民事權利與憲政的關系研究論文

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「摘要」正確理解憲法與民法的關系對形成法治精神和健全法治秩序乃至憲政非常重要，并將對我國正在制定的民法典基本理念和制度框架產生深遠影響，但目前我國民法學界與憲法學界對此認識不一，代表性的觀點有母子關系論、民法至上論、平起平坐論。造成這種現象的原因主要在于部分學者將民法和憲法的關系跟民事權利和憲政完全等同。通過從歷史實證角度、公法私法區分角度、法律規范角度以及法制統一的角度考察后證明，民法至上論、平起平坐論在理論上是站不住腳的，實踐中將有害于法治和憲政建設，應堅持憲法至上論。

「關鍵詞」民法與憲法的關系；民事權利與憲政的關系；憲法至上論；民法至上論；平起平坐論

自2001齊玉苓案件，民法與憲法的關系遂引起我國學界關注。而2005年底以來《物權法（草案）》合憲性之爭更是降之推上高潮。僅僅在2006年，就有幾本有影響的法學雜志先后刊登了4篇這方面的文章，[i]中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學憲政與行政法治研究中心也于2006年5月25日共同舉辦了“民法學與憲法學對話”研討會。著實筆者無意趕這潮，更無此資格。但正確理解憲法與民法的關系對形成法治精神和健全法治秩序乃至憲政非常重要，并將對我國正在制定的民法典基本理念和制度框架產生深遠影響，鑒于此，作為一位民法工作者，筆者又認為有責任說幾句。本文擬對民法與憲法以及民事權利與憲政之間的關系進行冷靜的審視，厘清它們之間的關系，以期對我國民法典的制定以及社會主義憲政建設能有所裨益。

一、研究民法與憲法關系的意義

（一）研究民法與憲法關系是形成法治精神和憲政秩序的必然要求

對民法和憲法關系、地位的認識不同，直接影響到民法和憲法的適用問題，進而影響法治精神和憲政秩序。比如是民法優于憲法，還是憲法優于民法，以及兩者相矛盾時的處理等，再如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8？13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，其中所侵犯的究竟是民事權利還是憲法權利，抑或都是，承擔的是民事責任還是憲法責任等，所有這些問題的解決，都依賴于對民法與憲法關系的正確理解。

（二）研究民法與憲法關系是民法學與憲法學進一步發展內在需求

民法學與憲法學作為法學學科，無論是學術研究的理論狀況還是學科自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流?！皬姆▽W內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與憲政分析，形成了一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與憲政原理分析行政法學、刑法學等學科的問題?！盵1]憲法作為國家的根本大法，調整著國家權力與國家權力之間、國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型帶來的公權力與私權利的關系發生格局變化，憲法的調整方法不得不面臨一些復雜的局面。因而憲法學者也不得不正視與各部門法間的關系，并試圖借鑒部門法研究取得的經驗和成果，以加強憲法和憲政建設。同樣，雖然自改革開發以來我國民法學的研究取得了驕人的成就，而且市場經濟體制的建設為民法研究帶來新的機遇，但純民法的研究將局限自己的視野，不利于民法學的進一步發展。

（三）研究民法與憲法關系是民事立法和憲政的現實需求

近年的齊玉苓案、孫志剛案以及我國《物權法》第四十二條關于對國家征收的限制和補償制定過程中的爭議等一些現實問題交織著憲法和民法的調整，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成，這些現實問題的正確解決，無不取決于民法與憲法的關系這個前提。如果說鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信所產生的紛雜言論激起研究民法與憲法關系的高潮的話，那么我國正在進行的民法典立法則需要進一步厘清它們之間的關系。民法與憲法關系將直接影響到我國未來民法典基本理念和制度框架。同樣，民法與憲法關系將直接影響憲法的根本法地位、違憲審查、憲法的司法化等憲政問題。

二、當前民法與憲法關系的代表性觀點簡介

目前，關于民法和憲法之間的關系，代表性的觀點有三：一是傳統的母子關系論；二是民法至上論；三是平起平坐論。

傳統的母子關系論即憲法至上論或憲法根本大法論，該論認為，作為根本大法的憲法與作為普通法律的民法之間是“母子”關系，即憲法是“母法”、民法是“子法”。就立法層面而言，民法應當而且只能根據憲法的原則和規定來制定，不得與憲法相抵觸，否則就會因為違憲而被宣告無效。

