推定研究分析論文

導語：推定研究分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、推定研究中的認識誤區

作為橫貫實體法與程序法的主題，推定問題正日益引起法學界與實務界的興趣。從現有文獻來看，國內學者有關推定的研究大體涉及四個主題：一是推定與證明責任之間的關系；二是推定是否違背無罪推定；三是推定的積極功能或價值；四是推定的邏輯基礎。應該說，這些主題的確是推定領域需要研究的重要內容。不過，現有研究對這些基礎問題的處理，方式和結果總體上均不令人樂觀。由于將推定與個案中的事實性推理或法律擬制混為一談，且未認識到推定類型及其效果的多樣性，現有研究始終無法說明推定的本質，也理不清推定與證明責任之間的關系。此外，由于未能充分注意刑事推定區別于民事推定的特殊性，幾乎所有的研究者都對刑事推定持樂觀的認同立場，而并沒有注意到其對無罪推定原則所代表的基本內容及價值與被告人權利所構成的威脅。

（一）基礎觀念的理解誤區

1.將推定混同于個案性的事實推理。從現有研究來看，國內學者在論及推定時，經常將之與個案性的事實推理混為一談[1]，斷言“運用間接證據對待證事實作出推論性假定的認定事實方法，就是推定?！盵2]類似的表述可謂比比皆是。此類研究往往將事實上的推定與法律上的推定相提并論，認為事實上的推定是推定領域需要研究的重要內容，因為它在推定中占了相當大的比重。將推定混同于事實性推理的后果無疑是災難性的。它使得有關推定與證明責任、推定與無罪推定的關系、推定的價值等方面的研究陷入極度的混亂，甚至出現導向性的謬誤。

2.將推定混同于法律擬制。推定與擬制都是為立法者所常用的制度技術，兩者明顯屬于不同的范疇，現有研究卻經常將推定與法律擬制混為一談。有的學者將推定直接等同于擬制；[3]有的承認兩者之間存在區別，但其所提供的標準卻存在嚴重的缺陷，因而，或者認為刑法規定不滿14周歲的人無刑事責任能力屬于擬制，[4]或者將我國《繼承法》第25條的規定[5]與《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條的規定[6]視為擬制。[7]

（二）推定效果的界定誤區

推定的效果顯然與證明責任的分擔有關，但它究竟改變的是什么，這是令研究者頗為困惑的問題。對此，國內學界大體有四種觀點：1.推定轉移舉證責任；2.推定轉移說服責任（或證明責任）[8]；3.推定導致證明責任的倒置；[9]4.推定導致被告方需要承擔抗辯責任。[10]

1、2兩種觀點各有其合理性，但存在一個共同的缺點，即持有者對推定的效果做單一化的理解，且往往語焉不詳。3、4兩種觀點的謬誤或不足則顯而易見。證明責任的倒置是指，與“誰主張誰舉證”的一般證明規則相反，提出主張者不承擔證明責任主張即成立，除非對方能拿出證據證明主張不成立。就推定而言，提出主張者的控方必須首先證明基礎事實存在，才存在通過推定認定待證事實的可能，被告人并非一開始就承擔反駁的責任。而且，證明責任的倒置毫無疑問與無罪推定的要求相違背，后者要求控方確實充分地證明有罪主張所涉及的每個犯罪構成要素事實；倘若允許將這種責任轉嫁到被告人身上，則被告人實際上就等于要承擔證明自己無罪的責任了。至于4，抗辯責任與證明責任是什么關系，始終是持此觀點者必須回答的問題。以抗辯責任是為保護被告的利益而設，不會產生惡化被告人訴訟地位的法律后果為由，而將其區別于證明責任的看法，顯然值得商榷。被告方不提出證據對待證事實的存在進行反駁，便將因控方主張成立而承擔不利的后果，這樣的責任當然屬于證明責任的范疇。辯護權的行使完全可能包含一定程度的證明責任。比如，在主張存在精神病或正當防衛的情形時，被告方在辯護過程中至少需要承擔提出證據的責任。

（三）推定評價的價值誤區

從現有文獻看，國內學者大多對推定的適用持毫無保留的肯定態度，且對刑事推定是否具有區別于民事推定的特性不予置評。論者明確指出，推定能夠減少不必要的證明或避免難以完成的證明，具有降低訴訟成本、加速訴訟進程與確保司法的公正和效率等功能[11]；有論者則認為，推定的出場是為了彌補證明的不足，證據證明不可能完全連接實體與程序，其間的距離需要推定來縮短。[12]論者對推定的樂觀評價主要基于兩點：一是推定的認定具有客觀依據，即基礎事實與待證事實之間往往存在“常態聯系”或“普遍的共存關系”；二是推定賦予不利方充分的反駁權利。在此基礎上，論者進一步認定刑事推定與無罪推定原則之間并無沖突[13].

以下論述將主要針對三個認識誤區所涉及的問題而展開。在厘清推定、推理與法律擬制之間的區別的基礎上，本文將對推定的各種效果及相關的影響要素做出交待，并力圖揭示刑事推定與無罪推定原則之間的內在緊張關系。

二、推定、推理與法律擬制

（一）推定與推理

推定一般依據以下邏輯方式運作：只要存在事實A（稱為“基礎事實”或“已證事實”），就必須或者可以直接認定事實B（稱為“待證事實”或“推定事實”）成立。不過，這很難說是推定的嚴格定義。因為據此，依據證據在個案中所做的事實推理也會成為推定，這樣的推理實際上是邏輯學的研究主題，而非法學所要研究的內容?，F實生活中，推理是人們每天都在運用的常識性過程。比如，早上出門發現地面潮濕，于是便得出昨夜下雨的結論。推理過程的運用也貫穿于整個審判過程。多數證據是間接證據，所以便要求裁判者運用經驗與邏輯來得出與事實相關的結論。很顯然，推定可能（但并不必然）會以推理作為其經驗或邏輯基礎，但二者之間存在重要的區別。如果推定只是與具體的證明過程相關，而對抽象的證明責任殊無影響，就應該將推定交給邏輯學去研究，而不是視為法律問題來對待。這意味著，必定存在某些特殊的屬性或特征，使得推定區別于個案性的事實推理。

