保障與制約研究論文

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財產法律制度并不是一個單純的民法問題，它首先是一個憲法問題。憲法不把財產權作為公民的基本權利加以保護，民法就難以充分發揮保護財產權的作用，物權法也會因失去了根本法支持而難以順利制定出來，即使勉強制定頒布，在實施中也必然面臨重重困境。因此，必須適時修改憲法，增加保護財產權的專門規定。一、憲法上財產權的概念和意義（一）財產權概念的憲法學解釋長期以來人們未能明確區分憲法上的財產權與民法上的財產權，這就形成一種誤解，似乎民法既然有保護財產權的制度，憲法再保護財產權則屬多此一舉。實際上，憲法的財產權與民法的財產權雖有聯系，但并不是一回事，二者之間存在明顯的區別。要弄清這種區別并進而明確憲法的財產權概念，首先應當從權利的構成要素分析入手。

自從美國分析法學家霍菲爾德（W.N.Hohfeld，1879－19l8）倡導對法律概念進行要素分析以來，法學家們已經提出了各種權利構成要素的理論?；舴茽柕卤救苏J為權利是由特權和自由、權利要求、權力、豁免四個要素構成的。戰前日本憲法學家美濃部達吉持三要素說，社會法學派代表人物龐德歸結出權利構成的六個要素，張文顯教授則從八個方面分析權利概念。夏勇博士把權利的構成歸納為利益、主張、資格、權能和自由五大要素。筆者以為，權利概念固然涉及多種因素，但只有那些對于權利來說不可缺少的因素才能成為權利的構成要素。八要素說與六要素說過于寬泛，把某些并非權利構成不可缺少的因素也牽涉進來，而三要素說與四要素說則限定過嚴，剔除了構成權利的一些不可缺少的因素。筆者認為，五要素說比較合理。

在一國法律體系中。自由固然是一切權利不可缺少的構成要素，但不同法律部門中的權利所包含的其他要素并不完全相同。民商法中的權利更多地指向利益因素，訴訟法中的權利主要表現為一種主張或要求，行政法上權利（權力）通常牽涉某種權能，憲法上的權利則體現出主體的某種資格。據此，不僅可以從理論上把憲法的財產權和民法的財產權區別開來，而且在實踐中也可以發揮憲法和民法各自在保護財產權方面的不同作用。如果一切權利都千篇一律地具備權利的所有構成要素，法律部門的區分就成為不必要了，有了民法對財產權的保護，財產權的憲法保障就成為多余的了。

財產權體現的主要不是主體與客體的關系，而是由于物的存在與物的使用所形成的主體間的關系，即人與人的關系，無論憲法上的財產權還是民法上的財產權都是如此。但憲法上的財產權作為一種與人身緊密關聯的資格，往往比民法的財產權更加注重人際關系因素，且不明確地指向具體的客體，一個人并不因為暫時沒有財產而失去憲法上取得、占有和使用財產的資格。民法上的財產權是以物為中介的人與人的關系的表現，有明確、具體的權利客體，對于一個沒有財產的人來說，民法上的財產權是不存在的。民法上的財產權源于物權，是私權的一種，產生于商品交易過程中自愿的契約安排，其客體是某種具體的物品或服務，具有可轉讓性、可分割性和可依法剝奪性等待點。在憲法上，財產權屬于人權，是一項公權利，與主體的人身不可分離，是由憲法確認的，具有強制性，全體公民據此可以普遍享有對物的排他的、不可轉讓、不可剝奪的支配權。財產權作為基本人權，在自然法學派和哲理法學派看來是毫無疑問的。但自19世紀后期開始，民法上漫無限制的財產權日益顯現其弊端，人們將這些弊端歸咎于自然法學派的財產權理論，使財產權在憲法上作為基本人權的地位不斷遭受挑戰，到本世紀初，社會聯帶主義法學在法國興起，對自然法學派的財產權理論形成致命打擊。從此，財產權被視為所有者的一種社會職務，消滅私有財產的聲浪成為世界性潮流。

