法治與憲政分析論文

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內容提要：本文通過理性選擇理論論證，法治與德治是相互依存、不可或缺的兩種治國方式，而兩者的理性統一構成了憲政。中外理論和實踐都證明，離開了德治，法治就失去了道德基礎，并成為不可實現的空想；離開了法治，德治也將流于空談，并最終走向專制與人治。憲政是法治的最高形式，同時也為整個法律體系提供了必要的道德根基。作為法治與德治與理性統一，憲政是任何國家實現長治久安的必由之路。

關鍵詞：法治，德治，憲政

英文標題：RuleofLaw，RuleofVirtue，andConstitutionalism

本文認為，“法治”與“德治”是一個國家長治久安的不可偏廢的兩種途徑，而兩者的理性統一實際上要求建立一種憲政秩序。作為法治的最高形式，憲政不但為法治提供了道德源泉，而且也為實現德治提供了法治的保障。

一、法治離不開德治

自改革開放以來，全國上下已普遍認識到法治的必要性與重要性。盡管由于種種原因，中國目前的法治現狀還不盡如人意，但法治對于發展市場經濟和維護社會安定的重要作用，已經成為社會的共識。有學者甚至論證，市場經濟和“法治經濟”是完全等同的兩個范疇。[2]事實上，對法治重要性的認識和法治在中國的相對落后狀態形成了鮮明的反差，而正是這種反差促使了“依法治國”與“法治國家”的理念成為憲法規范。在中國的政治、經濟與社會改革實踐中，法治理念的提出無疑是一次歷史性的進步，其意義無庸本文贅述。[3]

然而，在強調法治重要性的同時，也產生了一種“法治萬能主義”，并導致對法治的盲目崇拜。在學術界，法治概念的范圍也因未受到準確的界定而具有無限擴大的傾向。“法治”成為一種包羅萬象、十全十美的抽象理念，一種超越民族傳統和國情的追求目標，一種包醫中國百病的萬靈藥。對于這種傾向，法學界已有學者提出了批評。[4]

筆者認為，法治概念雖然重要，但也具有其內在的局限性。[5]畢竟，法治既不是萬能的，也不是完備的。有兩大類理由表明，法治離不開德治。法治不但在概念上取決于一個民族對于道德規范的認同與選擇，而且一旦離開了德治就不可能實現。

1.法治的道德基礎

首先，法治概念的內涵必須以適當的道德理論為基礎。法治的首要問題是：究竟依什么“法”治國？筆者認為，“法治”概念本身并不能完全回答這個問題。在現代法治國家中，“依法治國”顯然是一個重要目標。但如果沒有其它條件的補充與約束，法治往往是空洞的，甚至并不見得能實現良好的社會目標。設想如果沒有健全的民主程序，一部法律并不能代表社會的普遍利益；它可能成為少數人利用并駕馭社會的工具，并在實施過程中理所當然地受到各種抗拒和阻礙。這在古今中外并不少見，戰國和秦朝中央集權時期的法家所崇尚的“嚴刑峻法”就是一個例子。強求實現這樣的“法治”，顯然不能達到一種社會的理想狀態。由此可見，我們崇尚法治的前提是存在一種基于民主之上的合理決策機制：“法治”的“法”應該是符合民意的“良法”，而不是以犧牲公共利益為前提的維護社會少數人利益的“惡法”。[6]然而，“法治”并不是“民主”的同義詞，且在狹義上似乎也不必然要求“良法”的統治。[7]至少，強調依“法”治國本身并不能提供鑒別“良法”與“惡法”的標準。后者是一項道德選擇，超越了純粹“法”的范圍。對此，聯邦德國的《基本法》很能說明問題：德國的基本國體有4個特征：民主、社會、法治、聯邦，而“法治”僅是其中的一個特征。[8]這本身就說明了法治并不是一個完備的理念。如果沒有道德目標的指引以及民主政治程序的保障，法治的實現未必能帶來良好的社會效果。

