談論群體淫亂罪的法理缺點與改善

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摘要：通過對最近的熱點新聞“副教授換妻”事件的探討分析，引出對我國《刑法》規定的聚眾淫亂罪的存廢問題的思考。此罪在法理上存在著刑事立法者價值衡量觀的失衡、道德干預的過度以及對性自由權的不正當侵犯三大缺憾，必須對之加以完善。

關鍵詞：聚眾淫亂罪法理缺陷立法完善司法完善

近十幾年來幾乎處于半廢置狀態的聚眾淫亂罪，因為最近轟動全國的“副教授換妻案”而又重新被聚焦于公眾眼下。這起案件的主角馬堯?！暇┠彻I大學副教授，與另外20多名參與換偶活動的男女被指控犯有聚眾淫亂罪而被提交秦淮區法院進行審理。目前案件審判結果尚不得而知，但對于此案件的爭議早已是沸沸揚揚。

對于聚眾淫亂罪的走向，保留者與廢除者各執一詞。其中廢除派的代表，我國著名社會學家、性學家李銀河女士認為，聚眾淫亂罪存在著違憲的嫌疑。公民對自己的身體擁有所有權，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權利，法律尤其是刑法不應該對這一層面的自由加以不恰當的干預。她主張取消聚眾淫亂罪這一“中世紀性質的過時法律”。但保留者認為，這一罪名對肅清社會氛圍，抑制歪風邪氣有著至關重要的作用。中國是個有著5000年傳統文化的文明大國，在性文化這一領域某種程度上還是堅守“萬惡淫為首”的古訓，取消聚眾淫亂罪則可能會導致換偶活動等與傳統價值觀念相沖突的性活動的泛濫，對社會將會造成極其負面的影響。

我國97《刑法》第301條第1款規定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這是我國歷史上第一次在刑法典中，以條文明定的形式，對聚眾淫亂行為的性質予以界定，其個中意義不言自明，即：聚眾淫亂作為一種為社會上的某些人所癖好的、為主流觀念所不齒的悖德行為，應被視為一種具有嚴重社會危害性的行為而受到最嚴重的社會抗制手段——刑罰的制裁。在刑法法理的語境下，“法律不可能是永遠準確的”⑴。本文立足于此點，對聚眾淫亂罪展開分析，以求教于各位方家。

一、聚眾淫亂罪設定之法理缺陷

（一）刑事立法與立法者的價值衡量觀

在最簡單的意義上，刑事立法者所要做的就是，從社會存在的越軌行為中，抽取一些最為嚴重的，對法益侵害最大的，從而為統治者所最不能忍受的行為，規定為犯罪行為。因此，在這里，對于刑事立法者而言，就存在一個價值衡量的問題，即，有些行為⑵從價值上衡量；是如此的“無價值”，而不得不對其予以最大程度的譴責，附加最為嚴厲的懲罰；而另一些行為，相較于前者而言，存在少許或較大的“價值”，從而，不能被冠以“無價值”的頭銜，是應當被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面對“無窮無盡、暗淡模糊”的人類行為時，就必須保持清醒的頭腦，使其價值衡量處于一種平衡狀態，一旦出現了價值衡量的失衡，則作為其衍生結果的刑法法條，是會貽笑大方的。