實際上，把財產權視為基本人權，在邏輯上并不必然導致財產權不受限制的主張。自然法學派的主要代表洛克在認定財產權為不可剝奪的自然權利的同時，仍然承認財產權的合理限度。但無論自然法學還是社會聯帶主義法學都滿足于從法理上一般地談論財產權，而沒有區分公法上的財產權與私法上的財產權，因而它們都不能充分理解作為基本人權的財產權的不可轉讓、不可分割、不可剝奪性與作為民事財產權的有限性之間的關系。黑格爾在談到所有權轉讓時，最早區分了物權的可轉讓性與人權的不可轉讓性：“那些構成我的人格的最隱秘的財富和我的自我意識的普遍本質的福利，或者更確切他說，實體的規定，是不可轉讓的，同時，享受這種福利的權利也永遠不會失效。這些規定就是：我的整個人格，我的普遍的意志自由、倫理和宗教?！敝挥姓_區分公法與私法上不同的財產權概念，才能正確理解財產權作為基本人權的無限性與作為民事權利的有限性的相互關系。（二）財產權憲法保護的意義既然憲法與民法各自的財產權具有重大區別，民法對財產權的保護就不能替代憲法保障。憲法保障財產權的理論依據主要包括兩個方面：其一，“確認財產權是劃定我們免于壓迫的私人領域的第一步?！币簿褪钦f，財產權保障是建立法治、保障人權的基礎。其二是經濟方面的理由，人們通常把財產權保障視為促進經濟福利和社會的效率的一個不可或缺的工具。第一，財產權保障是建設法治國家的基礎。近現代社會結構的一個基本事實，就是私人領域逐漸擺脫政治國家的控制獲得獨立，成為整個市民社會的基礎，并與公共領域形成二元對立。私域獨立的首要條件是個人人格的獨立和理性的充分運用，財產權正是個人人格和人類理性的外化。它不僅是市場自發秩序的前提，也構成社會自律的首要條件，因而是維護社會秩序，建立法治國家的基礎。從邏輯結構上看，現代法制以財產權為基石，以公法與私法劃分為基本特征，正是為了回應公域與私域二元對立的緊張關系。

人權是法治的核心內容，法治是人權的表現形式，保障基本人權已經成為近現代法制的基本價值目標。沒有財產權，人權就沒有實際內容。在19世紀以前的自由經濟時期，人們也已經充分認識到財產權與人權的相關性。財產權被認為是一個人的自由意志的體現，是他的自由的外在領域。人自身作為目的所具有的價值，不能自己證明自己，只能通過財產權得到表現、得到確證。不承認財產權，個人就難以獲得獨立的人格，人的意志自由也必然趨于任性，以保障人權為目標的現代法制就不可能建立起來。只有體現在財產權中的意志才不會成為主觀的任性，而能夠與理性相一致，“所有權的合理性不在于滿足需要，而在于揚棄人格的純粹主觀性。人唯有在所有權中才是作為理性而存在的?！比魏稳嗽谪敭a的占有、使用和處分關系中，都會理性地進行成本收益核算，而不會濫用他的自由以招破產。財產權受到蔑視總是與人權受到排斥緊密聯系著的，因為在財產權得不到尊重的社會里，個人在自由意志支配下的行為將不受對成本收益進行理性核算的約束。由于個人對其行為沒有“后顧之優”，法律秩序必然受到嚴重威脅。孟子說：“有恒產者有恒心，天恒產者無恒心”。也就是說，受保護的財產權可以穩定人心，而人心穩定是社會穩定的心理基礎。只有以理性而非任性為基礎的法制，才能促成良好的社會秩序。法國1795年《人和公民權利與義務宣言》也認為：“維護財產權是整個社會秩序的基礎?！币环N社會制度不允許個人擁有財產，就會造成人人處于赤貧狀態，那么這樣的社會是沒有安定和秩序可言的，更不可能建立法治國家。第二，財產權保障是提高經濟效率、促進經濟增長的重要手段。社會生產是在一定的制度規則約束下，物質資源與人力資源相互作用的過程。提高經濟效率，需要普遍界定人們對各種生產要素的權利，物權是權利主體對物質資源的所有權，人權則是權利主體對人力資源的所有權，物權保護與人權保障都是經濟增長不可缺少的條件。傳統民法的財產權就是物權，注重物質資本對經濟增長的貢獻；即使現代民商法與人力資源密切相關的工業產權和知識產權的保護，也主要側重于它們的物化形態。憲法則把財產權作為－項基本人權，無論在物質資源還是人力資源方面，都從確保人的主體資格的角度來保護權利，以充分發揮人力資源對經濟增長的作用。這一點在工業產權、知識產權和制度創新方面表現得尤為突出。