事實上，法律具有內在的規范性（normativity）。我們所關心的法律并不只是一種客觀描述的事實，而且還必然帶有人作為主體的價值判斷。我們不僅關心法律在過去、現狀與未來“是什么”，而且更關心法律“應該是什么”。根據所謂的“休謨定律”，[9]規范性和實證性是在邏輯上不可相互約化的兩種特性。為什么違約者必須賠償對方的預期利益之損失（expectationinterest）？或犯罪嫌疑人在被法院定罪前應被假定無罪（事實上我們僅在不久之前才如此認為）？或被告行政機關應該對具體行政行為的合法性承擔舉證責任？無論如何詳盡的法律規定都不能回答這些問題；這些問題屬于一個完全不同的層面，因而要求不同性質的答案：如“只有這樣才能使契約雙方達到資源配置最佳狀態”，或“這樣做雖然可能會錯誤地放過一些壞人，但能保證更多的好人不受冤枉”，或“盡管這樣會給行政機關帶來一些成本，但它有助于保障公民的合法權益”。我們在此假定以上的每一項陳述本身都是值得（因此“應該”）追求的“好事”（如“這個社會應該達到一種資源配置的最佳狀態”）-或者因為它們本身被認為是“好”的，或者是別的什么值得追求的事情為它們提供了理由。這種規范性的推理最終形成了一種“等級秩序”（hierarchicalorder），其中更高（或基本）的規范為其它較為次要的規范提供了理由。[10]在這個秩序等級的頂端是一個或一些最高規范-如聯邦德國《基本法》中的“人格尊嚴”（humandignity）不可侵犯，它們決定而不取決于其它所有規范。在這個理性的等級秩序中，究竟選擇什么作為最高的法律規范，乃是法治本身所不能確定的。它屬于在法治的實現之前就必須作出的基本道德選擇。

2.法治的實現

更重要的是，法治要求法律不僅僅是寫在紙上的，而且在現實生活中能獲得充分實施，而法治的實現也同樣依賴德治。事實上，這一命題是可以用現代社會科學理論嚴格論證的。對法律的服從只能通過兩種途徑-自愿的或強制的，并可以利用兩種資源-理性的或非理性的（尤其是道德理念）。[11]根據理性選擇理論，對法律的自愿服從要求遵守法律的行為符合每個人的理性利益。以下簡要論證，法治的實現不可能純粹通過強制懲罰以及對它的畏懼，而對法律的自愿服從又不可能純粹通過個人在狹隘意義上的理性選擇自動實現，因而必須借助于社會的道德資源。

法治當然意味著遵循規則，因而有必要先從實用主義的角度來考察一下規則的性質與意義。幾乎沒有例外，規則所要求的是一種社會認為必要的合作行為（例如不盜竊鄰居的財物），而對于任何具有重要意義的規則而言，參與合作都意味著遵守規則的個人必須舍棄至少是眼前的切身利益；否則，這種規則幾乎注定是沒有意義的-如果一件事情對每個人都有利（例如在不損害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空氣），那還有什么必要硬行規定（例如禁止不喝水或不跑步）？因此，有意義的規則必定意味著，服從規則本身至少對某些人而言具有代價；個人必須作出某些犧牲（例如不隨地吐痰就“犧牲”了至少某些人的方便），以換取他人對規則的遵守。但沒有強制措施或其它影響個人利益的實施方式，這就成了一個典型的“囚犯困境”（Prisoner‘sDillemma）問題：既然他人都遵循規則，那么自己不遵循規則并不會導致合作狀態的破壞（例如只有一人隨地吐痰并不足以污染環境）；而如果他人都不遵循規則，

那么自己遵循規則并不能防止合作狀態的破壞（只有一人不隨地吐痰并不足以保護環境）。因此，“囚犯困境”的結果必然是所有人都不會加入合作，因為遵循規則將使他付出一筆不必要的代價。從理性選擇的角度來看，人類不可能純粹基于理性利益的計算而自動實現必要的合作；任何重要規則只能通過其它方式-如道德約束或暴力懲罰-才能獲得實施。

