法律視野下犯罪特征研究論文

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關鍵詞:研究類型/面向立法/面向司法/社會危害性/刑事違法性

內容提要:目前我國刑法學中有關犯罪特征的爭論，其核心就是沒有明確在何種意義上討論犯罪特征問題。從刑法學研究類型的角度分析，刑法學中有關犯罪特征的研究包括面向立法的研究和面向司法的研究，面向立法的刑法學研究認為犯罪的特征是應受刑法懲罰的社會危害性，面向司法的刑法學研究認為犯罪的特征是刑事違法性。

一、刑法學研究的類型劃分

如果將刑法學研究與刑法的運行過程相聯系，并且以此為標準來進行劃分的話，刑法學研究可以分為面向立法的刑法學研究和面向司法的刑法學研究。

所謂面向立法的刑法研究是以刑事立法為最終目標的研究，包括事實判斷、價值判斷、解釋選擇和立法技術等問題。其中事實判斷問題，意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關系、以往對于這些利益關系進行協調的手段是什么、其績效如何；價值判斷問題，意在以討論事實判斷問題得出結論為前提，依據特定的價值取向，決定生活世界的哪些類型的利益關系適合采用刑法手段進行協調，并依據特定的價值取向對相應的利益關系做出妥當的安排；解釋選擇問題，意在用刑法語言將價值判斷的結論及其附屬因素表述出來，完成從“生活世界”向“刑法世界”的轉換，為刑法的成文化開辟道路；立法技術問題則是討論在刑法成文化過程中，如何在一部法典或一部專門法律中，妥善容納價值判斷的結論。

所謂面向司法的刑法研究就是以司法適用為最終目標的研究，研究在司法實踐中如何落實法典中所體現出來的價值取向，主要是指司法技術問題，即主要討論裁判者在適用法律解決糾紛的過程中，如何妥當地認定案件事實以及如何妥當理解、轉述立法者體現在法律規定中的價值判斷及在必要時填充法律漏洞，并進一步評價行為的問題①。

同一事物，從不同的視角來觀察就會呈現不同的樣相。對于犯罪的特征而言，從面向立法和面向司法的角度來觀察，它的表現也是不同的。

如果從面向立法的角度來看，它是以立法為最終目標，揭示某行為需要通過刑罰規制所進行的研究。也就是說，它是為了將可以規定在刑法中的犯罪行為與其他具有社會化危害性的行為區別開來，結合立法過程，對犯罪的特征所進行揭示。揭示的過程分為兩個階段：首先，犯罪的特征應該表現為該行為具有嚴重的社會危害性，應該通過刑法來規制，也就是對于刑事具有嚴重的社會危害性的確定主要是通過事實判斷問題的研究，揭示行為嚴重危害社會；其次，對于該行為是否應該通過刑法規制的確定主要通過價值判斷問題的研究，以事實判斷的結果為前提，在一定價值取向的指導下，決定該行為是否必須通過刑法規制，也就是確定該行為是否應該通過刑罰處罰或者說是否具有刑罰懲罰性的問題。結合這兩個方面的研究，在面向立法的研究中，犯罪的特征是應受刑罰懲罰的社會危害性。

如果從面向司法的角度來看，它主要是為了司法適用，將落實在立法當中的價值判斷結論通過法律解釋揭示出來，也就是為了能夠將犯罪行為與其他的違法行為區別開來?；谶@個目的，就應該結合刑法的司法適用過程來揭示犯罪的特征，說到底就是揭示犯罪行的刑事違法性。而對于犯罪行為的違法性來說，它需要從形式和實質兩個方面來確定：首先，需要從形式上考察行為是否符合刑法法條有關的構成要件的規定，如果符合則具有形式的違法性；其次，需要從實質上考察行為是否具有阻卻違法性的事由，確定行為在實質上是否具有違法性。結合這兩個方面的研究，在面向司法的研究中，犯罪的特征是刑事違法性。

二、有關犯罪特征的不同觀點

在中國刑法學中，有關犯罪的特征主要有以下幾種代表性的觀點。

第一種觀點即我國刑法學中的通說觀點，認為犯罪有三個基本特征：第一，犯罪是危害社會的行為，即具有相當程度的社會危害性。這是犯罪的第一個具有決定意義的特征，是犯罪的實質的內容。第二，犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。這是社會危害性的法律表現，是犯罪與一般違法行為相區別的重要特征之一。第三，犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受懲罰性。這是犯罪前兩個特征即社會危害性和刑事違法性的必然法律后果，也是犯罪行為與其他違法行為相區別的重要特征之一[1](P382)。