推定的適用無疑對主體具有一定的約束力。在基礎事實A存在時，主體必須認定或者可以認定B成立，而不能得出非B的結論。推理的適用也有定規，主體不能隨心所欲地得出結論。不過，與后者相比，推定的約束力具有兩個明顯的特征。一是推定的約束力來源于法律規則或規范性的法理。推定中的基礎事實具有某種超邏輯的人為價值，這種人為力量通過證明責任的分擔而獲得，由法律規則或者規范性的法理所直接賦予。換言之，法律賦予基礎事實一種額外的、超自然的力量，這種力量為基礎事實本身所不具備，后者本來并不具有允許或要求裁判者認定待證事實的充分證明力，也即本來不足以認定待證事實或無法使相應的認定正當化。[14]只是由于推定的存在，裁判者才可以或必須將待證事實的存在視為理所當然。二是推定的約束力具有普遍的強制性。這與推定的約束力來源于法律規則或規范性的法理直接相關。立法者或司法者借助類型化技術，將某些類型的基礎事實與待證事實的聯系通過推定的技術固定化，從而使推定具有一般意義上的約束力。

推定本質上是法律問題，涉及法律上的風險分配，而推理則是事實問題，屬于裁判者自由心證的內容。正是由于推定屬于法律問題而非事實問題，普通法國家才會將之放在法官對陪審團的指示之中。與作為法律規則的推定不同，推理是為人類理性與經驗所保證的、事實裁判者可以在既定事實的基礎上做出的一種推斷，它是在沒有法律規則的指導效力影響的情況下從前提中推出結論的過程。[15]因而，推理完全是一個事實層面的范疇，它的約束力來源于人類的思維邏輯與經驗常識。同時，由于推理需要以具體的證據材料為基礎，而具體案件中證據情況又千差萬別，因而推理的約束力往往是個案性的，不具有一般的意義。

《美國加利福尼亞證據法典》第600條明確規定，推定是對事實的一種設定，法律要求從訴訟中已發現或確立的另一事實或另一組事實中做出此種設定；推理則是指從已發現或確立的另一事實或另一組事實中，可以合乎邏輯地、合理地得出事實的推斷?？梢哉f，推定所具有的規范性的約束力是其區別于推理的關鍵，也使對推定的探討具有重要的法律意義。推定涉及抽象意義上的證明責任的配置問題，被告人被要求承擔一定的提出證據的責任或者說服責任，而控方則會因此受益，使自身的證明負擔得以減輕[16].推定所具有的這種特殊功能，可能會危及無罪推定所代表的基本價值，即任何人都不能被定罪，除非控方以法定的證明程度完成對犯罪構成要素的證明。此間涉及的問題是，控方的證明負擔是否能夠任由推定無限度地減輕而并不違背無罪推定？如果承認控方的證明負擔基于無罪推定而存在某種法定的底限，則必然需要探討推定是否可能突破此種底限的問題。推理所代表的只是基于思維邏輯的事實性推斷，它并不影響證明責任的分配或其他證明事務，當然也不可能與無罪推定扯上關系。

不難發現，事實上的推定實質上就是推理。它對法官的自由裁量權并無法律上的約束力，并不涉及法律問題，而屬法官自由心證的范圍。證據的推理過程與裁判者個體的自由心證有關，故而，人們完全可能從同一基礎事實中得出不同的推理結論。相反，人們不可能從同一基礎事實推定得出不同的待證事實，推定的約束力來源于規范，而非彈性較大的社會一般觀念。對事實推定的不當用法，是導致推定領域產生眾多誤解與混亂的根源之一。為了避免誤解，應當還事實推定以原貌。事實推定與證明責任無關，而只涉及心證過程中對證明力的評價，它通常是指證據的一般情勢，有時也指基于生活經驗而形成的表見證明。因而，正如德國學者所言，“事實推定”作為一個法律現象是多余的，在司法實踐中要避免使用該概念。[17]

（二）推定與法律擬制

法律擬制是有意地將明知不同者，等同視之，其目標通常在于將針對一構成要件事實（T1）所作的規定，適用于另一構成要件事實（T2），從而賦予二者相同的法律后果。作為一種立法技術工具，擬制具有指示參照、執行限制或說明的功能。它經常在維持法律表面不變的情況下改變法律規范，或者在無法確定T2是否屬于T1的一個事例時用于徹底排除疑義。[18]刑事立法中，最典型的擬制例子是對法人/單位作為犯罪主體的法律人格擬制。法人被按照自然人的特性構建，通過模擬的技藝，無生命的“法人”被改造成能夠實施刑事不法行為與具有犯意的人。此外，《刑法》第155條規定也應當視為擬制。走私的本質是將物品攜帶出境或入境，而直接向走私犯購買走私物品或者在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣特定物品（國家禁止進出口的物品或國家限制進出口的貨物、物品）的行為都發生在境內，原本不能歸入走私的范疇，只是因為立法強制性地將其與走私劃上等號，此類行為才會按走私罪來處理。

擬制多適用于刑事實體法領域，一般具有兩種法律效果：一是入罪的效果，即將原本不符合犯罪構成要件的要素視為符合；二是改變刑事責任的效果，即將原本符合A罪之構成要件的行為納入B罪的范疇?；诖?，擬制只有立法者才允許使用，司法者倘若使用擬制，就會因無端造法而違背罪刑法定。此外，擬制的法律效果是不容反駁的，它是一種實體法的規則，而與證明責任無關。即使被告人提出充分的證據證明T1與T2并不相同，也不妨礙將T1認定為T2，更不會因此影響被告人的刑事責任。

與此相對，推定則是立法者與司法者都可能運用到的制度技術。推定總是涉及證明責任的事務，往往將提出證據的責任或說服責任轉移到被告人身上，大多數推定是可反駁的。控方對基礎事實的證明，并不能徑直得出待證事實成立的定論；只有被告人未能提出反駁證據或者未能說服裁判者待證事實不存在，才能使對后者的認定成為結論性的。法律并沒有將基礎事實與待證事實等同視之，或者賦予二者相同的法律效果。就此而言，擬制與推定的區別是顯而易見的，容易與擬制混淆的只有不可反駁的推定。