如果規則不可能純粹通過理性計算而自動實施，那么它是否可能通過國家運用暴力懲罰而強制實施？這時，國家通過有選擇地對不合作行為加以制裁，從而改變博弈的收益結構，使這類被定義為“違法”的行為與合作（守法）行為相比無利可圖。但可以論證，法律的實施僅依靠對懲罰的恐懼是不夠的，它還依靠人們對法律的一種尊重與自愿服從。如果沒有一套良好道德的調控，如果人們遵循法律只是出于對自身利益的考慮，那么“有法必依、執法必嚴、違法必究”的狀態是不可能達到的，除非在古典法家學派所設想的極端專制集權國家，其中國家維持著一支龐大且權力無限的警察隊伍，而公民則沒有任何保護自己的權利-包括基本的隱私權。且即使在這種國家里，依法監督不僅成本巨大，而且也幾乎不可能實現，因為在這種社會中到處面臨著執法者與監督者本人違法的危險，而不論國家的最高統治者本身具有如何良好的意愿或理性利益維持法治，他們都沒有能力禁止其龐大的官僚下屬機構違法亂紀。[12]因此，“徒法不足以自行”。[13]孟子的這一經典論斷，無疑是歷代儒家攻擊法家的法治萬能主義傾向的有力論據。

我們只剩下一種選擇：法治國家的實現需要公民對法律的尊重與自愿服從，[14]而后者又離不開一種道德文化的支持。法治本身就預先設定了道德約束力的有效運作，因為不符合道德規則-因而不為大多數人所接受-的“法”是不可能在現實生活中獲得有效實施的（俗曰“法不責眾”）；沒有德治，法治也就成為不可實現的幻想。

事實上，這一點也充分被法治國家的經驗所證明。美國通常被認為是一個法治國家，而美國法治的中心樞紐在于法院的司法保障。但有什么機制保障法官們自己依法判案？有什么制度能有效保證監督者自己受到監督？這是一個美國朝野不斷爭論的問題。結論-如果存在的話-似乎是無論監督機制如何完善，最終都離不開法官本身的職業素質與社會道德感。有意思的是，在美國這個崇尚法治與個人自由的社會，對法官甚至政界要人的道德素質卻有相當高的要求。前總統克林頓因在職期間行為不檢點而險些遭到彈劾，就是一個顯著的例子；[15]在最近的“合眾國訴微軟案”，[16]一審法官因在審理期間接受媒體暗訪而違反了《聯邦法官行為準則》的規定，因而在上訴時被部分取消資格。這些例子都表明，“德治”在法治國家中發揮著重要作用。沒有政府本身的“德治”，很難說像美國這樣的國家是否還能維持目前的法治。

二、德治離不開法治

孔子曰：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之?！盵17]自古以來，德治一直是中國的治國理想，甚至在境界上被認為超過了法治。[18]或許是由于中國歷史上法治不完善，中華文明的延續和儒家所提倡的“德治”是分不開的。以上的討論說明，法治國家的建立離不開德治。德治和法治之間具有不可分割的聯系。在某種意義上，“法律就是成文化的道德?！盵19]事實上，法治理念本身就是一種道德訴求。與此同時，片面地強調德治會造成中國傳統中的泛道德主義，且如果道德目標定得太高而得不到實現，那么所謂“德治”也就成了空談甚至虛偽。因此，德治也面臨著幾個和法治類似的根本問題。可以論證，德治的實現同樣離不開法治。

1.德治的內涵

首先，德治也存在著以什么樣的“德”治國的問題，而這是一個“德治”本身所不能回答的問題。一個顯著的問題是，現代社會是一個講求平等的民主社會。只有當德治帶上法治意義上的平等，它才能為現代民主社會所接受。但傳統的“德治”（尤其是“禮”所體現的道德規則）是以家長制的封建社會為背景，因而具有現代民主社會所不可接受的不平等傾向。這種傾向即使在儒家的經典名著中也體現得十分明顯。在孔子與孟子的倫理世界里，一直存在著君臣、父子、男女、“君子”與“小人”、“勞心者”與“勞力者”等社會或道德分別，[20]不同社會與道德地位的人群被認為應適用不同的教育、習俗甚至法律。這種不平等傾向在歷代受到包括法家在內的其它學派的抨擊，并在時期理所當然地受到了激烈批判。值得強調的是，法治要求“在法律面前人人平等”，因而提供了傳統“德治”所不具備而現代社會又不可缺少的平等原則。[21]