第二種觀點認為犯罪的特征包括兩個方面：第一，犯罪的本質特征即行為的嚴重社會危害性。犯罪與一般違法行為的區別在于社會危害性程度不同，即犯罪行為具有嚴重程度的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達到這樣嚴重的程度。所以，只有行為的嚴重危害性才能說明犯罪的根本特征，才能用以將犯罪與一般違法行為區別開來。同時，認為行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質特征，也是符合我國刑法的規定和馬克思主義創始人的犯罪觀的。正因為只有認清行為的嚴重社會危害性，才能從社會危害性的質與量的統一上將犯罪與一般違法行為區別開來，因而行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質特征。第二，犯罪的法律特征即行為的刑事違法性。行為的刑事違法性，指行為違反刑法規范，也可以說是行為符合刑法規定的犯罪構成[2](P16-17)。

第三種觀點認為犯罪的本質特征是應當追究刑事責任程度的社會危害性，法律特征是刑事違法性。應當追究刑事責任的社會危害性，是指立法機關認為，行為對合法權益的侵犯性已經達到了需要用追究刑事責任的方式來處理的程度，使用其他法律制裁方法已不足以保護合法權益。刑事違法性，或者稱刑法禁止性，即犯罪行為是刑法所禁止的行為②。

第四種觀點認為犯罪的本質特征應是“應受刑罰懲罰性”③。

第五種觀點認為在罪刑法定原則的語境下，犯罪的本質特征就是刑事違法性④。

三、對各種觀點的分析

我國有關犯罪特征的各種觀點中，除了第四、五種觀點認為犯罪的特征是應受刑罰懲罰性和刑事違法性的一特征說，其他其種觀點都采取犯罪多特征說，其中如通說的觀點認為：在這三個特征中，相比較而言，犯罪的社會危害性是犯罪的最基本特征，居于重要地位，是第一位的。因為從邏輯和時間順序上講，先得有行為危害社會，而后才有對這種行為的法律評價，有這種評價，才談得上負刑事責任。從構成犯罪來講，也先得有危害社會的行為，沒有危害社會的行為，就什么也談不上。這樣，在三特征的關系上，犯罪的社會危害性就成了犯罪行為的第一位的特征，刑事違法性則是犯罪行為的社會危害性的法律表現，應受刑罰懲罰性則是犯罪的社會危害性和刑事違法性的法律后果。犯罪行為的社會危害性對刑事違法性與應受刑罰懲罰性具有前置意義。所以，從犯罪三特征的關系上講，犯罪的社會危害性具有最基本特征的地位[1](P394)。首先，所謂特征是一事物區別于他事物的主要因素，該觀點是將犯罪的不同側面的特征羅列在一起，使人難以明確這些特征到底哪一種是為了將犯罪現象與其他何種現象區別開來。其次，將應受刑罰懲罰性作為犯罪的特征理由不足⑤。第三，以社會危害性作為犯罪的最基本的特征，很顯然是從面向立法的角度來說的，但是它同時又將面向司法的刑事違法性作為犯罪的法律特征，混淆了兩類不同性質的特征。

第二種觀點認為就行為的刑事違法性與行為的嚴重社會危害性的關系而言，當某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪也就具有了刑事違法性的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，行為才具有刑事違法性，因而可以說，行為的嚴重社會危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。嚴重的社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，是由行為的嚴重社會危害性所決定的。行為不具有社會危害性，或者社會危害性沒有達到嚴重程度，就不會有刑事違法性。因此，對于刑事違法性，我們必須將它與行為的嚴重社會危害性結合起來理解，才能避免形式主義的理解的錯誤[2](P23)。這種觀點認為嚴重的社會危害性與刑事違法性是犯罪的特征，首先，和通說觀點相同，難以確定此二特征中的哪一特征是為了區別犯罪與其他何種現象的特征。其次，混淆了面向立法的特征與面向司法的特征。如果從面向立法的角度而言，社會危害性不能明確區分犯罪行為與其他具有社會危害性的行為，只有行為具有應受刑罰處罰程度的社會危害性才能與其他的具有社會危害性的行為區別開來；如果從面向司法的角度而言，在刑事違法性的判斷過程中，在行為是否具有實質的違法性的層面還是需要考慮社會危害性的因素。

