刑法中基于推定承諾的行為論文

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【內容提要】在刑法學中，基于推定承諾的行為，是指行為時雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為?；谕贫ǔ兄Z的行為的正當性根據是“法益衡量”原則，即對被害人較小利益的損害能產生保護被害人較大利益的效果?；谕贫ǔ兄Z的行為的成立條件是行為的實施必須同時具備如下三要素：前提條件（情勢緊急）、實質條件（被害人承諾的當然可能性）、補充條件（行為的社會相當性）。

【關鍵詞】刑法/基于推定承諾的行為/被害人/正當性根據/成立條件

基于推定承諾的行為，又稱基于推定同意的行為，是我國司法實踐中經常遇見但又令人頗感棘手的一種行為，因為對這種行為應如何界定，其正當性根據何在，這種行為須具備哪些條件才能成為刑法中的正當化行為等問題，我國的法律、法規、司法解釋等都未作明確的規定，我國刑法學界對此也研究不多。因此，借鑒大陸法系國家和地區的研究成果來研討我國司法實踐中的基于推定承諾的行為，對于豐富我國的刑法學理論和指導司法實踐無疑具有重要的現實意義。

一、基于推定承諾的行為之定義

目前世界上大多數國家和地區的立法對基于推定承諾的行為并未作出明確的規定，但是大陸法系國家和地區的刑法著作中一般都有關于推定承諾的行為的論述。

日本的大冢仁教授認為，所謂基于推定承諾的行為，是指雖然實際上并不存在被害人自己作出的承諾，但是可以認為在被害人知道情形時就當然會給予承諾，從而推定其意思所實施的行為。（注：參見[日]大冢仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第359頁。）木村龜二博士在其著作——《刑法總論》中提出，所謂基于推定承諾的行為，指根據客觀的判斷，從理性的人的見地，能預期被害人承諾的行為。例如，為了防止自來水龍頭破裂或為了撲滅火災，擅自侵入他人住宅的行為。

德國的耶賽克教授指出，與法益享有人同意的可能性相結合的獨特的合法化事由，是推定同意（mutmasslicheEinwilligung）。具體而言，所謂推定同意，是指現實中并不存在，但根據情形可能賦予有效性的同意，因為無法與法益享有人或者其法定人取得聯系，或者一個需要緊急治療的病人處于無意識狀態，不可能表示同意，但若對整個事情進行事前的客觀評價，應當肯定能夠得到該病人的同意。（注：參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第466頁。）

意大利的杜里奧·帕多瓦尼教授則指出，推定的承諾是一個有爭議的問題。它是指行為人在行為時，認為權利人已經同意或者應該同意的情況。（注：參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第152、153頁。）

我國臺灣地區的學者認為，由于被害人喪失意識或者其法定人不在現場，而在事實上不能或者一時未能取得本人或其法定人之同意，此等在事實上欠缺同意之情況下，構成要件符合之行為可能因推測之承諾（MutmasslicheEinwilligung）而阻卻構成要件符合行為之違法性。此等超法規之合法化事由，在醫師之緊急醫療行為中頗具重要性，如病患昏迷不醒，且其近親屬亦均不在現場，故未能取得或者未能及時取得同意。在此情況下，假如就客觀判斷，開刀行為乃為病患之利益而為之一種達到合法目的之合法手段；易言之，即開刀如屬為達醫療救助目的之適當醫療手段者，則雖在事實上并無病患者本人或其近親之同意，但就病患本人之利益以及醫師之醫療義務，可以推測：假如病患清醒，或其近親在場，亦必能同意。亦即客觀上可推測之同意系與實際之同意相當者，即屬推測之承諾，而得阻卻違法。（注：林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1989年版，第167頁；陳培峰編著：《刑法體系精義—犯罪論》，臺灣康德文化出版社1998年版，第390頁。）