其次，片面依賴德治將損害法治，并最后損害德治本身。這是傳統德治中的一項根本缺陷，其首要原因還是在于它對人類行為所作的不平等的二分法假定。在儒家思想家的眼中，有的人是“君子”，有的人是“小人”：“君子喻于義，小人喻于利?！盵22]他們假設，用胸懷大義的“君子”去統治社會，自然就達到了天下太平的境界；而賦予那些自私自利的“小人”們以統治自己的權利，則似乎是一件不可思議的事情。儒家在這里忽略了一個基本社會事實：即人類在本性上是共同的；在某種意義上，每個人都是“君子”，也都是“小人”，只是程度不同而已。事實是，每個人都關心（其實也應該關心）自己的利益，即使是道德高尚的“君子”也不例外，并有可能在個人利益和公共利益發生沖突的時候濫用自己所掌握的公共權力。正如美國憲政思想家麥迪遜（JamesMadison）在《聯邦黨文集》第51篇指出：“假如人都是神，那么政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統治人，那么無論外部或內部的政府制約也就沒必要存在了。要形成一個以人管理人的政府，其最大的困難在于，你首先必須使政府能夠控制被統治者；其次必須迫使政府控制自己。”[23]正是因為沒有人是不食人間煙火的“神”，也不可能借助從不會犯錯誤的“神”來統治人，所以人類才需要政府并同時對政府進行制約。剝奪平民百姓保護自己的權利，實際上是使得官員的權力失去外部制衡，從而變相鼓勵他們濫用權力，并使公共利益的實現完全取決于當權者的個人意愿。當然，道德自律對于約束權力發揮一定的作用。然而經驗告訴我們，僅僅依靠自律并不能有效控制權力的濫用。純粹依靠德治必將使德治成為一句空話，并最終重蹈人治的覆轍。

2.德治的實現

另一方面，即使德治的理念可以為社會普遍接受，它也未必能獲得有效的施行。正如孟子本人指出，“徒善不足以為政”。[24]傳統的“德治”強調用道德力量去正面感化人的心靈，通過說服教育促使人自覺遵循社會的道德規范。但現實生活的經驗表明，治理國家不可能完全依靠道德教育；在必要的時候，社會必須對嚴重損害他人利益的行為進行法律制裁。過分依賴道德說教，又勢必導致中國文化傳統所熟悉的泛道德主義，從而抑制經濟與社會的發展。在現代市場經濟的條件下，泛道德主義尤其不可行，因為市場經濟強調個人在法律允許范圍內自由追求幸福的權利，而不主張對個人施加任意的道德約束來抑制追求合法利益的欲望；即便可行，這類禁欲主義規則的實施也將給社會帶來消極后果，因為每一項道德規則的實施都需要花費一定的社會資源，因而產生不必要的社會成本。因此，如果給社會施加了過分沉重的負擔，那么道德規則本身就是不合理的，而且也很難獲得實施。

更重要的是，德治的實現最終還是要依靠法治。事實上，這一點也是可以較為嚴格地論證的?！暗轮巍辈皇峭Ａ粼诶碚撋系目照劇＞秃头梢粯?，一項道德規則只有在實際生活中有效實施才能贏得人們的尊敬與服從；就和不能實施的法律不是嚴格意義上的“法”一樣，不能實施的道德規則也不能算做“德”的一部分。歷史證明，社會道德規則經常是由政府維持甚至制訂的，而只有政府官員自己遵守道德規則，規則才會受到社會的普遍尊重。德治固然要求社會的全體成員都遵守道德，但關鍵在于政府官員首先要遵從基本的道德規范；否則，“上行下效”，社會就很快會陷入人人不講道德的“囚犯困境”。但既然人的本性“主要是自私的”（休謨語），要純粹依靠自律來實現德治是不現實的。在基本的道德規則受到侵犯時，只是靠社會輿論的譴責是不夠的。處于強勢地位的政府官員尤其具有理性利益，利用手中的權力去換取其它形式的社會資源（例如“權錢交易”），并壓制他人的揭露與批評。因此，要維護德治，就必然要求社會具有某種外在機制去控制政府行為，而最有效的機制就是讓社會的全體成員都能夠通過法律途徑保護自己的合法利益不受官員的無理侵犯。