第三種觀點認為，犯罪的本質特征與法律特征都是統一關系。立法機關認為行為的社會危害性達到了應當追究刑事責任程度時，才將該行為規定為刑法所禁止的行為。司法機關根據刑法認定為犯罪的行為，當然具有應當追究刑事責任程度的社會危害性。因此，不管是就觀念的犯罪（刑法所規定的犯罪）而言，還是就現實的犯罪（司法機關根據刑法認定的犯罪）而言，犯罪的本質特征與法律特征都是統一的，而不是分裂的。由于犯罪的本質特征與法律特征是統一的，故對刑法規范應從實質上進行理解，特別是對犯罪構成要件的解釋，應以犯罪的社會危害性為核心，使犯罪構成的各個要件說明行為的社會危害性，使犯罪構成的整體說明行為的社會危害性達到了應該追究刑事責任的程度。另外，由于刑法禁止的行為都是具有應當追究刑事責任程度的社會危害性的行為，所以，當行為符合刑法規定的犯罪構成要件時，不能以行為沒有社會危害性而否認其犯罪性。所應注意的是，刑法規定了罪刑法定原則。有些行為或許具有應當追究刑事責任程度的社會危害性，但由于某種原因沒有在刑法中作禁止性規定，在這種情況下，該行為因為不具有犯罪的法律特征，故不能認定為犯罪。這表面上說明犯罪的本質特征與法律特征相分離，但既然立法機關沒有在刑法中作出禁止性規定，就不能證實立法機關認為該行為具有應當追究刑事責任程度的社會危害性。因此，不具有犯罪的法律特征的行為，也不具有犯罪的本質特征[3](P81-85)。這種觀點認為作為犯罪特征應當追究刑事責任程度的社會危害性與刑事違法性是統一關系，并且還注意到了立法與司法的不統一情況，但是很遺憾該觀點沒有進而從立法和司法兩個側面將犯罪的特征分離開來，因為在面向立法的角度時，應當追究刑事責任的社會危害性是基礎，而刑事違法性是目標；在面向司法的角度時，刑事違法性是基礎，社會危害性是判斷的要素。

第四種觀點認為犯罪的本質特征應是“應受刑罰懲罰性”的理由如下：應受刑罰懲罰性體現了犯罪與其他危害行為之間的內部聯系。同時，應受刑罰懲罰性也表現了犯罪本身特有的內部聯系——社會危害性已達到一定程度。應受刑罰懲罰性不僅直接全面地反映了犯罪的本質，能為人們直覺所把握，而且也是區分犯罪與其他行為的科學標準。因此，它是犯罪的本質特征。從立法上講，確定一個行為是否為犯罪，關鍵不是看這種行為是否有社會危害性，而是看其社會危害性是否達到了一定程度即應不應受刑罰懲罰。從司法上看，有了這個標準，我們不僅可以將形式上雖然具備刑法所禁止的行為特征，但社會危害性還沒有達到應受刑罰懲罰程度的行為排除于犯罪之外，而且還可以將我國刑法目前沒有明文規定，但其社會危害性已達到應受刑罰懲罰性程度的犯罪行為，根據刑法關于類推的規定納入犯罪之列，從而不枉不縱，保證刑法的正確執行⑥。這種觀點提出犯罪的一特征即應受刑罰懲罰性，應該說確定特征的標準非常明確。但是，需要注意的是應受刑罰懲罰性是一個價值判斷問題，在一個價值多元的社會中，每個個體關于應受刑罰懲罰的判斷是不一樣的，這樣勢必會在犯罪的認定上出現混亂，因此將應受刑罰懲罰性作為犯罪的特征不太妥當。另外，從立法上講，應受刑罰懲罰性必須以社會危害性為基礎；從司法上講，應受刑罰懲罰性必須以刑事違法性為基礎。