舒爾茨指出，與所有物質資本投人的增長相比；美國國民收入持續增長的速度要高得多。把經濟增長與物質投人增長之間的這個差額稱為“資源生產力”，“是給我們的無知起了一個名稱，而并沒有消除我們的無知”，只有人力投資狀況的改善才能解釋這種現象。用“科技進步”來說明經濟增長，同樣是給我們的無知起了一個別名。應當進一步追問，科技進步的動力是什么，為什么在一些地方科技獲得巨大進步，而在另一些地方其更新卻極其緩慢？顯然，科技進步是科技人員努力創新的結果，而科技人員能否實現技術更新，與法律制度對他們的激勵方式有密切關系。只有當科技人員對其技術創新的成果享有財產（包括有形財產與無形財產）權的時候，才能實現技術創新。經濟的增長和社會的進步井非只是技術創新的函數，同時也是制度創新的涵數。要實現社會的制度創新，就需要運用憲法保障包括財產權在內的基本人權。如果沒有寬松的社會環境，沒有信仰自由、文學藝術創作自由和科學研究的自由，社會生活失去理性的指引，社會就難以進行制度創新，至少人類需要為此付出更加昂貴的代價。在憲法和法律沒有充分界定個人財產權的條件下，公有財產的名義所有者是全體公民，由于集體行動成本過高，他們不可能有效行動起來行使權利；而事實上控制資源得以影響產出的是政府和國有企業管理人員，但他們并沒有合法的剩余產品索取權。這樣，財產權激勵的關鍵因素-收益權就被置于共有領域，成為人人可以攫取的財富，不僅資源的產出不能達到最大化，而且會助長特權、腐敗與投機。二、財產權保護的目標憲法對財產權的保護，應當使這種權利具有普遍性、排他性和不可轉讓性：

第一，財產權的普遍性（universaIity）。憲法界定財產權，應當做到物皆有主，人皆有權，物質資源和人力資源都有明確的權利歸屬，不留權利空白。

物皆有主，是指一切物質資源都應當具有明確的產權歸屬。美國研究財產法的克里貝特教授提出的問題很好地表達了財產權的普遍性觀念：“在遙遠的懷俄明*原上，一天清晨一只小鹿呱呱墜地。這只幼仔屬于誰呢？”民法上的物權客體是能夠為人們所認識、控制和利用、可以滿足人類某種需要的物品。憲法上的財產不僅包括民法上的物，而且也包括一國主權管轄下與權利主體相聯系、尚未被人們所認識、暫時不能被利用來滿足人類需要的一切自然資源和社會財富。就人類社會而言，絕大多數物質資源是稀缺的，如果不界定權利，對于有途徑利用公共資源的人來說，資源的稀缺性就體現不出來。經驗表明，沒有對物質資源的產權界定，人們傾向于過度開發和使用稀缺的資源，從而造成不應有的資源耗損。如果不劃分人力資源的權利，個人不能享有自己的勞動成果，就不會有人自愿勞動，人力資源就會因懶惰、懈怠而被閑置。普遍界定一切物質資源的權利，就是要把社會資源的稀缺性個體化，使人人感受到資源稀缺，必須珍惜并有效利用它?？梢?，物皆有主能夠促進貿源的有效利用。

人皆有權，是指一國境內的自然人應當無一例外地享有財產權利主體的資格，都有權取得、占有、使用財產，并能夠從中獲得收益，不受社會、經濟、政治地位與身份的限制，國家、社會和他人不得歧視或剝奪個人的主體資格。在承認和保護國家、集體財產權的同時，憲法必須給予個人財產權以平等保護。個人不僅可以擁有生活資料，也可以擁有生產要素。如果生產要素完全集中于少數個人或機構之手，多數公民沒有財產權主體資格，不僅經濟發展將受到嚴重的制約，而且公民的平等、自由和獨立也會受到威脅。因為生產的物質要素所有者通過壟斷就業機會，直接控制了個人生計，個人為了生存將不得不屈從于生產的物質要素所有者專斷的意志。

