剖析刑法修正注重細節研究論文

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摘要：1997年新刑法頒布以來，全國人大常委會共頒布了一個單行刑法、七個刑法修正案和九個刑法立法解釋，目前，第八個刑法修正案正在醞釀之中。圍繞刑法修正的有關問題，筆者提如下六點建議：

一、對待刑法修訂要持慎重態度

由于刑法修訂由全國人大常委會通過，而不像制定或系統修改刑法典那樣由全國人民代表大會通過，因而程序相對要簡單些，社會的關注度也相對要低些。但刑法修訂的法律效力與全國人民代表大會通過的刑法典是一樣的，如果不特別慎重，就有可能倉促間塞進一些不是很科學或者不是非入刑不可的內容。

現在，每年的“兩會”都有不少人大代表、政協委員提出一些修改刑法的議案和建議，平時有關部門也會從各自的工作出發提出一些修改刑法的意見。由于刑法后果的嚴厲性及其固有的副作用，因此，立法機關對這些議案、建議和意見應當加以認真評估：一是看是否除了刑法已經沒有更好的解決辦法了，如果還有其他解決辦法，就最好不要動用刑法。

二是看刑法能否有效地解決這種問題，如果某種危害社會的現象雖然嚴重，但其成因復雜，且主要不是因為刑法打擊不力所致，就最好克制用刑，如《刑法修正案（七）》為加大反腐力度，提高了巨額財產來源不明罪的法定刑，但這對反腐到底有多大效果？當前的腐敗現象嚴重是因為刑罰力度不夠還是有別的原因？恐怕主要還是因為別的原因，如監督不力，一些預防性措施沒有起到應有的效果等。像公職人員財產申報制度，筆者認為對預防腐敗可以起到比刑法更好的效果。三是要進行利弊權衡，看刑法干預后是否值得。對這些方面的評估要通過廣泛吸納民意、多方聽取專家意見、參照國外和我國歷史上的經驗教訓來進行。這方面我們過去在有的地方還是做得不錯的，如2006年全國人大常委會在對《刑法修正案（六）》的草案進行第三次審議時，鑒于對違規鑒定胎兒性別要否入刑爭議較大，決定去掉該條款，留待繼續研究論證，這就是一種慎重的態度。

二、在貫徹“寬嚴相濟”刑事政策時要依法和有度

在經歷20多年的“嚴打”之后，國家提出了“寬嚴相濟”的刑事政策，現在這項政策已經不再只是一項司法政策，而是上升為一項立法政策，這無疑是對的，因為有些問題如果立法不取得突破，則司法必受制約。

筆者曾經提出在司法領域，寬嚴相濟的時代意義主要在于“以寬濟嚴”，這個命題同樣適用于立法領域。就刑法修訂而言，我們并不反對必要的犯罪化，相反，為適應社會的發展，對那些新出現的危害社會行為，應當作適度的犯罪化處理。但問題是，我們過去存在一種單項思維，即一提刑法修訂，就只想到要犯罪化、要提高刑罰處罰力度，這種情形直到《刑法修正案（七）》才稍有改變，但即便如此，《刑法修正案（七）》的基調仍然是從嚴。正是在這個意義上，我們要注重“以寬濟嚴”，特別是我們現在的刑罰輕刑不足、開放性刑罰偏少，加上缺乏一種刑罰轉換機制（如財產刑在一定條件下轉換為自由刑或者自由刑在一定條件下轉換為財產刑），使刑罰適用無法根據行為人的具體情況進行相應的合理調節。

當然，寬或嚴，都要堅持依法有度?！耙詫挐鷩馈痹谛谭ㄐ拚械牧硪粋€可能作為就是立法者要認識到我國的刑法正從國權刑法走向民權刑法，這樣一種走向必將帶來刑罰的進一步人道化，在減少死刑、增加社區矯正等開放刑方面取得不斷進展。此外，對公民知情權的保障會促使“國家秘密”范圍的壓縮，這樣刑法中有關侵犯國家秘密的犯罪也就相應地會變窄；隨著對罪刑法定原則的貫徹和人權保障的重視，刑法中的那種采用“其他”這類兜底條款的表述方法因無法滿足刑法明確性的要求，將逐步退出，等等。