大陸學者在推定承諾的行為的內涵的界定上存在一定的分歧，如有人認為，推定承諾的行為，也稱擅自代管行為，指行為人為救助被害人的緊急事項，在推定被害人同意的情況下實施的損害被害人利益的行為；（注：參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社1993年版，第256頁。）也有人認為，“現實上沒有被害人自身的承諾，但如果被害人知道了事實真相，當然會作出承諾，在這種情況下，推定被害人的意思所實施的行為，就是基于推定的承諾的行為”；（注：張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1998年版，第263頁。）還有人認為，“推定的承諾，是指在行為人與被害人之間雖不存在明確的承諾，但從事情的特殊性來判斷，如果被害人知道行為時的具體情況，就會允許行為人對其法益進行某種客觀的損害，從而推定被害人存在著承諾?！保ㄗⅲ厚T軍：《被害人承諾的刑法涵義》，載趙秉志主編：《刑法評論》第1卷，法律出版社2002年版，第73頁。）

不難看出，對于基于推定承諾的行為的內涵界定，國內外刑法學界在以下兩個方面的認識是一致的：一是被害人承諾的現實不存在；二是被害人承諾的當然可能性。但是在基于推定承諾的行為的動機或者說內心起因上，我國刑法理論通說強調須為救助被害人的緊急事項，而外國刑法理論中的有關定義則一般未予涉及。究其原因，主要緣于中外刑法理論在基于推定承諾的行為的類型上存在著不同的認識。

大陸法系的刑法理論一般認為，推定的承諾應當區分兩種不同的類型：（注：參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第466頁。意大利刑法學者杜里奧·帕多瓦尼將基于推定承諾的行為分為三類：為權利人利益而推定的承諾，為第三者利益而推定的承諾，為自己的利益而推定的承諾。參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第153頁。）（1）為被害人的利益而推定的承諾。具體指被害人生活領域內的內在的財物沖突或者利益沖突，但該沖突并非在適當的時期由被害人本人解決，而是應當根據被害人的意向以外部干預的途徑予以解決。這類情況（以緊急援助的形式）類似于緊急避險，因為在這樣的場合，也應當存在一方利益是否顯著地優越于他方利益的衡量。其與緊急避險的區別，在于相關利益屬于同一人，本來沒有權利的第三人必須進行選擇，且法益享有人的推定意思表示有著決定性的作用。例如，醫生為挽救重傷員的生命而對其實施截肢手術（《德國刑法典》第224條）；為了堵住破損的管道，進入出外旅游的鄰居家中（《德國刑法典》第123條）。（2）為行為人或者第三人的利益而推定的承諾。這是指推定被害人為了行為人或者第三人的利益而放棄自身的利益的情況。在這樣的情況下，法益享有人同意的推定，要么是建立在維護相關法益中法益主體的利益的基礎之上，要么是建立在關系人個人的特別理由的基礎之上。前者指為行為人利益而推定的承諾；后者指為第三人利益而推定的承諾。

我國刑法理論通說認為，推定承諾的行為與緊急避險性質相同，但特征有別。緊急避險所保護的利益與損害的利益必須屬于不同的主體，而推定承諾的行為所保護的利益與損害的利益屬于同一主體。（注：參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社1993年版，第256頁。）

可見，在基于推定承諾的行為類型上，我國刑法理論通說只認可第一種類型，即為被害人利益而推定承諾的行為。筆者認為，我國刑法理論通說的這一立場是合理的。這是因為基于推定承諾的行為，是在被害人雖然沒有作出現實承諾，但存在著作出承諾的當然可能性的情況下發生，因此應當關注的是，在什么樣的情況下才存在著被害人作出承諾的當然可能性。