固然，官員與官員之間的制衡也是重要的-無論是中國古代的“御史”，還是現代西方的“三權分立”，都反映了這個道理。然而，沒有全社會參與的制衡，德治最終被證明是脆弱的；中國古今的種種冤假錯案，正是說明了政治權力未能受到充分的社會監督。在現代社會，社會監督主要通過兩種方式：代議制民主政治與普通公民可以參與的司法程序。民主政治通過選舉保證符合公共利益的人選進入政府，并迫使官員適當行使公共權力，否則將在以后的選舉中使其面臨落選的風險；司法控制則保證官員嚴格按照法律的文字與精神行動，從而防止他們侵犯公民的合法權利。由此可見，德治的實現必然依靠建立在法治基礎上的他律。只有依靠民主與法治-尤其是行政法治，才能在維持社會道德的同時又不帶來人治與專制的任意性。

總之，要克服傳統德治中的弊病，就必須消除二分法的行為假定，同時代之以平等適用于社會中所有人的道德規范。畢竟，人的本性中不可避免地具有自私的一面；只要不損害他人的利益，人對自身利益的追求就應該受到法律的正當保護。在這個意義上，每個人都是平等的，都和社會中其他人具有同樣的權利，也都受制于同樣的法律義務。只有形成一套平等的“游戲規則”，使政府行為受到公民通過法律與政治程序的控制，社會才能進入真正的“德治”；否則，“德治”只能是依賴統治者良好意愿的人治。而一旦形成了一套能為每一個理性的人所接受的基本游戲規則，法治也就將通過德治而進入憲政。

三、憲政：“德”與“法”的理性統一

綜上所述，純粹的法治是不可行的，而純粹的德治又是不可靠的。沒有德治對人類良知的呼喚，法治是不可實現、不可維持的空想；而沒有法治及其所設定的外部制約，道德自律必然是一句空話。因此，一個理性的社會秩序必然是德治與法治的理性統一?；谙铝欣碛桑P者認為這種統一不是別的，正是融“德”與“法”為一體的憲政（Constitutionalism）。

首先，如果采用足夠廣泛的理解，那么“法治”也意味著憲政。在定義上，憲政是法治的最高形式。這是因為憲法應該是“法”的一部分，[25]因此“依法治國”也必然意味著依憲治國。所謂憲政，就是指一種真正按照憲法來統治的政治制度。在“憲政國家”（constitutionalstate），憲法是統治國家的最高層次的法律，并和法律一樣在人們的現實生活中發揮實際效力。[26]一部憲法就是能被人類理智所普遍認同的基本游戲規則之集合，主要包括國家權力的范圍和分配、政府和公民之間的關系以及公民的基本權利等重要方面，且這些規則可以經過普通或特殊法院而獲得有效實施。如果法律與法律之間發生沖突，那么必須適用憲法基本原則來解決沖突，從而形成一套完整、連貫且能夠實施的法律體系。既然憲法也是“法”，而且是最高的“法”，那么憲法沒有直接效力的法律體系必然是殘缺不全的。因此，完備的法治必然包含憲政。