從聚眾淫亂罪的立法沿革來看，97《刑法》第301條第1款聚眾淫亂罪是從79《刑法》的流氓罪分解出來的，其可分為四種形態，即：聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女以及進行其他流氓活動，在當時，“其他流氓活動”除了指聚眾淫亂外，還包括了其他行為，比如單個人或兩人在公共場所的公開淫亂行為?？梢赃@么說，在79《刑法》立法者的視野中，“其他流氓活動”的“無價值”程度是與聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女相等同的，而“其他流氓活動”中的聚眾淫亂行為、單個人或兩人在公共場所的公開淫亂行為亦是具有同等的“無價值”程度。之后，在97《刑法》立法者的價值衡量觀中，則出現了一些變化，比如，認為任何聚眾淫亂行為都將達到犯罪的“無價值”程度，而單個人或兩人在公共場所的公開淫亂行為則由于多少存在些“價值”，而被排除出犯罪圈之外。筆者對此頗感疑惑。有學者指出，“從事實情況看，兩人在私然場合進行淫亂，充其量不過是通奸行為，但若是兩人在公然場合，如公園、游樂場等進行淫亂，則其社會危害性就嚴重了，不但嚴重破壞公共秩序和良好的社會風尚，有時甚至比聚眾淫亂罪的社會危害性更大?！惫P者對此持贊同意見⑶⑷。

如果說以上對97《刑法》立法者在立法價值評價失衡問題上所作的評論由于缺少實定法律的支撐，多少難以令人信服的話，那么，通過參考一些國外的刑事立法例，應當可以彌補此缺憾?！兜聡谭ǖ洹返?3章183條a（激起公憤）中規定，“公然實施性行為，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金。”⑸《日本刑法典》第22章第174條規定，“公然為猥褻之行為者，處科料。”⑹《韓國刑法典》第22章第240條規定了“公然淫穢罪”罪條，“公然進行淫穢行為的，處一年以下勞役、四十萬元以下罰金、拘留或者科料?！雹恕秺W地利聯邦共和國刑法典》第10章第218條規定，“公然為淫亂行為，或在可通過直接的感知而引起正當的公憤的情況下為淫亂行為的，處6個月以下自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑。”⑻《加拿大刑事法》第5章第173條（1）規定，“于下列情況故意進行猥褻行為者，構成按簡易定罪處罰的犯罪：（a）于公共場所一人以上在場；或（b）于任何場所意圖污辱或觸摸他人?！雹惋@而易見，在例舉的上述國家的刑法中，均未將秘密型的聚眾淫亂行為規定為犯罪，但卻不約而同地將公然型的淫亂行為規定為犯罪⑽。從而，在國外的刑事立法者看來，公然的淫亂行為，無論參與者的多寡，都是一種達到了犯罪的嚴重程度的“無價值”行為，而秘密型的聚眾淫亂行為，是一種尚未達到犯罪程度的行為，不需要有刑法的介入。與筆者所持的觀點不謀而合，更進一步印證了現行刑法第301條第1款的聚眾淫亂罪立法例所體現出來的立法者在價值衡量上的失誤。

（二）道德的層次與刑法介入的準則

聚眾淫亂罪所保護的客體是社會風化，“但有的觀點認為，社會風化屬于道德規范，而對道德規范的侵害無須法律制裁，更無須刑罰制裁?！雹显谔骄看朔N觀點正確與否之前，有必要對法律（刑法）與道德的關系加以梳理。在法律與道德的關系問題上，曾存在如下三種觀點，并直接對法律（刑法）的制定產生深遠影響，它們是：1．一元論。法律被視為道德的附屬物，是達到一定時期道德目的一種手段，法律必須服從道德，不道德的法律不配稱之為法律，刑法作為一個主要的部門法，自然也不例外，中國古代刑法的儒家化，即是這種理論影響的結果。2．二元論。隨著分析法學派的興起，法律與道德之間的聯系被完全截斷，“惡法亦法”，成為盛行的觀點，受此觀點影響，刑法轉而成為一種與道德無涉之物；3．折中論。及至20世紀中葉，特別是目睹納粹刑法對道德的摧殘后，“惡法亦法”的觀念，逐漸喪失了市場，法律與道德不存在誰取代誰的問題，而只是龐德所謂的實現“社會控制”的兩種并行手段。即便是分析法學派的代表人物哈特，在同新自然法學派的激烈論戰后，亦拋棄了其以往將法律視作道德無涉之物的觀點，轉而認可了法律中應體現最低限度的道德，現代刑法深受此種思想的影響，力圖以刑法維護最低限度的道德。