與擬制一樣，不可反駁的推定本質上也是一種實體法規則，它“使得基礎事實成為決定性因素，而待證事實在法律上不具有相關性”。[19]換言之，控方對基礎事實的證明等同于對待證事實的證明。在此，法律實際上并不聽取相反的證據，而賦予二者完全相同的法律效果。此類推定與證明的相關性，正像實體法中的其他變化與證明的相關性一樣。這意味著，人們無法從法律效果上區分擬制與不可推翻的推定。二者的區別主要在于：1.法律上的性質不同。不可反駁的推定是要求“把某個既定的要件事實視為已經被證明，盡管實際上法官無法從生活事實中獲得對該要件事實的心證”；擬制則要求“把一個既定的要件事實視為存在，盡管事實上它不存在”。[20]換言之，擬制虛構的是T1與T2之間的相似性，而推定虛構的只是待證事實在訴訟中的存在或者被證明。2.兩種事實之間的關系不同。在不可反駁的推定中，基礎事實與待證事實之間存在合理的聯系，即在通常情況下，基礎事實的存在往往意味著待證事實為真。擬制中的T1與T2之間則不存在這種常態性的聯系；相反，T1與T2存在本質性的差異，并且立法者也意識到這種不同，只是基于特殊的考慮而強制性地將事實上相異的事物在法律上視為相同。3.設立的目的不同。關于不可反駁的推定，基礎事實與待證事實跟現實生活原則上是一致的，僅當其與現實生活不相符時，才體現立法者的意志；而擬制徹頭徹尾是立法者意志的產物，目的是獲得違背現實生活邏輯的相似性。4.證明內容上存在差異。在不可推翻的推定中，控方既可以通過證明基礎事實而認定待證事實存在，也可以直接證明待證事實存在。在擬制的情形下，控方只能對T1進行證明，而不可能直接證明T2存在。因為如果T2本身存在，就根本無需運用擬制的技術。例如，刑法規定不滿14周歲的人無刑事責任能力屬于不可推翻的推定，而非擬制。從社會一般觀念來看，未滿14周歲的未成年人心智尚未成熟，所以，通常欠缺足夠的辨認能力與控制能力，認定其為完全無刑事責任能力人符合現實生活的邏輯。

推定的法律效果具有多樣性，因而，抽象地談論其與擬制的區別，或者試圖給出單一的標準劃分二者，都不可避免地會導致謬誤。比如，以能否反駁或者對證明責任的影響為標準，只能區分擬制與可反駁的推定，而無法劃定擬制與不可反駁的推定之間的邊界。而將是否以概率作為建立兩事物之間關系的基礎構建為推定和擬制的本質區別，[21]則會導致將某些推定錯誤地歸入擬制的范疇。的確，多數推定以基礎事實與待證事實的概率聯系作為基礎，但并非所有的推定都是如此。無罪推定就缺乏這樣的概率聯系，從概率來看，多數被告人都是有罪的。民法中，這樣的推定例子也不少。比如，連續承運人對貨物損毀的責任，各國立法通常推定為第一承運人或最后承運人所損壞。在此類推定中，基礎事實并無真實的證據力，因而推定完全是任意的。它純粹基于實務的理由而被創設，即這是托運人能夠有效受到保護的唯一方法，法律試圖通過對承運人施加嚴厲的責任而對托運人進行保護。再如，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡時推定沒有繼承人的人先死，也明顯背離所謂的概率原則。這意味著，推定完全可能建立在缺乏概率聯系的基礎之上。只是由于缺乏概率基礎而將這樣的推定解讀為擬制，是荒謬的。在此，立法者并非意在虛構某種相似性，而是通過推定來構建某種權利或者解決程序中的僵局。

擬制與不可推翻的推定在理論上存在重要的區別，不過，由于最終的法律效果相同，二者的區分對于實務的意義較為有限；相應地，混淆二者不至于造成太大的偏差。將擬制與可反駁的推定混為一談，則可能產生嚴重的后果：將可反駁的推定錯認為是擬制，會剝奪被告人反駁推定的權利；反之，將擬制誤讀為可推翻的推定，則可能使立法意圖完全落空。

三、推定效果的多元性與影響因素

推定無疑是一個復雜且意義豐富的詞匯。有學者曾言，對“推定”術語的使用是如此地多種多樣，以致剝奪了該術語的許多有用性；在該術語的所有界定之間，很難發現任何共同的意義。[22]不同的用法往往意味著不同的效果。美國學者Morgan曾歸納出推定的八種效果[23]，Laughlin也對普通法國家對推定的八種用法做過列舉[24].在推定的諸多用法中，最為常見的是三種：一是推定的不利方（即被告方）只要提出能夠合理地發現推定事實不存在的任何證據，推定就不產生效果。一旦推定被推翻，則待證事實存在與否的問題，將在仿佛不存在推定的情況下被決定。推定的這種效果在美國法中稱為Thayer規則，它是Thayer、Wigmore等學者所認同的立場，并出現在無數的判例中。二是基礎事實的確立，將使說服責任及提出證據的責任放在推定的不利方身上。該種效果被稱為Morgen規則，為Morgen、McCormick等學者與美國《統一證據法典》所接受。三是所謂的允許性推定，即裁判者可以將形成推定的基礎事實視為待證事實存在的充分證據。《美國模范刑法典》所確立的推定規則體現的便是這種允許性的態度[25].在1979年的UlsterCountyCourt訴Allen案[26]中，美國聯邦最高法院首次在判例中將推定分為兩類，即允許性的與強制性的，并對每類推定適用不同的“合理聯系”標準，使允許性推定變成一般的證據審查的充分性問題[27].

