公權力對私權意思自治保障研究論文

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在民事活動中，意思自治原則貫穿于始終。而在發生爭議提起訴訟事，當事人意思自治原則也是解決民事案件的一個重要司法原則，貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟起始體現為訴訟的提起由當事人本人自行決定，當事人不主動申訴，法院沒有必要去主動干預，即“不訴不理”原則；在審判過程中，則體現為審判人員在庭前的調解和判決前按程序要對當事人進行和解，當事人可以有機會通過平等協商、互相諒解達成調解協議，充分顯示了對當事人意愿的尊重；而在訴訟終結對標的的執行過程中，雖然不能由法院進行調解，但當事人可以根據意思自治原則進行執行和解。

執行又稱強制執行，是指在人民法院依照法定程序，將已經發生法律效力并具有給付內容的法律文書強制付諸實踐的訴訟活動。（1）執行和解是當事人的處分權在執行程序中的具體體現。強制執行具有執行主體特定性、執行活動具有強制性的特征。執行是國家使用公權力的強制行為，轉貼于公務員之家（）因而強制性是執行的根本特性。（2）而執行和解則是在以公權力為主導的執行程序中，雙方當事人行使意思自治原則的具體體現。所謂執行和解，是指在執行過程中，雙方當事人自愿做出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關內容達成協議，從而結束執行程序的一種活動。（3）在本質上是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為，雙方通過自己的處分行為達成一致意見，從而阻斷原執行根據的行為。

關于執行和解的具體內容，《執行規定》第86條規定：“在執行中，雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。”由此,執行和解協議的內容一般包括：1，履行義務主體的變更，意味著原生效法律文書確認的義務承擔者依據執行和解協議全部或部分免除履行義務,由第三人全部或部分承擔起履行義務；2，履行標的物或數額的變更。包括履行數額的增加或減少，和支付執行名義的變化。3，履行方式的變更，通常采取的做法是根據判決的類型,采取金錢給付、交付特定物或者其他方式比如勞務抵債進行。4，履行期限條款延長或縮短，在實踐中,以延長履行期限的情形居多。當事人可以根據執行案件的具體情形，在此范圍內自由協商決定。但應當符合兩個條件：第一，必須是雙方在自愿的基礎上達成協議，意思表示真實；第二，和解協議內容不得違反法律強制性規定，即不得損害國家、集體或他人的利益。這是調解協議符合民事合同性質的基本要求；此外，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規定，在執行中雙方當事人自行和解達成協議的,執行員應當將協議內容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。由此可見，和解協議一般采用書面形式。這是執行和解符合程序的要求，也是人民法院執行終結的依據。

執行和解作為強制執行中終結案件的選擇手段，具有保障雙方當事人利益、提高執行效力、維護社會穩定的作用。但關于執行和解協議效力，在理論界主要有兩種種觀點：一種觀點認為，執行和解協議本身不具有執行力；另一種觀點認為，雙方當事人達成和解協議，明確約定原生效法律文書不再執行，并請求執行法院確認的，執行法院經審查，認定和解協議系自愿、合法的，可以裁定對原生效法律文書終結執行，并認可該和解協議具有執行力。要分析和解協議的效力，要從它的性質入手。和解協議本質上是當事人的處分行為，是雙方當事人根據自愿原則，重新約定他們之間的實體權益義務關系的新的民事合同?？梢酝贫p方當事人放棄原執行名義的約束，從而阻斷了執行名義的約束；而和解協議是當事人作為平等主體訂立的“民事契約”，不具備對抗法院裁判書的強制執行力，也不具備撤銷原執行名義的效力。

執行和解協議在性質上屬于民事合同，它應當適用《中華人民共和國合同法》中關于合同訂立、合同效力、合同履行等規定。但作為在特定程序即執行程序中成立的合同,其所變更的是生效法律文書所確定的民事權利義務關系，它又有不同于一般的民事合同，至少在違約責任等方面,執行和解協議又不適用合同法的相關規定。根據《中華人民共和國民訴法》第211條規定“一方當事人不履行和解協議的,人民法院可以根據對方當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執行”。因此在協議履行完畢之前,當事人即使任意反悔也不需承擔違約責任，恢復原執行名義的保障力度顯然是不夠的。這種違約成本過低，必然會導致實踐中一些當事人以執行和解之名行拖延時間、轉移財產之實；另外，有些法院為了提高結案效率，在未告知當事人和解風險的前提下進行執行和解。這些導致履行不能，極大地損害了債權人的利益。

為提高執行和解的履行比率，保障債權人合法利益，維護法院的權威性和威信，應在執行和解協轉貼于公務員之家（）議不能兌現的情形下，作為國家公權力機關，人民法院應當提供相應的救濟措施。

首先，從執行和解不履行的預防角度看，應當適當增強執行人員在執行和解中的作用,賦予執行人員依法審查的權利和義務?，F在的執行和解主要由當事人雙方決定，執行方處于中立地位，對協議只是進行形式上的審查。如果加強執行人員的監管力度，通過對債務人財務狀況、履行意愿進行實質審查，并將推斷風險指數告知債權人，就能有效的防范當事人利用執行和解協議逃避執行的行為。

其次，在執行和解協議簽訂時，可以鼓勵當事人在協議內附帶擔保內容。如果債務人惡意不履行，債權人可申請人民法院直接執行擔保財產，或裁定執行保證人即參與執行和解的第三人、經協議變更的新履行義務主體的財產。如果債務人有財產可以申請財產保全。這樣對促使債務人履行債務有積極作用。

再次，在執行和解協議的履行過程中，還可以借鑒合同法中的不安抗辯權制度。即通過立法或司法解釋細化申請人申請恢復執行的條件。如規定申請人確有證據證明被執行人有經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金以逃避債務；喪失商業信譽以及有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形之一的，即可以申請人民法院恢復執行。這樣，在申請人有逃避履行的行為時，可以及時有效的被制止。

除了以上，我個人認為，最有效的措施是賦予和解協議以法律效力。根據211條的規定，在一方不履行和解協議時只產生對原執行的恢復，這無疑是將執行和解置于“有名無實”的尷尬境地。由于執行和解是當事人在法律規定的范圍內，自決處分民事實體權利訂立新的民事合同的正當行為，理應對雙方當事人均產生法律上的約束力，同時也意味著當事人對原執行名義的放棄。因而在當事人拒不履行時應該按照《合同法》規定對執行和解的標的提起新的訴訟。通過這樣就可以有效的避免當事人在訂立執行和解協議時隨意規定內容行欺詐之實的現象。

執行和解制度是對強制執行的強制性的補充，是充分尊重當事人意思自治的體現。然而，由于法律規定還不夠完善，實踐中履行效率不高，再次爭議的現象時有發生。因此，有必要在實踐的基礎上，通過立法加以完善，并由執行機關加強監督與保障，以達到提高執行實際效率、保證各方穩定的共贏。

總結：在民事活動中，意思自治原則貫穿于始終。而在發生爭議提起訴訟事，當事人意思自治原則也是解決民事案件的一個重要司法原則，貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟起始體現為訴訟的提起由當事人本人自行決定，當事人不主動申訴，法院沒有必要去主動干預，即“不訴不理”原則；在審判過程中，則體現為審判人員在庭前的調解和判決前按程序要對當事人進行和解，當事人可以有機會通過平等協商、互相諒解達成調解協議，充分顯示了對當事人意愿的尊重；而在訴訟終結對標的的執行過程中，雖然不能由法院進行調解，但當事人可以根據意思自治原則進行執行和解。