民法至上論，即民法根本法說，是隨著我國市場經濟建設的發展，民法地位的提高而出現的。主張者多為民法學者，但也不乏憲法學者。有學者認為，民法使社會處于一個有秩序的自由狀態，也只有在這種有秩序的自由狀態下，人們追求幸福生活的愿望才能得到滿足。民法對人的關注和尊重，對人的主體性的企盼與高揚，能給人提供更多的發展空間，民法對自由的具體賦予能喚醒和張揚人的主體意識，而平等和正義的基本原則有助于確立人的尊嚴與人格。民法中的權利能力制度使人成為人。民法不僅使人成為人，而且是建設法治國家與民主政治的法律基礎。民法中的人權、所有權和平等權是現代公民權利的原型，民法最充分地體現了法治的價值，民法傳統中的權利神圣和契約自由精神，構成了人權保障、有限政府、分權制衡、以法治國等法治原則的文化源泉。憲法只不過是以根本大法的形式對民法原則的確認、移植、轉化或升華。法治的歷史充分說明，沒有民法和民法傳統的社會，要實行憲政和法治是極其困難的，甚至是不可能的。而在民法完備、民法原則已經成為公認的社會生活標準的社會中，要想徹底廢除憲政和法治，實行獨裁，也是極其困難、不可能長久的?；仡櫭穹ㄍ▌t頒行二十余年來的發展走向，我們看到，現代民法不僅是調整市場經濟的基本法，更主要是通過對市場經濟的調整來促進社會的進步、推動人的發展的法律，是一部維護人權、解放人性的法律，是建設民主政治與法治國家的法制基礎。我們應該打破傳統觀念，跳出既有法律體系的限制，努力提高民法的地位，使民法成為一部實現真正的人權、民主、法治國和現代化奠定基礎的民法典。[2]也有學者對民法根本說進行了這樣的概括：現代私法是憲法和其他一切部門法的基礎，以商品經濟為內容的民法是法治的真正法律基礎。民法是一切部門法的基礎，其他部門法可以說都是從不同側面對民事法律關系和基本原則的保護、充實和發展，憲法只不過是以根本大法的形式對民法原則的確認、移植、轉化或升華，私法自治原則明確要求未經自然人和法人請求，公權不介入私人生活。在中國，把私法原理作為當代一切立法的價值基礎（思維方式），尚未成為我們立法活動的共識，還沒有變成一種立法自覺。如果憲法某些規定和作為私法及其重要組成部分的物權法原理發生不一致，我們不應去責備物權法，而應該去修改憲法。[3]有憲法學者從憲法和憲政生成路徑和規律的角度，認為，民法是培植憲法和憲政賴以產生基因的一個基本條件，民法是社會上的憲政基因向憲政轉化鏈條中的一個重要中間環節。[4]并且從實證角度考察了英國“先發內生”型憲政形成史中民法所起的作用：第一，民法和民事權利既是英國社會上的強烈的個人權利訴求法律保障的必然要求，反過來又強化了這種個人權利訴求和個人權利意識。因為當這種個人的民事權利受到政治權力的威脅時，個人便不得不結成不同的利益集團，形成多元互控的政治權力，以對抗和消解政治上的集權第二，民法的契約精神也強化了法律至上的憲政精神，民法的契約精神是作為英國憲法和憲政生成的憲政條件之一的法律至上傳統的底蘊之一，同時也成為英國憲法和憲政生成的法文化前設。英國憲法實際上是多元政治權力之間的政治契約，簡稱政約。進而得出結論：憲法和憲政不僅以民法的個人權利訴求的理念和契約精神為其賴以產生基因的一個基本條件，而且以民法的個人民事權利，即人身權和財產權為目的。[5]