推定的不同用法在效果上的相異性，主要取決于以下五個因素：1.推定效果是強制性的還是允許性的。如果基于給定事實的確立，裁判者必須假定另一事實也存在，則推定具有強制性；反之，如果強制性的設定停止發揮作用，而被賦予傾向于證明待證事實存在的證據效果，則其是允許性的。2.推定效果是否容許反駁或推翻。允許提出證據推翻效果的推定，通過支配說服責任而修正了當事人之間的證明關系；不可推翻的推定改變的則是證明主題而非證明關系。3.反駁證據的量。即推定的效果是提出任何反駁證據即被推翻，還是需要提出實質性的證據或者證據必須達到一定的數量才能被克服。4.說服的內容[28]（或要求證明的程度）.推定的不利方是說服裁判者相信現有證據不足以做出待證事實存在的認定即可，還是必須說服其相信無法確定待證事實存在與否，或者使其相信待證事實不存在。很顯然，說服內容的不同意味著證明程度要求的不同，它將直接影響推翻推定的難度。前三類情形中，推翻的難度及其所要求的證明程度呈漸次升高的狀態，相應地，對推定不利方的不利程度也漸次遞增。在說服裁判者相信現有證據不足以做出待證事實存在的認定的情形中，推定轉移的只是提出證據的責任，推定的不利方必須說服裁判者對待證事實的存在產生合理的懷疑，而排除合理懷疑（或證據確實充分）地證明推定事實存在的責任（即通常所謂的說服責任）仍由推定的有利方承擔。在說服裁判者相信無法確定待證事實存在與否的情形中，推定轉移的同樣只是提出證據的責任，不過，不利方必須以與推定相持平的證據說服陪審團相信，待證事實的不存在至少與存在一樣可能；最終說服裁判者相信待證事實存在的責任仍然由推定的有利方承擔，但所要求的證明程度從排除合理懷疑降低至優勢證據的程度。在說服裁判者相信待證事實不存在的情形中，推定將說服責任轉移至被告方身上，控方不再承擔說服裁判者相信待證事實存在的責任，其證明程度同樣降低至優勢證據的程度。5.推定本身能否被視為是待證事實的證據。推定本身是否能夠成為推出待證事實的充分證據或必要證據。在推定效果被推翻后，如果不允許將推定視為證據，則裁判者能夠在推定被推翻后徑直做出與待證事實相反的事實認定。如果允許裁判者在隨后的確定待證事實是否存在的程序中，將該推定視為充分的證據或者將之連同案件中的其他證據一起進行考慮，那么，即使推定的效果被推翻，裁判者仍然可能得出待證事實存在的結論。

推定類型的多元化，直接導致推定的效果具有多元性。《加利福尼亞證據法典》就明確將推定分為結論性的或者可推翻的，而可推翻的推定又根據是為便于果斷處理適用推定的特定訴訟而建立還是為貫徹公共政策而建立，再分為影響提出證據責任的推定與影響證明責任的推定[29].因而，盡管使用的同是推定這一術語，但其完全可能意味著不同的內容；相應地，其對不利方的影響程度也大相徑庭。這意味著，國內學者對推定的單一化理解，充其量代表的是作者本身的價值偏向或應然評價，而非對推定效果的實然層面的陳述。

即使是在應然層面，推定效果的多元化也是可欲的、必然的。作為貫徹公共政策與法律政策的制度技術之一，推定經?；谀撤N政策需要被創設。問題在于，政策需要往往具有多樣性，在不同的刑法規范中，政策的考慮不一定具有同等的份量。比如，基于保護未成年人的公共政策的考慮，未滿14周歲的人被不可反駁地推定為無刑事責任能力，但這種不可反駁的效果顯然不能適用于一般的刑事推定，如持有型犯罪中的明知推定，盡管持有型犯罪的出現本身是另一公共政策（即有效打擊具有公共危險性的犯罪的公共政策）的產物。此外，即便是同一公共政策，它在不同類型的推定中也往往具有不同的份量。比如，《刑法》第128條第1款的非法持有、私藏槍支、彈藥罪的規定涉及兩個推定：

一是危害公共安全的危險推定（抽象危險犯），一是對槍支、彈藥的明知推定。盡管兩個推定都不利于被告人，但前者涉及犯罪的客觀構成要素，其效果不容反駁，后者則牽涉主觀構成要素，是允許反駁的。這意味著，對推定領域存在的混亂現象，并不存在一刀切的單一的解釋方案。正如學者所言，法院與立法機關對推定的統一規則的拒絕反映了一個事實，即在不同的推定之后存在影響力不同的政策，因而存在所欲效果的不同層級。[30]由于推定的實際效果直接取決于對前述五個具體因素的選擇，因而，單純地斷言推定轉移證明責任、舉證責任或說服責任等，并不能準確地說明推定的效果。探討推定轉移的到底是提出證據的責任還是說服責任，當然具有重要的意義，它直接決定未能有效履行證明責任的不利后果由誰承擔的問題。如果說服責任仍由控方承擔，則被告人只要提出一定的證據，使裁判者對待證事實的存在產生合理的懷疑或不確定的疑惑后，控方便須承擔反駁的責任；如果控方無法提出反駁證據或者證明程度沒有達到法定的標準，則推定被推翻，控方承擔不利后果。相反，倘若由被告人承擔說服責任，則一旦其證明沒有達到相應的證明程度，便須承擔不利后果，即推定無法被推翻。不過，單純地探討推定轉移的是提出證據的責任還是說服責任，顯然不足以理解推定所具有的特定效果。推定的效果，需要從推定如何被推翻及推翻的效果中得到界定。

具體而言，要準確地界定推定的效果，尚需進一步思考以下問題：11是否提出任何反駁證據都能推翻推定，或者反駁證據應該具有特定的性質或程度上的要求？21提出證據的責任的實際后果是導致將問題提交給裁判者，那么，如何才算滿足提出證據的責任？是只要使裁判者產生合理懷疑即可，還是必須提供與推定持平的證據？它是否會因具體抗辯事由的不同而有所不同？31是否符合資格的反駁證據一提出，推定就完全被拋出視野，就跟推定從來沒有存在過一樣，還是基礎事實仍能被視為待證事實的強有力的證據？換言之，如果不利方提出反駁證據，則推定不成立的同時，法官是否還可以根據基礎事實而推理得出待證事實？對這一問題的回答應當根據基礎事實是否足以推斷得出待證事實而有所不同嗎？與推定被推翻后即被視為從未存在相比，基礎事實可以成為足以認定待證事實的強有力的證據的場合仍能使控方得到額外的好處，這種額外的好處是否被容許？4.在不利方提出反駁證據后，裁判者是否能夠徑直做出待證事實不成立的認定？或者不利方的反駁證據必須強到某種程度，方能使裁判者做有利于不利方的認定？換言之，反駁證據推翻的究竟是推定本身，還是從根本上推翻待證事實而確保待證事實不存在的認定？