眾所周知，世界上的絕大多數人都是有著正常道德觀念、情感的普通人，損人利己固然為人們所不屑，但要損己利人也并非人之常情，因而為了行為人或者第三人的利益，推定被害人會對損害自己利益的行為予以同意，盡管現實生活中不乏這樣的高尚之舉，（注：大冢仁教授指出，基于推定承諾的行為，多是為了被害人的利益而實施的，但是，在行為人與被害人存在特別親密的關系、能夠高度地預測被害人會對其實施的行為給予承諾時，也可以允許為行為人自己或者為第三者的利益實施行為。由此不難看出，對于為了行為人或者第三人利益而實施的推定承諾的行為，只有在極其“特別”的情形下才存在。參見[日]大冢仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第360頁。）但卻很難說具有當然性。只有在被害人的利益發生沖突時，為了保護被害人的某種合法利益而損害被害人的另一種合法利益的行為，才可以說是當然符合被害人的意志自由，進而得出如果被害人在場，也會當然作出承諾、予以允許的邏輯結論。這樣的推定承諾，才是具有社會相當性，從而可能得到法秩序的允許并獲得刑法上正當性的推定承諾。至于為了行為人或者第三人的利益而損害被害人利益的行為，雖然也可能成為刑法中的正當化行為，但卻是“緊急時無法律”這一法律格言的演繹，是緊急避險中的問題，與基于推定的承諾無關。所以，從這個意義上說，我國刑法理論通說關于基于推定承諾行為的本質認識及其類型劃分更為合理，而大陸法系刑法理論中的類型劃分不僅有強人所難之嫌，而且混淆了基于推定承諾的行為與緊急避險的本質區別，故有失妥當。據此，筆者認為，基于推定承諾的行為，是指行為時雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的具體情況會當然作出承諾，從而基于對被害人意思的推定而實施的行為。

二、基于推定承諾行為的正當性根據

基于推定承諾的行為的正當性根據是什么？對于這一問題，大陸法系的刑法學說上，具有代表性的觀點主要有以下幾種：

（1）“被害人承諾延伸說”。該說認為，推定的承諾是被害人承諾的延伸，與被害人的承諾一樣，基于“利益闕如的原則”而排除違法性。例如，大冢仁教授認為，基于被害人推定性承諾而實施的行為必須被理解為處在基于被害人承諾的行為的延長線上。即需要行為人去考慮被害者個人的自主決定權，推測被害人的真意，像沿著被害人的真意那樣去行動。在被害人對法益的處分具有獨特的見解時，即使其見解與通常人的感覺不同、難以按照一般的法益衡量的觀點來理解，也應該努力地去適合被害人的意思。但是，在被害人的個人意思難以理解的狀況下，對被害人的意思進行客觀的、合理的推測后實施的行為，可以說是允許的。（注：參見[日]大冢仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第360頁。）

（2）“事務管理說”。該說認為，基于推定承諾的行為，是一種事務管理行為，因而排除違法性。例如，意大利刑法學者杜里奧·帕多瓦尼認為，為被害人的利益而推定的承諾，可以納入無因管理（megotirumgestio）的范疇，行為人可依據《意大利刑法典》第51條第1款的規定（依法行使職權或者履行義務）而排除可罰性（因為無因管理行為屬于為他人謀取利益的行為，因而是一種權利。但是，管理行為一經開始，行為人就負有適當管理的法律義務）。（注：參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第153頁。）

（3）“超法規的緊急避險說”。該說主張，推定承諾的行為是一種超法規的緊急避險，因而排除行為的違法性。日本刑法學者前田雅英即持此說。

（4）“被允許的危險說”。該說認為，基于推定承諾的行為，既不是基于被害人承諾的行為，也不是緊急避險行為，而是介于二者之間的一種基于被允許的危險的獨立的違法性阻卻事由。例如，日本學者齊藤誠二、須之內克彥認為，只要推定是客觀的、合理的，即使作出的判斷是錯誤的也應被允許即是以“被允許的危險說”作為其正當性的根據.

（5）“法益衡量說”。該說主張，以被害人放棄利益的意思方向作為基于推定承諾的行為的正當性根據。日本學者佐伯千仞、內藤謙等持此觀點。

（6）“社會相當性說”。該說主張，以被害人的承諾被推定，實現推定承諾的行為，作為有社會相當性的行為而被認可，是基于推定承諾行為的正當性根據。木村龜二博士認為，基于推定承諾的行為，關于實現被推定的承諾內容必須符合社會相當性。超出社會的相當性限度的行為是違法的。如行為人沒有對被害人意思的推定，只是以侵入住宅的意思侵入住宅，無意中發現自來水管破裂正在噴水，即使防止了噴水，侵入他人住宅的行為也是違法的。（注：[日]木村龜二：《刑法總論》（增補版），有斐閣1984年版，第288頁。轉引自馬克昌：《比較刑法原理—外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第417頁。）