第二，財產權的排他性（exclusivity）。在資源稀缺的世界上，必須設立排他性的財產權，以保證除法定的權利主體外，任何人都沒有堅持使用資源的權利。資源的利用必須取決于財產所有人的理性決策，所有者可以自己使用資源，也可以允許他人使用其資源。排他性意味著誰來使用資源的問題將由所有者決定而不必征得其他外在權威的同意。完整的財產權要求所有者對資源同時享有排他性的占有、使用、收益和處分等全部權利項，未經所有者的許可，任何人都不得侵入財產所有權的領域。如果把主體獨占全部權利項的財產權稱為完整的財產權，那么當占有、使用、收益和處分等權利項被分配給不同的所有者時，事實上就出現了“所有權的殘缺”。哈羅德。德姆塞茨提出：“所有權的殘缺可以被埋解為是對那些確定‘完整的’所有制的權利中的一些私有權的刪除?！彼袡鄽埲睂е缕浣洕罟δ艿母淖?，對財產價值具有雙重影響。其一，殘缺的所有權可能降低財產的價值或交換價值。因此，憲法確認的財產權資格是一種完全的權利能力，而不是受限制的權利能力，應當具有完整性。任何個人作為財產權主休，都具有占有、使用、處分財產并從財產的使用中獲得收益的權利。憲法上的財產權資格屬于“非賣品”，是不參與市場交易的，但它構成民事財產權利交易的前提。如果憲法確認的財產權資格出現殘缺，就意味著從完整的財產權中永久性地剔除了一些權利項，使之處于市場交易之外，從而大大降低了財產交易的期值與現值，并減少了社會財富的總流動量。其二，在保持主體憲法上財產權資格完整性的前提下，民法將財產權劃分為占有、使用、收益和處分等各個權利項，由權利主體根據各自實力和需要進行整體或部分權利交易，可以為財產流動提供便利。第三，財產權資格的不可轉讓性（untransferability）。憲法賦予個人的財產權資格，應當是不可分割、不可轉讓、不可剝奪、不受限制的。財產權是一項基本人權，就是在這種意義上講的。憲法確認的財產權資格是強制賦予的，與個人的人身緊密關聯，權利主體自己不能放棄或者出售，政府或他人也不能限制或剝奪。只有在個人的主體資格消失的情況下，財產權資格才能歸于消滅。憲法上的財產權是一種完整的而非殘缺的財產權資格，占有、使用、收益和處分諸項權利不可分割，不可缺少，不受主體身份的限制。

通常，人們所說的財產權的轉讓、分割、限制與剝奪，不是針對憲法上的財產權而是針對民法上的財產權而言的，憲法上的財產權資格本身就應當包括轉讓、分割、限制或剝奪民法上財產權的可能性。也就是說，財產權主體可以根據實際需要，按照自己的意志，把民法上的財產權作為整體轉讓給他人，也可將財產權分割為占有、使用、收益和處分等權利項，分別將其中一些權利項轉讓給他人；國家可依法將個人民事財產權的行使限制在符合道德風尚與公共利益的范圍內，或依法剝奪違法犯罪分子的民事財產權。因此，憲法上不可轉讓的財產權資格本身，應當包括分割、轉讓民法上財產權的資格。三、財產權憲法保護的方法財產權利，首先是一種經濟現象，是指人們在經濟生活中通過資源控制形成的對產出的影響力。對此，憲法和法律既不能創造它，也不能消除它，而只能界定、維護并為其行使提供便利。一般說來，憲法和法律的基本功能就是界定權利，并通過司法機關維護權利，通過行政過程為公民行使權利提供服務。第一，界定財產權的關鍵在于分配收益權，也就是經濟學所謂剩余產品索取權。理想的財產權界定應當使權利具有普遍性、排他性和可轉讓性，憲法和法律對財產權利的界定越清晰，市場機制對經濟主體的激勵功能就越能有效發揮出來。因為在權利充分界定的條件下，任何人都不能沒有代價地利用他人的資源獲取收益，而只能充分利用自己的資源來改善自身的處境，他的資源將得到更有效的利用。雖然法律對權利界定得越清晰，資源的使用越有效率，但事實上完全清晰地界定資源的占有權本身是很困難的。根據巴澤爾的研究結論，權利之所以難以完全清晰地界定，是因為商品屬性的多樣性、復雜性和可變性。絕大多數商品都具有多種屬性，由于精確地測定并明確地界定這些屬性成本過高，許多屆性就被置于共有領域。不動產所有者對其不動產的權利就不是完整、清晰的，因為一個人享有權利的不動產與相鄰人享有權利的不動產具有不可分割的屬性，不動產所有者的權利就受到鄰人相鄰權的限制。人力資源與人身具有不可分離性，雇主只購買到了支配人力的時間，至于人力的使用程度，則是一個可變因素，雇主和雇工在使用人力資源時的占有權就是共有的。農業產出不僅受土地肥力、灌溉、日照等土地方面條件的制約以及受勞動者努力程度的影響，而且也與氣候變化、自然災害有關，這種可變因素也使精確界定占有權成為不可能。