最后，值得注意的是，推定的推翻與對基礎事實的證明所進行的攻擊屬于不同的范疇，不能將二者混為一談。對基礎事實的成功攻擊，雖然同樣導致推定沒有產生相應的效果，但它表明的是根本沒有推定存在，而不是推定已被推翻。通過駁斥據以建立的基礎事實而使推定無從提起的責任與推翻推定的責任（該責任隨著相關推定的性質不同而有所不同）并不相同。推定的有利方始終承擔證明存在足以提起推定的基礎事實的說服責任，這種責任不容減輕，更不容轉移至推定的不利方身上。倘若將這兩種責任相混，推定的不利方很可能會在基礎事實本身是否存在的問題上，被要求承擔提出證據的責任或說服責任

四、刑事推定與無罪推定原則

研究表明，在我國刑法領域中，不利于被告人的推定占據絕對多數，有利的推定則屬例外。實際上，刑法中最為典型的推定具有四個特點，即涉及主觀要素、不利于被告人、允許反駁，且效果具有強制性。[31]這意味著，對刑事推定的無保留的肯定立場，必然存在商榷的余地。

既然刑事推定大多對被告人不利而有利于控方的定罪主張，基于無罪推定原則的約束，人們便無法回避這樣的疑問：刑事推定的效率導向是否有可能對無罪推定原則構成威脅。無罪推定之于國家是一種義務，而對于被告人而言，則是一項重要的憲法性權利。由此可知，刑事推定影響的其實是被告人的基本權利。這是由刑法之法律后果的特殊性決定的。刑罰具有剝奪自由乃至生命的性質，并且，相對于代表國家的控方，被告人總是處于極為不利的位置，故而有必要賦予被告人無罪推定的權利，即在控方以法定標準證明其構成犯罪之前不得被認定為有罪的權利，以盡可能地平等武裝雙方。與此相對，民事領域的法律通常只涉及財產、身份等權利，雙方當事人之間的平等地位無需依賴憲法的安排；相應地，民事推定自然也就不涉及個體的憲法權利問題?；诖耍淌峦贫ǖ倪m用自然就應與民事推定有所區別，不能采取相同的標準來判斷兩類推定的正當性。換言之，不利于刑事被告人的推定的使用應該比民事案件中的推定受到更嚴厲的審查。早在20世紀初，美國聯邦最高法院就在兩個重要的判例中指出，推定語言的運用受第五與第十四修正案的正當程序條款的制約，不允許以此規避實質性的憲法權利。在1969年的Learyv.UnitedStates中，該法院最終正式承認這樣的設定，即刑事案件中的推定需要適用更為嚴格的標準。[32]

不難發現，以推定的認定具有客觀的依據和推定不利方享有反駁權利為由，樂觀論者全面肯定刑事推定的價值的做法，正是將刑事推定與民事推定等同視之的結果，它意味著對兩類推定適用同樣的標準。誠然，基礎事實與待證事實之間存在的“常態聯系”或“普遍的共存關系”和推定不利方所享有的反駁權利，能夠對推定的適用構成一定的制約，但它們顯然不足以成為刑事推定的安全閥。

先審視第一個根據。在推定的情形中，基礎事實本身必定不足以使待證事實的認定正當化或不足以確立待證事實，也即缺乏通常被要求用來使待證事實的認定正當化或為待證事實的認定提供所要求的證據力，否則就根本無需借助于推定。推定所賦予基礎事實的普遍的約束力，正是推定的法律效果。這意味著，推定的約束力將覆蓋所有場合，而不管具體情形中基礎事實與待證事實之間的“常態聯系”或“普遍的共存關系”是否真實地存在。由于所謂的“常態聯系”或“普遍的共存關系”，并沒有表明在基礎事實與由此得出的推定結論之間的聯系必須達到多強的程度，它標示的只是概率上的可能性，并且往往指的是相對意義上的可能性（即相對更為可能），因而，必然存在相當比例的違背“常態聯系”的推定情形。在此類推定中，待證事實被強制性地從基礎事實中推理得出，盡管實際上它并不存在。這意味著，有相應比例的刑事被告人將因錯誤推定的事實而面臨錯判的風險，而這種錯判的風險無法因有罪的可能性在概率上更大而被正當化。即使將“常態聯系”或“普遍的共存關系”界定為高度的蓋然性或近乎確定的蓋然性，也還是面臨相同的問題。這是因為，對于具體的有罪判決而言，涉及數學意義上的有罪可能性的證據被認為是不夠的，即使有罪的可能性極高。比如，在一個封閉的監所，所關的25名犯人中的24名聯合將一名守衛殺死。現在，控方對其中一名犯人進行起訴。從概率上看，該名被告人有罪的可能性超過95%，但僅此顯然不足以對其做出有罪判決，除非有其他證據證明該被告人屬于實施殺人的24人中的一個。[33]

第二個根據也不足以支撐盲目的樂觀立場。因為即使給予被告人反駁的權利，錯判風險的大小也還與刑事被告人行使反駁權利的難度相關。如果相關證據不易為被告人獲得，或者必須以較高的證明程度進行反駁，被告人便很難成功地推翻推定；相應地，錯判的風險也不可能有實質性的降低。