>由上可知，以折中論為指導的現代刑法，必然在一定程度上呈現出“法律所贊同，亦為道德所倡導，法律所禁止的，即是道德所否認”的面貌?！皯撨@樣說，在某些道德問題上，誰也不會否認應該施加法律的鎖鏈。像誠實信用、遵守諾言、公平安排、禁止盜竊，等等，如果沒有法律上的強制，顯然社會就會永無寧日。……這些可以叫做基本善惡的道德”⑿。筆者完全贊同刑法應對違反道德的行為予以懲罰，那種將道德領域視作刑法調整禁區的觀點，實際上是對刑法與道德關系誤認的表現，刑法應當在一定程度上被道德化。按照富勒的說法，在道德價值的等級體系中，存在兩個級次，一種為“義務道德”，“它設立了一些基本規范，沒有這種規范，人們就不可能組成一個有秩序的社會，或者說，沒有這些規范，為某些特定目的而組織起來的社會就不可能達到它的目標?！雹岩环N為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德……是以人類所能達致的最高境界作為出發點……”⒁這種道德是一種行善的道德，從一種為善的角度出發，這些行為值得人有欲望的去履行，即使這些行為不是他的責任。但是，如果某人沒有做，那么，從性善論的角度出發，社會應當譴責他，但法律不應介入對之予以制裁。從刑法的角度，凡是違反“義務道德”的不道德行為，在社會危害性上即達到了嚴重性程度，應當定罪；而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，在社會危害性上尚未達到嚴重性程度，不應當定罪。為聚眾淫亂罪所懲罰的行為實際可分為兩類，一類是秘密型聚眾淫亂，一類是公然型聚眾淫亂。而根據通行的性道德觀念，性行為應具有非公開性、對象特定性和相對性等，性行為遵守非公開性，即是性行為道德上的“義務道德”，因為公開的性行為將會冒犯（損害）到其他遵守性行為非公開的性道德觀之人。英國學者密爾曾提出了著名的“損害原則”（Harmtoothers）：“凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準繩。這條原則就是：人類之所以有理有權可以個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……要使強迫成為正當，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為將會對他人產生損害”。⒂美國法學會《模范刑法典》委員會亦歸結出冒犯原則，“認為冒犯行為是明知可能被人看到并會使人極度羞恥、驚恐或激怒的公然淫蕩和放肆行為”，⒃雖然密爾的“損害原則”及其后來的“冒犯原則”措詞略有不同，但其核心內容卻是一致的，據此，凡是構成冒犯（損害）行為的行為，都應被定罪，而此種違反性行為非公開性的“義務道德”的行為，由于其公然的侮辱了那些信仰此“義務道德”的公眾的情感，因此，公然型的聚眾淫亂應當受到刑法的制裁；而對于秘密型的聚眾淫亂，首先，性行為遵守對象特定性，僅是性行為道德上的“愿望道德”，正如有學者所言，“如果用刑法加以調整，其目的不在于保護法益，而僅僅在于維護社會中的傳統的、要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于“應當為善”的道德體系，不是法律更不是刑法所能夠承擔的職責。”⒄其次，正如約翰·斯圖亞特·穆勒所說的：“任何人無權將自己的生活方式和價值觀強加于其他人，除非行為有害于他人的良好生存，行為不能被禁止。對個人行為的權力控制常常導致不公正的出現?！雹置孛苄偷木郾娨鶃y行為并不符合冒犯（損害）原則，不能被視為一種冒犯行為，因此，將為主流道德觀所認同的性道德（愿望道德）強加至并不信仰該種道德的人群之上，是一種非公正的行為。因此，對于秘密型的聚眾淫亂，不應當受到刑法的懲罰，而現行刑法如此規定，則是其在道德化方向上的不適當擴展。