平起平坐說認為，市民社會與政治國家的分野是公、私法劃分的理論基礎，私法領域主要體現為對公民權利的保障，而在公法領域則主要體現對政府權力的制約。市民社會制度的核心是保護公民（市民）的基本權利，政治國家制度的核心就是控制權力、限制權力，防止權力侵犯市民權利。公私法劃分的實質在于它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領域，從而為市民社會構筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障。公法和私法作為兩類不同性質的法律制度，兩者的法律地位和法律效力是平等的，既無高下優劣之分，也不應當有統率與被統率之分。作為調整私法領域的民法和調整公法領域的基本法律制度的憲法，兩者之間應該平起平坐，井水不犯河水。因此，憲法與民法不是“母子”關系，民法不是憲法的實施細則；就立法層面而言，憲法以外的任何法律都應當而且只能根據憲法的原則和規定來制定，否則就會因為違憲而被宣告無效，這種觀點在實踐中是極其有害的，在理論上也是站不住腳的，正確的說法應當是：憲法是公法的基本法，而民法則是私法的基本法。[6]

三、民法與憲法關系之我見——兼論民事權利與憲政關系

在論述民法與憲法關系之前，筆者認為，應當指出的是，雖然民法與憲法的關系以及民事權利和憲政的關系十分相似，但是兩者之間的關系并不等同。因為民事權利不等于民法，憲法也不等同于憲政。雖然民法是以權利為本位，民法最基本的職能在于對民事權利的確認和保護。[7]但民事權利的確認和保障不是民法的專利，憲法和其他公法也保障民事權利；也并非所有的民事權利都已被納入民法規定并完全受民法保護，如新出現的環境權、安寧權、網絡隱私權就沒納入民法規范，齊玉苓案則表明并非所有民事權利都受民法保護。換言之，雖然說民法是對市民社會規則（規律）的反映，但民法絕不等于市民社會，類似地，雖然民法以確認和保護民事權利為己任，但民法也不等于民事權利。至于憲法與憲政，盡管兩者聯系緊密，例如只有憲政運動才可能產生憲法，而憲法產生后，憲法又成了憲政的前提條件，憲法是靜態的憲政，憲政是活的憲法，但憲法不等于憲政，憲法是一種法律規范，而憲政是憲法之治的社會狀態。

在明確這個前提的條件下，對于我們分析同樣是民法和憲法之間這樣一組關系，為什么會出現三種不同的觀點就容易多了。原來，有些學者在分析民法和憲法關系時，將民法與憲法的關系與民事權利與憲政的關系完全等同了。

我們先來看民法至上論，即民法根本法說。我認為，該說從憲政生成史的角度來分析問題的方法和實證態度頗值贊同，其中所述民事權利（嚴格說來應為民事權利精神）對于憲政（同時也對憲法）產生所起的基礎性作用或者說基因功能也是言之有理，但該說將民事權利與憲政（憲法）的關系等同于民法與憲法，[ii]以致將民法視為高于憲法或者說至高無上的法，筆者卻無法茍同。我認為，在一國的法律體系中，民法確有其特殊的重要性。因為民法保護的人身權和財產權等民事權利是人的最基本權利，是人們須臾不能離開的、每日每時都需要享有和運用的權利。尤其是在我國，由于過去不重視民法的傳統以及剛從計劃經濟轉為市場經濟，提高民法的地位或者說發揮民法在市場經濟中的基本法作用實屬必要。但無論如何提高民法的地位，民法還是部門法，民法要依據或根據憲法精神來制定和實施，民法不得與憲法相抵觸。正如有學者所言，“同一方面的內容，憲法有規定的，如果民法要做進一步的規定，應該貫徹憲法相關條款的本意和精神；民法應該遵守憲法的禁止性規范，憲法未禁止即屬可行?！盵8]的確，民事權利的形成早于憲法和憲法權利，我們也承認憲法在不小程度上是適應有效保護民事權利的需要產生的，民事權利形成和發展是孕育憲政環境并促成憲政和憲法產生一個重要的條件。但是民事權利不等于民法，不能因此就想當然以為民法是憲法產生的前提和基礎，更不能說民法高于憲法。從各國憲法產生上看，只能說是民事權利（精神）是憲法產生的前提和基礎，正如有的學者所言，從新產生的憲法與舊法的關系看，在革命巨變中制定的較為知名的憲法，從來沒有哪一部是以舊時代的“民法”為基礎的，在制憲前絕大多數國家也無所謂近現代意義的民法，而是有一些以零碎的條文或判例等形式存在的民事法律的雛形；無數的制憲史資料表明，沒有哪一個國家的制憲者在制憲過程中曾經給予過這些民法雛形以值得一提的關注，也沒有資料證明有哪個國家為制憲搜集過本國和他國民事立法方面的參考資料。[9]現實世界中，一國在憲法公布生效、國家進入立憲社會之后，憲法在其現實性上無一例外地成了民法和民事權利的法律基礎和法律依據。