（7）“綜合說”。德國的耶賽克、魏根特等認為，推定承諾的合法化效力，應以下面三種觀點的結合為基礎：第一，必須根據被害人的意向進行利益衡量（即“利益衡量說”）；第二，如果被害人知道事情真相，必須對究竟應如何按照預想的意思決定（即“被害人承諾延伸說”）作出客觀的推定；第三，必須考慮到被允許的危險（即“被允許的危險說”）的思想。其中，第一種和第二種觀點并不是彼此毫無聯系的，而是相互關聯的。這兩種觀點在兩種類型的事例中，各有其側重點。在內部利益發生沖突的場合，客觀合理的決定通常也是與當事人的可推知的意思相一致的。相反，在放棄利益的情況下，則主要取決于法益主體的個人態度。但在上述兩種情況下，如果該意志能夠被知道或被推知，被保護法益的“不理智的意志”，也同樣應當受到尊重。因為在推定同意的情況下并不涉及得到允許的“未請求的緊急救助人的監督”的情況，而是涉及受害人意義上的決定。但是無論是否進行過認真的探討，即使事后知道推定有誤，其行為也應當予以合法化。在此等情況下，干涉的合法化是建立在被允許的危險這一思想基礎之上的。與此同時，對推定的同意起決定性作用的觀點，同樣以民法中關于無因管理的規定為基礎。管理人必須這樣行為，即“應根據本人的利益并考慮其實際的或可推定的意思管理事務”（《德國民法典》第677條）。（注：參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第468、469頁.）此外，我國臺灣地區的學者陳培峰也認為，對于基于推定承諾的行為的正當性，不能僅采一種觀點，而應綜合以下兩項原則才能得到說明：一是基于無因管理原則，即行為人應考慮到被害人在實體法上的利益而為其行為；二是輕微利益保護的原則，即行為人所為之行為，對于被害人而言，并無利益保護的侵害。（注：參見陳培峰編著：《刑法體系精義—犯罪論》，臺灣康德文化出版社1998年版，第390頁。）

大陸刑法學界對基于推定承諾的行為的正當性問題研究不多，通說認為，基于推定承諾的行為在客觀上是為了使被害人的較大合法權益免遭損失；在主觀上是為了挽救或保護被害人的權益。這種行為既有益于被害人，也有益于社會，因而行為人當然不應負刑事責任。（注：參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社1993年版，第256頁。）

應該說上述觀點對于推定承諾的行為的正當性根據的說明，都具有一定的合理性，但由于各自理論的出發點不同，加之基于推定承諾的行為的復雜性，因而上述觀點都難免存在這樣或那樣的不足。比較上述各種觀點，筆者認為“法益衡量說”對于基于推定承諾的行為的本質特征的把握及其正當性根據的說明似乎更為準確，因而贊同該說。下面筆者擬對上述各種關于基于推定承諾的行為的正當性根據的學說略作評述。

（1）關于我國刑法理論通說。我國刑法理論通說對于基于推定承諾的行為的正當性根據，是從犯罪構成的角度進行解釋的，但是，基于推定承諾的行為的正當性根據正是行為之所以不符合犯罪構成的實質原因，而行為不符合犯罪構成才是基于推定承諾的行為具有正當性的必然邏輯結論。因此，筆者認為我國刑法理論通說的解釋并未能從根本上揭示基于推定承諾的行為的正當性根據。

（2）關于“被害人承諾延伸說”。該說未注意到推定的承諾與被害人實際承諾之間的區別，將兩者完全等同，自然有失妥當。

（3）關于“事務管理說”。民法上的事務管理與刑法中的基于推定承諾的行為不僅性質有異，而且規范目標不同，前者重在考慮管理費用的償付或者損失的賠償，而后者則主要是通過對行為性質的認定以解決行為人的刑事責任問題，因而“事務管理說”用民法上的事務管理理論來解釋基于推定承諾的行為在刑法中的正當性根據，也難以成立。