其次，和普通法律不同，憲法作為“更高的法”（HigherLaw）并不是純粹道德中性的，而是必然具有一定的道德維度。既然是國家最高的法，是國家法律“金字塔”的頂峰，憲法必然會涉及到道德價值的基本選擇。這些道德價值構成了國家憲法與法律的規范性基礎，并通常受到憲法的明確承認。例如1788年的美國聯邦憲法在“前言”中明確宣布，憲法的基本目標是“建立正義，保障國內安定，提供共同防御，促進普遍福利，并將自由的恩賜被及我們與子孫后代。”[27]作為實現這些實體目標的手段，憲法規定了聯邦主義和三權分立的政府結構，并在《權利法案》等憲法修正案中明確保障言論自由、法律的正當程序與平等保護（第14修正案）等公民基本權利，充分體現了美國憲法以權利為中心的價值導向。同樣，1949年的聯邦德國《基本法》在第1條就明確規定，“人格尊嚴（humandignity）不可侵犯。一切國家權力均有責任去尊敬與保護之?！豢汕址概c不可剝奪的人權既是每個社團，也是世界和平與正義的基石。”[28]這說明《基本法》乃至于整個德國法律體系是建立在人格尊嚴及人權的價值基礎之上的。憲法的其余部分，包括特定的權利規定和政府的分權結構，都是基本價值的具體延展。正如德國憲政法院明確承認，《基本法》包含著權利和責任的實體價值，因而構成了一套“價值的客觀秩序”。[29]

因此，憲政是德治與法治的理性統一。作為法治的最高形式，它包含著社會所普遍認同的基本道德規范，從而為法治提供了不可缺少的價值基礎。正如墨菲（WalterMurphy）教授指出，“憲政主義是一種規范性政治理論，[它]要求任何社會的中心價值必須是人格尊嚴?！盵30]同時，它又通過法治使得基本的道德價值獲得實施。在某種意義上，憲政把道德法律化，因為通過實施憲法，它使基本價值進入到法律的實體領域，并經由法院而成為有效的政治生活準則。沒有憲政，法治就失去了道德源泉，法律體系就成了一個沒有頂峰的“金字塔”；沒有憲政，德治就將流為不可實施的空談，甚至成為政治權力與社會不平等的保護傘。本文已經論證，法治與德治是相互依存、不可偏廢的治國方略。而只有實現憲政，法治與德治才能完美地結合到一起，成為一個理性的統一體。

參考文獻：

[1]政府學博士，北京大學法學院教授。本文的寫作曾受到江蘇省哲學與社會科學基金一般項目的資助，在此謹表感謝。一個有所刪節的版本見《法商研究》2002年第2期，第34-39頁。

[2]江平：“完善市場經濟法律制度的思考”，載《中國法學》1993年第1期，第7-12頁；文正邦：“論現代市場經濟是法制經濟”，載《法學研究》1994年第1期，第25-27頁。

[3]見喬曉陽：“關于這次修憲的背景、過程、原則、內容及意義”，載《中國法學》1999年第2期，第3-8頁：“憲法修改問題筆談”，載《法學研究》1999年第3期第147-156頁。

[4]見蘇力：“認真對待人治-韋伯《經濟與社會》的一個讀書筆記”，載《華東政法學院學報》，1998年12月創刊號。

[5]參見郝鐵川：“法治的源頭是德治”，《檢察日報》2000年6月14日。

[6]事實上，根據美國的憲法理論，即使一項法律的通過符合民主程序，且也確實代表大多數人的意愿，但如果它不公正地侵犯了少數人的基本權利或利益，那也將構成違憲的“惡法”。對這個問題的最早討論，見1803年的著名案例“馬伯里訴麥迪遜”（Marburyv.Madison，5U.S.137-180），參見張千帆：《西方憲政體系。上冊：美國憲法》，北京：中國政法大學出版社2000年版，第37-45頁。以下簡稱“《西方憲政體系：美國憲法》”。

[7]對于法治概念的界定，筆者將另撰文論述。對于法治與民主的關系在美國總統大選中的體現，參見張千帆：“論美國總統大選中的憲政問題”，《中外法學》2001年第4期。

[8]Grundgesetz，Art.20，參見張千帆：《西方憲政體系。下冊：歐洲憲法》，北京：中國政法大學出版社2001年版第160-162頁。以下簡稱“《西方憲政體系：歐洲憲法》”。

[9]Hume‘sLaw，見DavidHume，ATreatiseofHumanNature，BookIII，PartI，Sec.1.一種常見的表述方式是，在大前提、小前提和邏輯結論的三段論式中，如果結論中含有任何規范性陳述，那么在大前提和小前提之中必須也含有規范性命題，而不可能從純粹的事實性前提中推出。

[10]見凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社1996年版，第38-49，126-129，141頁。

[11]這里的“非理性”（non-rational）只是指不涉及理性選擇理論中的利益計算過程，而不應被理解為“不理性”或“反理性”等消極概念。參見胡敏中：《理性的彼岸：人的非理性因素研究》，北京師范大學出版社1994年版，第188頁。

[12]如見《史記》、《后漢書》、《隋書》及新舊《唐書》中的《酷吏列傳》。這些故事似乎能證明，極端的集權與暴力統治往往發生在法家當權時期。

[13]《孟子·離婁上》。

[14]H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress（1961），p.90.