同時，運用靜態的法律來界定動態的使用權就更為困難，圍繞資源使用權（使用權或者“經營管理權”）進行的國有企業“兩權分立”的改革，之所以難以達到預期的目標，是因為人們難以用法律把動態的資源使用過程凝固為確定的權利。因此，憲法和法律主要是通過劃分收益權的方式來界定財產權的。國有企業的股份制改造；應當以界定剩余產品索取權為運作的軸心，憲法和法律在界定和維護財產權時，應當抓住收益權這個關鍵。財產權憲法保護的實質，就是通過界定和維護權利，使那些占有某種資源并能通過這種控制影響產出結果的人擁有剩余產品索取權，從而激勵資源所有者有效利用他的資源創造更多的財富。要確定各種因素對產出相對影響的大小的成本通常是可以承受的，因而法律在界定財產權時應當使權利主體能夠索取的剩余產品份額與他對產出影響的大小相適應。也就是說，對產出影響較大的一方，有權索取更多的剩余產品，相應地，影響產出能力小的一方則只能索取較少的剩余產品。如果憲法不保護個人財產權，不允許作為資源擁有者的個人剩余產出索取權，也就是取消了個人對財產的收益權。在沒有剩余產出索取權，或者這種索取權沒有分配到個人的情況下，資源擁有者就不會充分利用其資源來增加財富，因而也就不會出現剩余產出?？梢哉f，沒有財產權，就沒有剩余產出，更不會出現經濟增長。第二，財產權保護方法及其成本分析。財產權的憲法保護不同于私法對財產權的保護。民商法通過確認交易伙伴平等權利、保證義務人承擔給付義務、按照權利義務雙方的意愿變更權利義務關系等方式全面保護財產權利，既有事前保護，也包括事中保護和事后保護。憲法通過劃定公共權力與私人權利的界限，確認主體普遍享有的財產權資格；嚴格限定政府非法剝奪或違法征用個人財產的權力，對財產權主要進行事前保護；通過建立系統的司法機關來裁判民事、刑事與行政爭論，對財產權也實行事后保護；對資源使用過程往往不加干預。

無論通過私人交易調整權利的分配，還是由政府強制或者通過憲法和法律來界定權利，不管對財產權實行事前保護、事中保護或者事后保護，都要耗費一定的資源，因而財產權的界定與維護必須考慮成本問題。當界定財產權的邊際成本等于邊際收益時，進一步清晰地劃分財產權就得不償失了，剩下的資源就只能留在共有的領域。這說明，經濟效率不僅僅要求盡可能清晰地界定財產權，而且需要經濟地界定財產權。財產權保護要付出很高的費用，對政府而言，由私人通過市場交易來調整權利配置的成本通常低于政府強制分配權利的成本，運用私法方法保護權利的成本低于運用公法手段保護權利的成本。因此，現代法治國家需要明確區分公共領域和私人領域，并分別運用公法和私法加以調整。在私域，權利主體可以通過自愿交易實現權利的重新分配，私人協議具有優先于私法而適用的效力，國家不得于預；在私人交易中發生權利糾紛時，只要能夠運用私法手段予以補償的，私法就具有優先于公法而適用的效力；只有在公共領域，國家才能依照法定授權運用公法強制分配權利。國家通常只對受搶劫、盜竊、詐騙等少數嚴重侵犯財產權的犯罪行為所侵害的權利主體提供免費保護，并對罪犯提起公訴。對一般民事侵權由受害人自行決定是否請求國家保護，并承擔這種保護所需要的費用，“不告不理”節省了國家保護財產權的費用。雖然對侵犯財產的犯罪實行國家公訴的成本明顯高于自訴案件中國家承擔的成本，但由于公訴保護的不僅是被害人的財產權，而且也保護了公共秩序和公眾的普遍安全感，這對國家來說還是很合算的。