四、結語

上述各種有關犯罪特征的觀點其實是和犯罪概念的定義形式密切相關的，在刑法學中有關犯罪的定義可以分為形式的定義、實質的定義和形式與實質相結合的定義。一般認為我國的犯罪定義是形式與實質相結合的定義，因此對于犯罪特征的揭示也是從形式和實質兩個方面來進行的，這就是學者們圍繞社會危害性與刑事違法性產生爭論的主要原因。但是即便是犯罪的定義也同樣具有面向立法和面向司法的傾向，一般說來，實質的犯罪定義是面向立法的，而形式的犯罪定義是面向司法的。

實質的犯罪定義不能成為司法實踐中判斷某行為是否是犯罪的標準，因為其缺乏確定性，而只能成為在立法過程中相互妥協和相互爭論的對象，也就是說“刑法的意志體現，完成并停留在立法階段”[4](P8)。與實質的犯罪定義相對應的就是犯罪的實質特征即社會危害性，這些特征也僅僅能夠成為立法過程中判斷某一行為是否應該被規定在刑法中的根據，不能直接成為司法實踐中定罪的依據。

對于犯罪的形式定義而言，它作為罪刑法定原則的體現，將對犯罪的定義限制在刑法規定的范圍之內，從刑法規定出發來為犯罪下定義，這種定義是與面向司法的刑法學密切相聯的，其最大的特點就是具有確定性，這恰恰是司法實踐所最需要的。與形式的犯罪定義相對應的是形式的犯罪特征即刑事違法性，對于刑事違法性并不是說不需要實質的判斷，只是說實質的判斷是被限制在嚴密的形式的框架之內的。

對于我國的形式與實質的犯罪定義而言，它們也同樣存在著實質的犯罪定義的缺陷，這種缺陷導致了在犯罪特征問題認識上的混亂，這種混亂的根源是沒有區分面向立法的刑法學研究與面向司法的刑法學研究。

注釋：

①該部分內容主要參考王軼有關民法問題與民法學問題類型分析方法的論述，具體論述可參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第12—17頁；《物權優先效力的問題屬性與討論方法》，載崔建遠主編《民法9人行（第1卷）》，金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，第327—332頁；《民法價值判斷問題的實體性論證規則》，《中國社會科學》2004年第6期，第107—113頁；《物權請求權與訴訟時效制度的適用》，《當代法學》2006年第1期，第74—81頁；《對中國民法學學術路向的初步思考》，《法制與社會發展》2006年第1期，第87—97頁；《物權保護制度的立法選擇》，《中外法學》，2006年第1期，第36頁以下。公務員之家

②此觀點的詳細內容可參見張明楷：《刑法學》法律出版社1997年版，第81—85頁。

③此觀點的詳細內容可參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344頁。另可見陳忠林：《應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征》，《法學季刊》1986年第2期。

④此觀點的詳細內容可參見黎宏：《罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法學評論》2002年第4期，第10—19頁。

⑤對于應受刑罰懲罰性不能作為犯罪的基本特征，有學者論述的理由如下：第一，應受刑罰懲罰性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征；第二，將應受刑罰懲罰性列為犯罪的基本特征之一并無必要；第三，不是應受刑罰懲罰性制約犯罪，而是嚴重的社會危害性決定行為構成犯罪，從而決定行為應受刑罰處罰；第四，在犯罪定義中將應受刑罰懲罰性列為犯罪的一個基本特征，在邏輯上犯了循環定義的錯誤；第五，根據我國的有關法律規定，也不便說應受刑罰懲罰性是犯罪的基本特征；第六，外國不少立法例，并未把應受刑罰懲罰性列為犯罪的特征。馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年修訂版，第15—16頁。筆者認為從面向立法的角度來說，應受刑罰懲罰性是具有嚴重社會危害性的行為應該被刑法規定為犯罪并規定了主要依據，將其作為法律后果很難說得通；從面向司法的角度來說，應受刑罰懲罰性本身就被包含在刑事違法性之中，沒有必要單獨存在。

⑥詳細內容參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344頁。另可見陳忠林：《應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征》，《法學季刊》1986年第2期。

【參考文獻】

[1]高銘暄．刑法學原理：第一卷[M].北京：中國人民大學出版社，1993.

[2]馬克昌．犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1995.

[3]張明楷．刑法學[M].北京：法律出版社，1997.

[4]李海東．刑法學原理（犯罪論基礎）[M].北京：法律出版社，1998.