由此看來，國內學者對刑事推定的樂觀立場頗值得商榷。論者顯然只注意到推定的積極功能，而忽視了推定背后潛伏的錯判風險。既然推定人為地加劇了錯判的風險，我們便很難想當然地認定它帶來的只是好處，而沒有任何危險。推定所牽涉的問題遠較人們想象的復雜。如前所述，推定類型的多樣化導致其具體的法律效果各有差異。不過，大體而言，刑事推定在程序法上的影響可歸納為三個方面：1.降低控方的證明程度。在轉移說服責任的推定中，被告方需要以優勢證據說服裁判者相信待證事實不存在，因而對控方的證明要求實際上已從排除合理懷疑降低至優勢證據的程度。在轉移提出證據的責任時，推定被認為是完成說服責任而不是分配說服責任的手段，通過允許在留有合理懷疑的證據的基礎上做出有罪判決，它同樣威脅的是證明程度的要求。2.降低證據的充分性要求。通過允許裁判者將形成推定的基礎事實視為待證事實存在的充分證據，允許性推定改變的是證據的充分性要求。在此類推定中，基礎事實本身必定不足以成為得出待證事實的充分證據，否則就不需要借助于推定了。3.改變證明的內容。推定重新界定了當事人之間的主張內容，至少是臨時地或者有條件地。以巨額財產來源不明罪為例，差額財產來源的非法性本來屬于控方的主張內容，但因為它可由財產或支出明顯超過合法收入中推定得出，差額財產來源的非法性就從控方的主張內容中消失，而財產來源合法成為被告人需要證明的內容。對差額財產來源的非法性的證明是否或何時返回控方手中，取決于推定轉移的只是提出證據的責任還是同時包括說服責任。不難發現，當推定轉移提出證據的責任或說服責任時，控方既可選擇直接對待證事實進行證明，也可選擇通過證明基礎事實而推定得出待證事實。在不可推翻的推定中，相關的犯罪構成要素則徑直從證明內容中消除了。

既然推定會導致對控方證明要求的降低，它便很可能與無罪推定原則形成沖突。

不難發現，無罪推定其實只是控方承擔證明被告人有罪之責任的規則的另一種表達方式，即控方被要求排除合理懷疑地（或者證據確實充分地）證明所指控犯罪的每一個構成要素。它設定被告人享有不被強迫自證其罪的權利，并強調由控方承擔存疑的風險，即在說服責任上采取有利于被告人的立場。這是由于，刑事程序是決定國家是否可以正當地剝奪個體自由的程序，它所關注的是動用刑事制裁的正當根據，而不是訴訟的競爭雙方之間的利益調整。[34]很顯然，排除合理懷疑的證明標準構成無罪推定原則的核心內容。它明確表達了對錯誤定罪與錯誤放縱有罪的道德結果的不同社會評價，即冤枉一個無辜者所造成的惡與放縱一個有罪者所帶來的惡不應等同視之。此外，排除合理懷疑的證明標準還構成“平等武裝”的有力舉措之一。它為國家相對于個體的權力懸殊而補償被告人，沒有這樣的標準，被指控犯罪的個人必將處于缺乏基本公平的極端不利位置。[35]

通過降低控方的證明要求或改變證明的內容，推定在背離排除合理懷疑規則的同時，也相應改變了為無罪推定所要求的正常的有罪決定程序。試舉例加以說明。在某一犯罪的構成要素由A、B與C共同組成時，按照正常的程序，控方本來必須承擔排除合理懷疑地證明A、B與C的責任。但在設立推定后，控方只需要對A與B的存在進行排除合理懷疑的證明，要素C的存在直接基于A與B的存在而推定得出。在此，推定以兩種方式改變了正常的有罪決定程序：一是在裁判之前，它要求被告人提出非C的證據，也即被告人必須參與證明并且可能需要自我作證；二是如果被告人沒有就非C提出足夠的證據，他將被剝奪對C的裁判結果進行正?；貞臋C會，因為推定要求，裁判者一旦發現A與B存在，則C自動被視為真。[36]很顯然，被告方的不予辯護將成為積極支持控方主張的因素之一，這樣一來，C要素上的存疑風險實際上改由被告人承擔了。被告人無法再從無罪推定中獲益，因為在要素C上他不被假定為無辜。倘若不是自己提出無罪的證據，被告人可能在控方沒有對所有犯罪構成要素進行排除合理懷疑的證明的情形下被施以懲罰。此外，既然被推定的事實的決定是自動的，被告人的關于C要素的審判權利也遭到否定。

歸納一下，刑事推定與無罪推定的原則的沖突具體表現在：1.使控方的排除合理懷疑的證明標準得以放松；2.相關構成要素的存疑風險改由被告人承擔；3.被告人需要在推定涉及的構成要素上自證無辜；4.控方的證明內容有所改變。除與無罪推定原則形成沖突之外，刑事推定還可能威脅到被告人的其他權利，如公平審判的權利與質證的權利等。這意味著，刑事推定并不只是單純的刑法問題，同時更是一個憲法問題。正是基于此，普通法國家中，人們普遍認為減輕控方證明責任的刑事推定與許多憲法原則相沖突：公平的正當程序觀念，法官與陪審團的合理功能的觀念，由陪審團審判的權利與反對自我歸罪的特權。[37]相應地，美國聯邦最高法院在涉及推定的一系列判例中，關注的也都是對推定的憲法規制，而非對推定歌功頌德。

值得一提的是，刑事推定還可能牽涉立法權范圍應該如何劃定的實體問題[38].

無罪推定要求控方排除合理懷疑地證明犯罪的每一個構成要素，卻并沒有表明這些構成要素必須是什么，即沒有表明立法者在界定犯罪時對犯罪構成要素的選擇應該受到怎樣的限制。因而，如果對無罪推定作純形式的解讀，也就是讓排除合理懷疑的規則與實體法內容相脫離，則立法者完全可以通過減少需要證明的犯罪構成要素（或者將相關構成要素的不存在構建為積極的抗辯事由）而規避無罪推定原則的適用。從理論上講，如果立法者能夠從根本上取消某一犯罪構成要素，則其當然可以就該構成要素設立推定，這便是霍姆斯大法官在1928年Ferryv.Ramsey案中提出的“較大權力包含較小權力（thegreaterincludesthelesser）”規則的基本內容[39].比如，X罪的構成本來包括A、B、C與D四個要素，如果認為國家有權任意取消要素D，則其自然更有權通過推定而將D存在與否的提出證據的責任或者說服責任轉移到被告人身上。這意味著，只有承認立法者在界定犯罪方面的實體權力并非不受限制這一前提，無罪推定原則或排除合理懷疑的規則才能發揮應有的功能。