（4）關于“緊急避險說”。從表面上看，緊急避險和基于推定承諾的行為都是在發生利益沖突的緊急情況下，通過犧牲價值較小的合法利益以達到保全另一種價值較大的合法利益的目的。但是，在緊急避險中被犧牲的利益與所保全的利益屬于不同的主體，而基于推定承諾的行為所損害的利益與保全的利益均屬于同一主體——被害人。所以，“緊急避險說”將基于推定承諾的行為視為緊急避險，以說明基于推定承諾的行為的正當性根據，無疑抹煞了兩者之間的本質區別，因而不盡合理。

（5）關于“被允許的危險說”。一方面，該說忽視了推定的承諾實際上與被害人意思的一致性；另一方面，在大陸法系的刑法理論中，“被允許的危險說”主要適用于認定過失犯罪的場合，因而將其作為基于推定承諾的行為的正當性的惟一根據也不夠恰當。

（6）關于“社會相當性說”。相對于上述各種學說，“社會相當性說”得到了更多刑法學者的支持，但是，何謂“社會相當”這本身就是一個需要進一步解釋和說明的問題，因而以“社會相當性”來說明基于推定承諾的行為的正當性，一則過于抽象，與現代刑法的明確性和可預測性要求難以完全契合；二則不能完全避免泛道德主義的傾向。

（7）關于“綜合說”?！熬C合說”是為克服上述各種學說均難以獨立揭示基于推定承諾的行為的正當性根據的不足，在試圖綜合“法益衡量說”、“被害人承諾延伸說”、“被允許的危險說”以及“事務管理說”的基礎上而提出的一種折中學說，但由于“被害人承諾延伸說”、“被允許的危險說”以及“事務管理說”對于基于推定承諾的行為的本質認識均存在內在的本質缺陷，因而該說在吸納上述幾種學說合理性的同時，也不可避免地繼承了上述幾種學說的缺陷。

實際上，基于推定承諾的行為雖然在表現形式與內在結構方面都與被害人承諾有異，但其正當性的取得，仍然可以通過“法益衡量說”得到說明。道理很簡單，在基于推定承諾的行為存在的場合，不僅情勢緊急，而且被害人的利益發生了沖突，因而基于推定承諾的行為的實施，同樣需要遵循“法益衡量”的原則，即對被害人較小利益的損害須能產生保護被害人較大利益的效果。只有這樣，基于推定承諾的行為在社會一般人的觀念中，才是符合被害人的理性自由意志、存在著被害人承諾的當然可能性的行為；也只有這樣，基于推定承諾的行為才能夠阻卻行為的實質違法性，獲得刑法上的正當性效力.反之，如果基于推定承諾的行為不符合“法益衡量”的原則，即以損害被害人較大利益的方式保護了被害人的較小利益，自然不可能阻卻行為的實質違法性而成為刑法中的正當化行為?？梢?，正是“法益衡量”原則，為在不存在被害人現實承諾的情況下損害了被害人的利益或者具有損害被害人利益可能性的基于推定承諾的行為的正當性，提供了有力的支持和充分的說明。

三、基于推定承諾的行為的成立條件

眾所周知，“得到承諾的行為不違法”的適用是有限制的，更何況，基于推定承諾的行為并未得到被害人的現實承諾。因此，基于推定承諾而實施的行為只有在符合一定條件的情況下，才能阻卻行為的違法性，成為刑法中的正當化行為。那么，基于推定承諾而實施的行為必須具備哪些條件，才能成為刑法中的正當化行為呢？

大陸法系的刑法理論一般認為，推定承諾的行為的成立，必須具備以下條件：第一，被害人自身沒有現實的承諾。第二，推定存在著被害人承諾的可能性。這種推定要以合理的、一般人的意思為基準，不以被害人的實際意思為基準。第三，必須存在現實的、需要立即處理的緊急事項。第四，必須出于救助被害人及其利益的目的。第五，推定承諾的行為所造成損害，必須控制在社會相當性范圍之內。（注：參見趙秉志主編：《外國刑法原理》（大陸法系），中國人民大學出版社2000年版，第136頁。）