至于平起平坐說，筆者十分賞識其從公法私法區分角度來考察民法和憲法的關系，但是與憲法至上說一樣，平起平坐說又沒有區分民事權利同憲法（憲政）以及民法與憲法的關系，以致進入相同的誤區?，F實中，也沒那個國家的民法和憲法平起平坐。筆者認為，在我國，由于不重視私法的傳統，作私法公法的區分確實存在較大現實意義。民法作為市民社會的基本法屬私法自是無疑，但在人們不遵守民法的情況下，這些民事權利有需要公法的保護，因而民法中部分制度又不可能與公法完全區分；而憲法作為國家的根本大法，主要職能在于限制國家權力，以保障公民的基本權利，因此它不調整民事（私）主體與民事（私）主體之間的權利，而只調整權力與權力，以及權力與權利之間的關系，從這種角度來看，憲法屬公法。但由于憲法調整及權力與權利之間的關系，其中涉及民事（私）主體的權利，通過宣示民事（私）主體的基本權利，以達到限制公權濫用之目的，但同時這種宣示從某種意義上也起到限制其他私權利以及社會權利的侵犯的意義，尤其是在私法對該權利保護存在缺失的情況下，齊玉苓案既是此例。因此憲法又帶有某些私法性?？傊?，公法私法的劃分也是相對的，所謂的公法私法化和私法公法化即是明證。

我認為，憲法是國家的基本法，民法是市民社會的基本法，兩者統一于市民權即民事權利或自然法。也許有人要問，那么憑什么說憲法是根本大法，憲法要高于民法呢？我認為，雖然從歷史考察來看，民法的歷史要遠遠早于憲法，民法似乎并不依賴于憲法而存在，實際上，許多民法原理、原則、規則和范疇都產生于憲法產生之前，是自古羅馬以降由社會演變而形成的自足而成熟的體系。民法所保護的民事權利對近代憲法的價值、理念和社會基礎等方面起過培育的作用。因此，似乎很難說民法應以憲法為基礎。然而，從以下幾個方面足以說明憲法要高于民法的道理：第一，借鑒民法至上說從歷史實證角度考察，自從國家產生便存在著公權（國家權力）和私權（公民權利）的關系問題，公民權利是國家權力的基礎與源泉，國家權力配置與運作的根本目的在于保障公民權利的實現，這一關系體現了私權的基礎性，但也反映了公權的優位性，因為公權是每一公民把自己權利的一部分通過政約授予國家，這種公權只有優位，才能有足夠的權威協調私權利之間的沖突，維護和促進權利的平衡。而作為授予公權機關公權的憲法，其效力自然要高于民法；第二，借鑒平起平坐說從公法私法區分角度考察，自從市民社會和政治國家分野產生公法私法的劃分，私法調整市民社會關系即權利與權利間關系，公法調整權利與權力以及權力與權力之間的關系，可見私法雖然以保障個體的自由、平等與財產等權利為己任，卻無法規范權利以外的權力關系和權利與權力間的關系，然而公法卻可以涉及所有權利、權力間的關系。由其是憲法，它是調整國家和社會生活中最基本的問題，也就是說雖然我們為了研究方便人為的劃分為政治國家與市民社會，實際上兩者是統一在一個社會里或者說一個國家里，也就是說憲法既要調整政治國家，也要調整市民社會，比起近調整市民社會的民法，自然更為重要；第三，從法律規范角度來看，憲法是對包括民法在內的所有法律部門中有關國家和社會根本問題規范的價值和理念的繼承、抽象和升華，比方同樣是自由和平等的價值，在民法領域內可能僅僅指經濟上的自由和平等，而為憲法所繼承之后則上升為了政治上的自由與平等。因此，經過抽象升華的原則規則，自然對具體規則起到指導作用。正如學者在論述憲法與憲政關系時所說的，先有憲政運動，后有憲法，但一旦有了憲法，因憲法是對憲政運動經驗成果的總結和升華，憲法便成為憲政的前提和基礎了。[10]同樣的道理，憲法在對民法抽象和升華后，便成為民法的上位法了。第四，憲法至上是法制統一的保障。正如有學者所說，“憲法是國家的根本大法，如果失去權威，立法活動就很難進行法制建設就很難展開，法制就無從統一。法制統一要以憲法為基礎，為核心，就是一切統一于憲法?！盵11]顯然，持民法至上說的無法對法制統一于民法做出自圓其說的解釋，因為民法只調整私法關系，怎能要求公法與其統一？