不可推翻的推定通過取消相關的構成要素而直接改變了犯罪構成要素的配置，轉移提出證據的責任或說服責任的推定則通過重新界定當事人之間的主張內容，而使相關的要素從控方的證明對象中消失（當然有可能是附條件地、暫時地）.由此而言，積極的抗辯事由其實完全可歸入轉移說服責任的推定的范圍。通過將某一犯罪構成要素的不存在設定為抗辯事由，立法者同樣減少了控方需要證明的對象，相關的說服責任改由辯護方來承擔。相應地，辯護方的證明責任從引起合理懷疑升高到優勢證明，而控方的證明責任則從排除合理懷疑降低到優勢證明。倘若立法者未設抗辯事由，相關的構成要素存在與否的說服責任本來應由控方承擔且需進行排除合理懷疑的證明，辯方只需提出反駁證據引起合理的懷疑，指控便不能成立；而一旦設立抗辯事由，相應的說服責任便需辯護方承擔，為確立抗辯事由，辯護方的舉證必須達到優勢證明的程度?？梢哉f，正是基于推定與積極的抗辯事由具有通過支配說服責任而修正控辯雙方之間的證據性關系的共同特性，學者才倡導將其放在同一框架中進行研究。[40]很顯然，承認立法者可以任意地設立推定，會意味著其可以通過重新界定犯罪構成要素，并拿出關鍵性要素而將之改換為推定，從而自由地將實質性的證明負擔轉移到被告人身上。比如，在詐騙類犯罪中，允許立法者通過規定由欺詐行為推定行為人具有非法占有的目的，且該推定不可推翻，而任由非法占有目的從詐騙類犯罪的構成要件中消失。再如，允許制定法創設這樣的規范：導致他人死亡的行為應推定為故意殺人，除非被告方能夠證明自己出于過失，等等。如果此類規定難以令人接受，則在推定的創設與適用中，探討立法權的正當范圍或者無罪推定的實體性內涵就顯得極為必要。可以肯定的是，無罪推定的意義不僅在于國家應當以排除合理懷疑的確定性來進行證明，而且還在于其所證明的內容必須構成憲法層面上的懲罰的公正基礎。

綜上，刑事推定在威脅無罪推定原則所代表的基本內容與價值的同時，又侵犯到被告人的正當權利，并且還可能涉及立法權的實質合理性問題。有鑒于此，一味地認同刑事推定的積極功能而無視其背后潛伏的危險，很難說是一種明智的立場。

關鍵詞:推定/法律擬制/推理/無罪推定/立法權

內容提要:當前有關推定的研究存在三個誤區：在基礎觀念層面，將推定混同于個案性的事實推定或法律擬制；在效果界定層面，無視推定類型的多元性，而對其效果做單一的甚至錯誤的界定；在價值評價層面，對刑事推定的適用持毫無保留的肯定態度，輕率地認定刑事推定與無罪推定原則之間并無沖突。文章認為，推定與推理在約束力的來源與是否具有普遍的強制性上存在本質區別；不應以單一的標準抽象地區分推定與擬制；推定的法律效果具有多樣性，界定其效果須考慮五個因素；刑事推定在威脅無罪推定所代表的基本內容與價值的同時，又侵犯到被告人的權利，還可能涉及立法權的實質合理性問題。

注釋:

[1]此類文獻很多，諸如趙鋼、劉海峰：《試論證據法上的推定》，《法律科學》1998年第1期，第91-92頁；席建林：《試論推定證據規則》，《政治與法律》2002年第3期，第59-60頁；鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學出版社2003年版；卞建林、韓旭：《刑事被告人的證明責任》，《云南大學學報》2002年第4期，第18頁；鄧長征：《販賣罪過的特別推定》，《人民檢察》2000年第10期，第25頁。

[2]趙鋼，劉海峰。試論證據法上的推定〔J〕。法律科學，1998，（1）。92

[3]龍宗智。相對合理主義〔M〕。中國政法大學出版社，1999.471

[4]鄧子濱。刑事法中的推定〔M〕。中國人民公安大學出版社，2003.38

[5]該條規定，受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或放棄的受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。

[6]該條規定，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后順序的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自有繼承人的，如幾個人輩份不同，推定長者先死；幾個人輩份相同的，推定同時死亡。

[7]王學棉。論推定的邏輯學基礎〔J〕。政法論壇。2004，（1）。170-171

[8]承擔說服責任的一方必定需要承擔提出證據之責任，由此而言，轉移說服責任的觀點與轉移證明責任的立場并無本質區別。

[9]龍宗智。相對合理主義〔M〕。中國政法大學出版社，1999.469

[10]王學棉。論推定的邏輯學基礎〔J〕。政法論壇。2004，（1）。79

[11]比如，何家弘：《論司法證明中的推定》，《國家檢察官學院學報》2001年第2期；賀平凡：《論刑事推定規則》，《人民司法》2003年第3期，第10頁。

[12]鄧子濱。刑事法中的推定〔M〕。中國人民公安大學出版社，2003.40

[13]比如，孫寧華、李群：《刑事推定與被告人的抗辯責任》，《西南政法大學學報》2004年第1期，第80頁；游偉、肖晚祥：《刑事推定與犯罪的認定》，《人民檢察》2001年第12期，第13頁；邾茂林：《刑事推定初探》，《人民檢察》2004年第7期，第9頁。

[14]FrancisH.Bohlen，TheEffectofRebuttablePresumptionsofLawupontheBurdenofProof，in68UniversityofPennsylvaniaLawReview（1920）。312-313

[15]Louisell，ConstructingRule301：InstructingtheJuryonPresumptionsinCivilActionsandProceedings，63VirginiaLawReview（1977）。290

[16]本文所謂的證明責任同時包含提出證據之責任或舉證責任（BurdenofProduction）與說服責任（BurdenofPersuasion），除非特別說明。

[17]〔德〕漢斯？普維庭。現代證明責任問題〔M〕。吳越。法律出版社，2000.87

[18]Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，6.Aufl.，Berlin：Spring-Verlag，1991.262-263

[19]Kadish&Schulhofer，CriminalLawandItsProcesses，SeventhEidtion，NewYork：AspenPublishers，2001.52

[20]勞東燕。認真對待推定〔J〕。法學研究，2007，（2）.77

[21]王學棉。論推定的邏輯學基礎〔J〕。政法論壇。2004，（1）。71

[22]CharlesV.Laughlin，InSupportoftheThayerTheoryofPresumptions，in52MichiganLawReview（1953）。209