（三）性自由權與刑法義務

從總的發展趨勢而言，人類在性自由的發展上，歷經了如下三個階段：1．性保守主義階段，又有觀點將其稱為古典性自由主義階段。性自由在該階段的限制最大。性保守主義認為，“只有婚姻內以生育為目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判斷性行為合理的唯一標志，婚姻內的任何性行為都是合乎道德的，對于夫妻雙方來說，性行為既是一種權利，也是一種義務?！雹?．性溫和主義階段，又被稱為近代性自由主義階段。在該階段中，性自由從性保守主義所謂的婚姻的束縛中解放出來，其“主張發生在合意的雙方之間、無害于他人、附帶有愛情的所有性行為都視為道德上可以接受，并不以婚姻作為性行為的價值判斷標準……只有“性”與“愛”相結合的性行為才是被認可的?！雹?．性自由主義階段，又被稱為現代性自由主義階段。該階段的主要特征即是，“‘性’從‘愛’中‘解放’出來，使性不再受愛的左右，成為愛的奴役，主張性不再附屬于愛，而是作為各自的性欲即的獨立正當權利分離出來，通過性與愛的這種分離，每個人都可以作為自由的性主體而存在”(21)因此，“只要具備了合意或同意，則一切形式的性行為都具有合理性?！?/p>

可以說，西方社會在上世紀70年代所爆發的“性革命”，充分說明了其已經步入了性自由主義階段，而我國社會上的主流文化對“婚外情”、“一夜情”等的否定，證明了目前中國社會基本上處于性保守主義和性溫和主義的中間階段，因此，在同一時間內與多個對象發生性關系的聚眾淫亂行為，盡管各個主體之間可能確實存在所謂的感情，都將為社會所排斥，為主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性權宣言》所宣稱的那樣，人類應當具有包括性自由結合權等在內的共11項性自由權利(23)。在這里，就出現了刑法負擔給公民的道德義務與性自由權之間的沖突。在如何調整自由的問題上，先哲們教給我們的原則即為，“一個人的自由應當能夠與他人的自由并存。”(24)顯然，既然一部分人的聚眾淫亂行為并未干撓到其他任何人實施同樣的行為，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他權利，似乎法律就應當承認此種自由。問題在于，“人類一直在經驗中都體驗到有兩個自我。一個是真實的、理想的或自主的自我；一個是非理性的沖動、不受控制的欲望、追逐即時行樂的經驗界的自我。前一個自我是自己更高層次的本性，后一個自我是自己較低層次的本性。”(25)而國家，則試圖通過一定的手段（主要是法律），來催促人們脫離經驗界的自我，實現理性的自我。比如在吸毒問題上，現代國家正是通過證成吸毒是一種弊大于利的行為，對吸毒者的某些重要利益有現實的損害，從而通過法律，對吸毒者實施的完全不涉及他人的吸毒行為予以禁止，其目的在于幫助吸毒者實現其理性的自我。對于聚眾淫亂者實施聚眾淫亂的個人自由，國家如果有正當的理由，即認為該行為對聚眾淫亂的參與者的某些重要利益產生損害，基于家長主義的立場，是可以對該項自由予以干涉的，但是，必須注意的是，“干預的目的是保證被干預者的重要利益不受損害，不意味國家只要是為了被干預者的利益，而可以不分利益的巨細，都有權對個人的自由進行干預。因為如果這樣，個人自由將受到極大威脅?！?26)因此，為了證明國家對個人聚眾淫亂這種自由干預（甚至于采取刑罰這樣強烈的干預手段）的正當性，國家就必須證明該行為侵害到了參與者的何種重要利益。筆者試圖尋找國家干預聚眾淫亂這種自由的正當化根據，即：聚眾淫亂是否使參與者的其他重要利益受損。應當說，從經驗的思維出發，我們很容易得出聚眾淫亂對參與者的弊端，即容易使參與者感染某種疾病，我國學者孟金梅即在其著作《艾滋病與法律》中，將聚眾淫亂罪置于“與艾滋病有關的犯罪”的一種類別。但是，這種想當然的觀點，如果沒有實證研究的輔助，是很難站住腳的。遺憾地是，我國在這方面的實證研究很少，在筆者已知的資料中，在一項對296例性淫亂人員性病病原體的調查中，性病的發生情況十分嚴重，四種性病感染率分別為：沙眼衣原體36.48％、淋病14.19％、尖銳濕疣1.01％、梅毒0.34％(27)。應當說，這在一定程度上可以說明聚眾淫亂可能導致參與者感染性病的幾率上升，但是，實際上該項調查對淫亂人員的界定并不明確，其調查對象的范圍可能遠要廣于聚眾淫亂人員，并且，即便假設該項調查的對象為聚眾淫亂人員，由于調查者并未對高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚眾淫亂引起，我們亦不得而知。因此，筆者認為，如果不對之作出研究，國家就不應以刑罰的方法取締聚眾淫亂這種性自由權的。