四、本文的幾點結論——代結語

綜上所言，筆者認為，可以做出以下幾點結論：

第一，憲法是國家的根本法，是法制建設的基礎；憲法與其他部門法不同，它調整國家和社會生活中的基本問題，而民法僅調整國家生活中某一方面的問題即調整市民社會的基本法，無論如何也無法取代憲法的地位。那種認為“民法至上”的觀點理論上有顛覆法治國家應然法律秩序之危險，實踐中則會導致我國憲政建設的倒退。我們在制定民法典的過程中，應堅持以憲法為依據，保證我國的法制統一。即便是憲法確需修改，也只能是先修憲，后制定民法相關規定。

第二，應當充分認識民事權利的基礎性，樹立權利觀念，重視民法、行政法、刑法甚至憲法對民事權利的保障。也就是說，無論公法私法，歸根到底是為了保障公民的權利能夠實現，而民事權利又是公民權利中基礎性的權利。

第三，民法與憲法的關系同民事權利與憲政關系確實比較相似，但不是同一，應予以區分。

第四，對于公法私法的劃分應正確認識，一方面，由于我國無公、私法劃分之傳統，歷史上重刑輕民，加上才從計劃經濟向市場經濟轉軌，引入公法私法劃分對于人們轉變觀念，樹立私權意思和重視私權保護，確實有著不可低估的作用；另一方面也要看到公法私法的劃分并不絕對，要正確對待私法公法化和公法私法化現象。

「注釋」

[i]參見趙萬一：《從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念與基本架構》，載《中國法學》2006年第1期117-127；申衛星：《中國民法典的品性》，載《法學研究》2006年第3期，77-83；郝鐵川：《物權法（草案）“違憲”問題之我見》，載《法學》2006年第8期41-42.童之偉：《憲法民法關系之實像與幻影———民法根本說的法理評析》，載《中國法學》2006年第6期160-180.

[ii]筆者認為，既然憲政是憲法之治，憲政自然包含憲法。因此民事權利同憲政的關系可以包含民事權利同憲法的關系。

「參考文獻」

[1]周葉中，鄧聯繁。憲政中國戰略標志論———憲法思維基本問題研究[J].求是學刊，2005，（1）：81.

[2]申衛星。中國民法典的品性[J].法學研究，2006（3）：82

[3]郝鐵川。物權法（草案）“違憲”問題之我見[J].法學，2006（8）。

[4]錢福臣。憲政哲學問題要論[M].北京：法律出版社，2006.175-176.

[5]錢福臣。憲政哲學問題要論[M].北京：法律出版社，2006.176-177.

[6]趙萬一。從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念與基本架構[J].中國法學，2006（1）：119.

[7]王利明。民法[M].北京：中國人民大學出版社，2000.10.

[8]童之偉。憲法民法關系之實像與幻影———民法根本說的法理評析[J].中國法學，2006（6）。163

[9]童之偉。憲法民法關系之實像與幻影———民法根本說的法理評析[J].中國法學，2006（6）。164

[10]張千帆。憲法學導論[M].北京：法律出版社，2004.67.

[11]張友漁。張友漁文選（下卷）[M].北京：法律出版社，1997.351-353.