[23]推定的八種效果是：（1）它將提出證據的責任放在不利方身上，這樣的證據將使理性的陪審團有正當理由做出與推定事實相反的事實認定；其效果僅止于此。（2）它將說服的責任放在推定的不利方身上，后者必須使陪審團相信，如此之多的反對推定事實的證據將使理性的陪審團有正當理做出與推定事實相反的認定。（3）它將這樣的說服責任放在推定的不利方身上，后者必須說服陪審團相信，反對推定事實的證據是如此之多，以致余下的證據不足以使理性的陪審團有正當理由做出與推定事實相反的認定。換言之，直到陪審團相信這些證據為止，推定會一直發揮作用。（4）它將這樣的說服責任放在推定的不利方身上，后者必須說服陪審團，推定事實的存在是如此地可疑，以致陪審團無法確定它是否存在。（5）它將這樣的說服責任放在推定的不利方身上，后者必須說服陪審團相信推定事實并不存在。（6）推定的不利方除必須說服陪審團相信推定事實并不存在之外，陪審團還必須在確定推定事實是否存在的程序中，將該推定作為證據考慮或用此證據進行考慮。（7）推定有時被用來表達這樣的觀念，即事實的裁判者將被允許從特定事實的存在中得出另一事實存在的推斷，即使司法經驗中所展現的日常人類經驗可能無法使這樣的推斷正當化。（8）推定與形容詞“結論性的”一起使用，代表實體法或程序法中的不容推翻的實證規則。SeeEdmandM.Morgen，InstructingtheJuryuponPresumptionsandBurdenofProof，47HarvardLawReview（1933），pp.60-62.

[24]Laughlin列舉的“推定”的八種用法是：（1）作為法院一般傾向的顯示；（2）作為權威性的推理原則或推理基礎；（3）作為一項實體法規則；（4）作為設定說服責任的規則；（5）作為允許性推定；（6）作為制定法上的表見性主張（primafaciecase）；（7）作為司法認知的命題（作為推理原則的基礎或作為允許性推定的基礎）；（8）作為轉移提出證據責任的規則。SeeCharlesV.Laughlin，InSupportoftheThayerTheoryofPresumptions，in52MichiganLawRe2view（1953），pp.196-205.

[25]《美國模范刑法典》第1.12（5）條規定，在本法典就任何屬于犯罪構成要素的事實設立推定時，它具有以下后果：（a）在存在形成被推定事實的證據時，該推定事實的存在問題必須提交給陪審團，除非法院認為證據從總體上否定了被推定事實；（b）在被推定事實的存在問題被提交給陪審團時，法院應該指令，在推定事實必須在所有證據的基礎上，被排除合理懷疑地得到證明的同時，法律宣布陪審團可以將形成推定的事實視為被推定事實存在的足夠的證據。

[26]UlsterCountyCourtv.Allen，442U.S.140（1979）.

[27]1954年版的《麥考密克證據法》首次使用這對術語，但該書的1972年版拋棄了這種用法，其理由是允許性推定是推論，應該稱為推論以避免混淆。SeeLeslieJ.Harris，ConstitutionalLimitsonCriminalPresumptionsasanExpressionofChangingConceptsofFunda2mentalFairness，in77TheJournalofCriminalLaw&Criminology（1986），p.335.

[28]提出證據的責任與說服責任之間的區別實際上只是程度性的，而非本質性的（雖然在普通法國家二者還存在重要的程序區別，即是否完成提出證據的責任由法官判斷，而是否完成說服責任由陪審團判斷）.正如McNaughteon教授所論證的，為確定是否提出證據的責任被滿足，人們必須評估就相關事項所提交的證據的說服力。在此種意義上，提出證據的責任只是說服責任的一個功能。在刑事案件中，提出證據的責任意味著需要說服裁判者相信存在合理的懷疑。SeeMcNaughteon，BurdenofProductionofEvidence：AFunctionofaBurdenofPersuasion，68HarvardLawReview（1955），p.1382.

[29]CaliforniaEvidenceCode，§§601-607.

[30]KennethS.Broun（ed.），McCormickonEvidence，6thEdition，StPaul：WestPublishing，2006.582

[31]勞東燕。認真對待推定〔J〕。法學研究，2007，（2）.

[32]HaroldA.Ashford，D.MichaelRisinger，Presumption，AssumptionsandDueProcessinCriminalCases：ATheoreticalOver2.view，79YaleLawJournal（1969）。165

[33]CharlesR.Nesson，ReasonableDoubtandPermissiveInferences：TheValueofComplexity，in92HarvardLawReview（1979）。1193-1194

[34]Fletcher，TwoKindsofRules：AComparativeStudyofBurdenofPersuasionPractice，in77YaleLawJournal（1968）。930

[35]WinshiponRoughWaters：TheErosionoftheReasonableDoubtStandard，in106HarvardLawReview（1993）。1095

[36]HaroldA.Ashford，D.MichaelRisinger，Presumption，AssumptionsandDueProcessinCriminalCases：ATheoreticalOver2.view，79YaleLawJournal（1969）。176

[37]DavidN.Brown，TheConstitutionalityofStatutoryCriminalPresumption，in34ChicagoLawReview（1961）。141

[38]參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007年第2期。有關刑事推定與立法權的實體限制之間的關系，另可參考兩篇重要的文獻：JohnCalvinJeffries&PaulB.StephenIII，Defenses，PresumptionsandBurdenofProofintheCriminalLaw，in88YaleLawJournal（1979）；RonaldJ.Allen，StructuringJuryDecision-makinginCriminalCases：AUnifiedConstitutionalApproachtoEvidentiaryDevices，in94HarvardLawReview（1980）.

[39]美國聯邦最高法院曾以“較大權力包含較小權力”的規則來審查推定的有效性，但該規則實際上只在Ferry案中用過一次。SeeWayneR.LaFave，SubstantiveCriminalLaw，Vol.1，SecondEdition，WestGroup，2003，p.216.

[40]RonaldJ.Allen，StructuringJuryDecision-makinginCriminalCases：AUnifiedConstitutionalApproachtoEvidentiaryDevices，in94HarvardLawReview（1980）。338