無論刑事法律對侵犯財產罪的制裁還是民事法律要求侵權行為人承擔民事責任，都離不開憲法對財產權的保護這樣一個大前提。憲法不保護財產權，刑法把嚴重侵犯財產權認定為犯罪，民法要求侵權行為人承擔的民事責任，都變得沒有憲法依據了。這種狀況從制度上增加了國家保護財產權和個人行使財產權的成本。第三，“私權私了”的原因分析。在實際民事、經濟交往中，權利主體的利益受到侵犯，解決的途徑不外四種：一是通過當事人自愿協商使受損害的權利得到補償，二是訴請司法、仲裁機構強制加害人提供補償，三是動用私人力量尋求補償（通過討債公司甚至黑社會勢力），四是放任權利受損害而不尋求任何補償。在我國社會經濟生活中，大量的權利糾紛是通過第三或第四種途徑了結的，即以不法的“私了”或“不了”了之。一些學者把這種現象歸咎于經濟主體缺乏法制觀念，并試圖通過普法教育從根本上改變這種狀況。但是，私權“私了”或“不了”并不簡單地是個法制觀念問題，在很大程度上更是一個與體制導向有關的經濟問題，與其說是權利主體缺乏權利意識，還不如說得出這種結論是因為法學家們缺乏憲法意識和經濟意識。對于當事人來說，訴訟不僅要支付案件受理費，還要在訴訟中耗費大量的時間和精力。

權利是可以放棄的，主體究竟選擇行使權利還是放棄權利，固然離不開其意志的自由決斷，但更取決于他對成本與收益的理性核算。當行使權利的預期收益大于需要支付的成本時，財產權就得到充分行使，而在預期收益等于或者低于需要支付的成本時，權利主體通常會明智地放棄權利。被權利人放棄的權利所指向的利益并沒有消失，而是進入了共有領域，成為剩余利益。他人花費一定代價可攫取這種利益，但這種攫取在所得收益等于邊際成本的均衡點上會自動停止。因此，私權“私了”首先是由充分行使權利的成本收益狀況決定的。在任何經濟。法律與政治制度之下，都存在私權糾紛私下了結的情況。也就是說，任何制度安排都既不可能完全清晰地界定財產權，也不可能保證人人充分行使財產權。不同制度安排的優劣區分，僅僅在于權利界定的清晰度和權利主體行使權利的充分程度不同。

就我國法制的狀況來說，私權糾紛不能“公了”，主要導源于公法上的問題。最直按的原因是我國民事訴訟法規定的案件審結期限缺乏應有的剛性，幾乎沒有時間上限。如其中第135條規定，一審案件的審結期限為六個月，同時允許經本院院長批準延長六個月，而且還可以報經上級法院批準再延長，但卻沒有時間的上限。第159條規定，上訴案件應當在三個月內審結，但本院院長批準后也可以延長，同樣沒有時間的上限。這種規定僅僅從給法院提供便利的角度出發，而很少從保護當事人財產權的角度考慮問題。在市場經濟體制下，時間是一種極其寶貴的稀缺資源，時間的經濟價值就足以便當事人對訴訟望而卻步，只好將糾紛“私了”或者讓其“不了”。民事訴訟法之所以有這樣的安排，深層次的原因在于憲法的制度設計。我國憲法既未明確宣布基本人權原則，也不注重人權和公民權的實際保護，更沒有規定制約各國家權力的有效措施，反而把維護和鞏固國家權力作為中心任務。這就為法院辦事拖拉，巧立名目收??！種法外費用提供了方便，從而增加了當事人的訴訟成本和訴訟風險。因此，司法制度改革必須與憲法修改相互配合，憲法首先要確立基本人權原則。并將財產權作為基本人權予以保護。同時，各部門法包括民事訴訟法都應當從保護權利著眼，把便利當事人行使權利作為制度設計的基本目標。這不僅是保持經濟持續增長的需要，更是建立法治國家的應有之義。因為法治在形式上意味著法律至上，在實質上則要求良法之治，良法就是以保障人權為根本目標的法律制度。