我國臺灣地區的學者立足于基于推定承諾的行為的正當性根據在于“無因原則”和“輕微利益保護原則”的立場，主張基于推定承諾的行為的成立要件，應分為客觀要件和主觀要件兩類。其中，客觀要件包括：（1）推定承諾的對象必須是法益持有人得為該項承諾。換言之，不得為承諾者，即無推定承諾成立的可能。（2）該法益持有人，如假設其為理性的權利持有者的話，則在設身于當時的情況下，對于情況認知后也必然會為理性方式的承諾。（3）依照無因管理原則所成立的推定承諾，必須以事實上的承諾不能夠取得者為限；至于以輕微利益原則所成立的推定承諾，有無事前取得事實上的承諾并非重點所在。換言之，即使行為人在事前可以取得法益持有人之事實上的承諾而未取得，亦不妨害該項推定之成立。至于主觀要件，則主要是指在無因管理原則下所成立的推定承諾，行為人須有“管理意思”。（注：參見陳培峰編著：《刑法體系精義—犯罪論》，臺灣康德文化出版社1998年版，第390、391頁。）

大陸刑法理論通說將基于推定承諾的行為的成立條件歸納如下：第一，行為人具有救助被害人的目的；第二，處理的事項具有緊迫性。推定承諾的行為所救助的利益應該是正在受到緊迫的損害危險，在不得已的情況下才實施的“損害行為”；第三，具有被害人承諾的可能性。由于推定承諾的行為實施之時尚未得到被害人的同意，為了征得被害人的事后認可，行為人的行為必須有利于被害人的利益；第四，推定承諾的行為所造成的損害必須小于所要保護的利益。（注：參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第2卷），中國人民大學出版社1993年版，第256、257頁。）在此基礎上，晚近以來出版的有關論著提出，基于推定承諾的行為的方法和程度還必須為社會所承認。（注：參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第829頁。）

可見，在基于推定承諾的行為的成立要件上，中外刑法理論界的看法比較接近。但筆者認為，為準確揭示基于推定承諾的行為的內部結構和價值意蘊，將基于推定承諾行為的成立條件區分為前提條件、實質條件和補充條件似乎更為妥當。

（一）前提條件：情勢緊急

一般而言，基于推定承諾的行為從形式上看都是違法的。例如，砸壞門窗闖入他人住宅的行為，因違反了不得非法侵入他人住宅的刑法規定，具有形式上的違法性。但是，由于基于推定承諾的行為的實施一般都存在情勢緊急的情況，如果不及時采取某種行動，而是等待被害人的現實承諾，被害人的利益就有可能遭受更大的損害，因此，法律允許行為人實施基于推定被害人如果在場也會同意實施相應的行為。例如，某孕婦因患醫學上的適應癥必須立即終止妊娠，而終止妊娠的手術本來應當征得孕婦的現實同意才能實施，但由于孕婦意識不清，其人又聯系不上，而此時如果不立即采取終止措施，孕婦及其腹中的胎兒都會有生命危險。在這樣的情況下，推定孕婦神志清醒或者其人在場，亦會作出同意手術的意思表示，從而對孕婦實施了剖腹手術。在此例中，我們不僅可以認為實施手術的行為不違背被害人的自由理性意志，而且是行為人履行尊重被害人的自由決定權、實現法律保護任務的法律義務的特殊表現形式，因而應當為法律所允許并取得刑法上的正當性效力。值得注意的是，如果情勢并不緊急，行為人完全可以征求被害人的意見卻不征求，而是擅自采取行動，就是對被害人自主決定權的侵犯，自無適用基于推定承諾的行為的原理而成為刑法中的正當化行為的可能。公務員之家