二、聚眾淫亂罪之立法完善

前文中歷數聚眾淫亂罪立法在法理上的三大缺憾，已經或多或少地宣判了我國97刑法第301條第1款的死刑。其實，該款法條所存在的缺憾，又豈只上述三點，不存在法益受損、違背刑法謙抑思想以及與無被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而馳同樣亦是該款法條為人所詬弊的命門所在，而這些又合力形成了修改該法條的強勁推力。下文即將著力點放在對本款的立法完善上。

在如何完善現行刑法第301條第1款聚眾淫亂罪之不足的問題上，存在如下兩種觀點：1．完全廢除型。比如李銀河教授，即是此觀點的極力倡導者，按照她的看法，“如果說淫穢品和兩項雖然沒有受害者，但卻屬于商業化的性活動，那么聚眾淫亂就不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為。這類行為的處理是現行刑法與性有關的法律條文中問題最大的一項?！?28)除此之外，亦有部分法學界的學者認為，應當廢除刑法第301條之聚眾淫亂罪的規定，其基于如下兩個理由：“（1）聚眾淫亂犯罪立法化是立法者無視行為人權利的表現；（2）聚眾淫亂行為的社會危害性不足以使其入罪。”(29)2．部分修正型。這又可以細分為三種意見：（1）認為僅僅在現行刑法第301條第1款的基礎上予以修改，即能達到完善該法條的目的，無須另外增加新的罪狀與法定刑，按照其說法，“聚眾淫亂行為包括公開的聚眾淫亂行為和秘密的聚眾淫亂行為。我們認為，成年人自愿參加秘密的聚眾淫亂，屬于沒有被害人的犯罪，應當加以非犯罪化?！?30)（2）有學者從法益侵害的角度，得出了如下觀點，“聚眾淫亂行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益，又因為聚眾淫亂行為符合無被害人犯罪的特征，屬于無被害人犯罪的范疇，從這個角度出發，我們認為，在確定聚眾淫亂是否構成犯罪以及在量刑時，必須考慮該行為是出于人的本能實施的，因此，對聚眾淫亂行為應當盡量非犯罪化”，但是“因為在公共場所實施聚眾淫亂行為，侵犯了我國法律關于社會秩序的規定，也就是說侵犯了法益，符合法益侵害說的條件，構成了犯罪，自然應當追究刑事責任?！?31)（3）認為欲完善刑法第301條之規定，除了應當將秘密性的聚眾淫亂行為除罪化外，還應將在公共場合下，兩人間的淫亂行為予以犯罪化，從而更好的達到刑法第301條第1款欲維護社會良好風尚的目的，因此，“未來在立法時只要規定公然猥褻罪，并將聚眾淫亂罪和引誘未成年人聚眾淫亂罪刪去，這一缺陷便迎刃而解，這樣既可以彌補刑法規定的猥褻犯罪的不足，又可以完善刑法規定的聚眾淫亂犯罪的缺陷，既簡潔了刑法又節省了司法成本。同時，這樣規定也與其他國家和地區的規定相符，與國際性權宣言所規定的性自治權、性完整權和性身體安全權相吻合，可謂一石三鳥，益處多多?！?32)在具體的立法建議上，該學者認為，考慮到刑法規定有強制猥褻、侮辱婦女罪及其缺陷，故關于設立公然猥褻罪的立法模式，可以規定在刑法第237條之中，并對該條作必要的修改，在此特擬一例，僅供參考：“第237條以暴力、脅迫的方法，強制猥褻年滿十四周歲的人，處五年以下有期徒刑或者拘役。情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。公然實施猥褻行為的，處三年以上十年以下有期徒刑。猥褻不滿十四周歲的兒童的，依照第一款的規定從重處罰。”