三、在修訂刑法分則時對總則也應作相應的修訂

以往歷次刑法修正，都只有分則的內容，沒有總則的內容。事實上刑法總則有關內容也需要調整和完善，因為刑法的一些基本制度都是在總則中規定下來的，只有總則的內容科學化和現代化，這個國家的刑法典才能成為一部科學的現代刑法典。如我國目前實踐中試點的社區矯正，取得了良好的效果，亟須進一步規范，并通過立法來賦予其合法性，刑法總則可以以此為契機，將我國刑罰由封閉刑體系走向開放刑體系大大地推動一步。又如“保安處分”這種與刑罰措施相輔相成的制度，在我國刑法典中基本缺位，已有的零星內容如對精神病人的強制治療也因缺乏可操作性而形同虛設。

保安處分措施的缺位，一方面使我國刑法在保護社會的安全方面不能給公眾以信心，致使刑罰的嚴厲性降不下來，另一方面又如前所述，導致某些變相的保安處分措施游離于刑法之外，使其行使缺乏正當程序的保證。再如，我國刑法總則對量刑情節的規定過于簡單，這嚴重妨礙了刑事法治從粗放走向精細。粗放的規定在總則中還有不少表現，如對涉案物品的沒收，沒有將其上升為一種正式的刑罰制度來加以規范，致使實踐中適用起來很是隨意。此外，現行刑法總則關于未成年人犯罪的規定過于概括，沒有突出從刑種、刑度乃至刑事責任和刑罰的免除等方面的特殊從寬內容。而關于老年人犯罪從寬處罰的規定則至今付之闕如，事實上，不僅當今許多國家和地區的刑法有關于老年人犯罪從寬處罰的規定，我國從周朝至清代刑法中也都有這方面的規定。

四、立法技術還有待改進

好的立法技術有利于最大限度地保持刑法的穩定性，我國1997年的新刑法在這方面是存在一些失誤的，如過分追求立法的數字化，結果矯枉過正，使法條無法適應經濟發展、通貨膨脹等形勢的變化。

《刑法修正案（七）》之所以要去掉偷稅罪中對具體數額標準的規定，而改采“數額較大”、“數額巨大”的規定方式，就是有鑒于此。在這方面，我國貪污、受賄等犯罪的規定同樣存在這樣一種尷尬，由于法律規定貪污、受賄10萬元以上的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑，現在社會上貪污、受賄的數額越來越大，而對此類非暴力犯罪的死刑適用又在減少，結果貪污、受賄上百萬的都可以被判處十二、三年有期徒刑，但貪污、受賄10萬元的卻也最低必須要判10年有期徒刑，顯不合理。

五、刑法修訂應一并解決罪名的確立

我國的立法習慣一直是將罪名的確立交給司法機關來處理，但國外許多國家都是在立法中直接確定罪名的。如果說當初在制定和系統修訂刑法典時，要一下子將所有罪名都確立下來有難度，所以只好留待司法機關來慢慢解決，那么現在刑法修訂時，由于每次修訂的內容不多，確立罪名相對容易，就最好一并加以解決，這樣也可避免一個新的修正案公布后，各司法機關之間在罪名問題的相互打架。公務員之家

六、刑法修正不宜自公布之日起生效

現在所有的刑法修正案（包括1998年的一個決定）在時間效力上都是采用“自公布之日起施行”，筆者認為這是欠科學的。正如刑法典公布后要留出一段學習、宣傳的時間，刑法修訂也同樣需要這樣一個時間段。雖然由于內容少些，可以縮短這個時間段，但如果公布當天就生效，則難免出現這樣的情形：有的地方還沒有來得及知曉新的法律，甚至行為人觸犯新的法雖然是在其“公布之日”，卻是同一天內的公布之前，此時用新法去懲處行為人，并不公平。

在一些比較偏僻的地區，登載新法的報紙往往也不是當天就能到達的，有時要晚到好幾天。因此，建議以后修正刑法時將施行時間適當騰后，這樣行為人如果在明知新的法律已經禁止某種行為的情況下仍然去觸犯法律，其承擔刑事責任的正當性和合法性就充足許多。

順便還要指出的是，現在有一種由全國人大常委會作出的立法解釋，其中有些內容幾乎與新的立法無異，如將一定條件下的村民委員會等農村基層組織人員解釋為“國家工作人員”（2000年），將“瀆職罪”的主體予以擴大（2002年），但根據現在的做法，這些立法解釋都是溯及既往的，這顯然違背了法治社會的可預期性，因此，今后對于這類立法解釋（包括有的司法解釋），不宜一律溯及既往，對于那些明顯作了擴大解釋的，原則上應當只對其施行之后的行為有評價功能。