（二）實質條件：被害人承諾的當然可能性

損害被害人利益的行為在沒有得到被害人現實承諾的情況下，之所以能夠阻卻違法性，成為刑法中的正當化行為，是因為從行為時的緊急情勢來看，存在著被害人承諾的當然可能性。所謂當然可能性，是指如果被害人在場，也會當然地作出承諾的意思表示。由此要求行為人在實施基于推定承諾的行為之時，應當根據當時的情勢進行合理的推定.所謂合理的推定，既不是從行為人的角度進行推定，也不是站在被害人的實際立場上進行推定，而是根據社會的一般觀念進行推定。例如，某人發現外出的鄰居的屋里冒出濃煙，踢開門進去一看，是帶電的烙鐵引燃了草墊，于是撲滅了火。在這種情況下實施的行為，雖然符合《日本刑法典》規定的建造物損壞罪和侵入住居罪的構成要件，但是，在社會觀念上能夠推定進行這種行為是具有常識的鄰居當然會予以承諾的，因而其行為是合法的。（注：參見[日]大冢仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第160、161頁。）因此，在有些情況下，行為人的推定即使事后發現與被害人的具體意思相左，也不影響合理推定的成立。例如，外出的鄰居是很古怪的人，即使自己家著了火，也不準他人任意地進入撲滅。除事先明示了其意思而且建筑物的火災不會危及他人的情形外，在一旦發火就有殃及鄰近建筑的危險情況下，即使被害人表明了其非社會性的特殊意思，人們通常也是不予以特別考慮的。之所以如此，是“因為對他人的決定的相關的推定經常伴隨著一定的風險，所以只有當行為人在對所有情況進行認真衡量之后，才允許他干涉他人受法律保護的領域。如果行為人沒有進行衡量，且其干涉是與被害人的真實意思相悖的，則其行為便具有違法性。行為人雖未進行衡量，但其所作所為在當時確實是適當的，則其行為便是合法的，因為，當事人的利益得到了保護?！保ㄗⅲ簠⒁奫德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第469、470頁。）

（三）補充條件：行為的社會相當性

基于推定承諾所實施的行為，必須是從社會一般觀念來看被認為是適宜的行為。為此，首先要求行為人在主觀上有救濟被害人利益的意思。例如，以窺視鄰居家的環境的心理而非法進入鄰居家，就不能阻卻行為的違法性。其次，行為人認識到被害人會予以承諾?；谕贫ǔ兄Z的行為的成立，不僅要求在客觀上存在著被害人承諾的當然可能性，而且要求行為人對此必須有認識。這是因為，只有在行為人認識到自己的行為會得到被害人承諾的情況下，才能說明行為人在主觀上有保護被害人利益的意思，才能表明行為人在主觀上不存在侵害被害人自主決定權的意志，才能使基于推定承諾的行為具備主觀的正當化要素。如果行為人明知自己的行為不會得到被害人的允許，卻仍然實施了某一侵害行為，那么其行為就不是基于推定承諾的行為。此外，如果行為人知道被害人有反對的意思，即使被害人的反對不合理，也不能進行推定?！袄?，患者小腿患有惡性腫瘤，根據現代醫學方法，惟一有效的方法是截肢。醫生向患者作了必要說明，但患者拒不同意截肢，而寧愿殘廢。雖然醫生、家屬、親人等都認為患者的選擇不合理，但醫生不能違反患者已經表明的意思進行所謂的推定，否則便是違法的?！保ㄗⅲ簭埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社1998年版，第265頁。）再次，行為人基于推定承諾實施的行為的方式、手段應當為社會一般觀念所允許。如甲男為搶救負傷昏迷的乙女，將其衣服撕破為乙女包扎傷口的行為，可說是符合社會相當性的行為，但如果甲男在此過程中，肆意對乙女進行撫摸、親吻等猥褻行為，其行為明顯不具正當性。最后，基于推定承諾行為的正當性根據在于符合法益衡量原則，因而行為人基于推定承諾而實施的行為，在客觀上還應當產生有利于被害人的實際效果，即以損害被害人較小利益的方式，產生了保護被害人另一較大利益的實際效果；否則，基于推定承諾的行為因與法益衡量原則的要求相悖，同樣難謂正當。