在以上兩種路徑的對立中，筆者認為，“完全廢除型”忽視了刑法維護道德秩序的功能，認為刑法是一種道德無涉的立法例，因此，其觀點顯然過于偏激，有矯枉過正之嫌。相比較而言，筆者大致認同“部分修正型”中的第（3）種觀點，認為在完善現行刑法第301條第1款的立法缺陷時，應堅持非犯罪化與犯罪化并進的修正路徑，即要看到該立法例在非犯罪化上的不足，從而將秘密型的聚眾淫亂行為排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，將社會危害性較大的，侵害了他人權利的在公共場所的淫亂行為包容至犯罪圈之內。但是，在具體的立法建議上，其存在的不足之處又是顯而易見的。首先，將引誘未成年人聚眾淫亂罪從刑法中刪除的觀點是不妥的。這是由未成年人身份的特殊性所決定的。其次，忽視了對以牟利為目的組織進行聚眾淫亂行為的社會危害性的認識。根據我國現行的刑法規定，不管組織者的主觀目的為何，只要其存在組織行為，都將被當作首要分子而被處以刑罰，從而，對于那種以牟利為目的組織進行聚眾淫亂的行為，現行刑法是不會予以放任的。然而，根據該論者的觀點，聚眾淫亂罪的立法規定被從刑法上完全刪除了，對于那種以牟利為目的組織進行聚眾淫亂的行為，在該論者的立法建議中，并沒有作為一種犯罪行為。而根據市場經濟規律，只要存在需方市場，由于有利可圖，必然會催化出供方市場。如果說社會上某些人希望與其他“志同道合”者進行聚眾淫亂活動是需方市場的話，那么，必然會有人站出來，為這些人牽線搭橋，并收取一定的傭金，從而形成了供方市場，供方市場的進一步擴大與完善，又會反作用于需方市場，從而使得越來越多的有此癖好者都加入進來，造成聚眾淫亂行為的泛濫。雖然筆者并不贊成對聚眾淫亂行為犯罪化，但是，也不支持其發生，因之，可以間接對其采取一定的遏制手段。并且，根據我國刑法一貫的立法思想，雖然并不對某些具有一定社會危害性的越軌行為（比如、行為等）加以犯罪化，但對那些以牟利為目的組織進行越軌行為這種上游行為，卻絕不姑息，因而出現了組織罪等相應犯罪。據此，該論者的立法建議既不符合市場經濟的運作規律，又與我國一貫的立法精神相違背，因此，我們應當對以營利為目的組織進行聚眾淫亂的行為犯罪化。

通過上文對現行刑法第301條第1款的聚眾淫亂立法缺陷的分析，筆者認為，應當通過刑法修正案的形式予以完善，在堅持一種非犯罪化與犯罪化并舉的路徑下，作出立法的修改。在犯罪化問題上，對于公然的淫亂行為，由于其一方面在損害社會風化（社會危害性）的程度上絲毫不亞于聚眾淫亂行為(34)，另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操，干擾了他們進行正?；顒拥淖杂?，因此，應當根據其具體情節，予以犯罪化，而不再作為一種非犯罪行為對待。同時，依據刑法第301條第1款，聚眾淫亂罪的最高法定刑為五年有期徒刑.