[15]在克林頓遭受彈劾的過程中，彈劾的壓力在很大程度上來自于美國政治精英和選民對官員行為規則的堅持（兩黨政治游戲的需要當然也發揮了一定作用）。對于這個過程所產生的法律訴訟，見Clintonv.Jones，520U.S.681（1997）。

[16]UnitedStatesv.MicrosoftCorp.，87F.Supp.2d30（D.D.C.2000），參見《南京大學法律評論》2001年春季刊，第178-188頁。

[17]《論語·為政》。

[18]“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”《論語。為政》。

[19]“Thelawiscodifiedmorals.”20世紀實用主義法學家霍姆斯法官曾建議法律和道德之間的嚴格區分，但似乎并不否認許多法律的淵源來自道德。見“法律的道路”，《南京大學法律評論》2000年秋季刊，第6-19頁。

[20]最為“臭名昭著”的當然是基于人的自然區別之上的“三綱五?！保赖氯烁竦膮^別在儒家學說里是同樣根深蒂固的：“君子之德風，小人之德草。草上之風，必偃?！薄墩撜Z。顏淵》?！熬討训?，小人懷土。君子懷刑，小人懷惠?！薄墩撜Z。里仁》。

[21]一般認為，“在法律面前人人平等”要求“法”對所有人是平等的。然而，“平等”在這里有兩個層面的含義：立法與實施。在立法層面上，“平等”要求法律規定在實質意義上對所有人平等，因而禁止立法基于不相關因素對人進行任意歧視；在實施層面上，“平等”僅要求立法規定獲得統一實施，禁止行政機構在實施過程中以違反法律的方式進行任意歧視，但并不禁止法律本身對不同類型的人實行區別對待。應該指出，在法律“面前”人人平等并不表明“法”本身就一定平等（例如直到南北戰爭以前，美國聯邦憲法對黑人就不平等；在1921年的第19修正案通過之前，美國婦女也沒有平等選舉權）。事實上，一項有意義的法律必然會產生“歸類”（classification），對不同類別的人規定不同的權利或義務。因此，“在法律面前人人平等”通常只是一項行政法原則，對立法沒有直接影響；只有在上升到憲法層面之后，這項原則才要求立法符合實質意義的平等。但作為一種普遍趨勢，基于人的膚色、國籍、性別、年齡、黨派或信仰的歧視，確實在各憲政國家的法律中逐漸消失。也正是在“法”本身平等的意義上，戰國時期的法家堅持要取消貴族特權，并對他們適用和平民類似的社會規則。對“平等”的意義問題，筆者將另撰文詳述。

[22]《論語·里仁》。

[23]ClintonRossiter（ed.），TheFederalistPapers，NALPenguin（1961），pp.320-324.

[24]《孟子·離婁上》。

[25]對于這一論點，參見馬歇爾首法官（C.J.Marshall）在“馬伯里訴麥迪遜”中的精辟論證，參見《西方憲政體系：美國憲法》，第37-45頁。

[26]對于憲政、憲法與憲法文本主義之間的關系，參見墨菲：“憲政主義”，《南京大學法律評論》，2000年秋季號，第1-5頁。

[27]見《西方憲政體系：美國憲法》，第704頁。

[28]見《西方憲政體系：歐洲憲法》，第646頁。

[29]Objectiveorderofvalues，參見DonaldP.Kommers：TheConstitutionalJurisprudenceoftheFederalRepublicofGermany，Durham：DukeUniversityPress（1989），pp.53-55.

[30]“憲政主義”，《南京大學法律評論》，2000年秋季號，第2頁。