小議國內刑事訴訟法以及財產權保障

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一、偵查程序與財產權保障問題

我國現行的刑事訴訟制度尚處在由集權型刑事訴訟制度向憲政型刑事訴訟制度過渡的中間狀態或模糊狀態，在價值目標、制度構造和程序理念等各個層面均帶有較強的集權型刑事訴訟制度的痕跡。這使得，在當前刑事訴訟制度模式下，雖然刑事訴訟法也就搜查、扣押等干預犯罪嫌疑人、被告人財產權的強制處分措施的程序做出了相應的規定，但是由于一些基本程序性原則和制度設計的缺失，犯罪嫌疑人、被告人的財產權保障問題在此階段仍然較為突出、狀況堪憂，財產權保障程序法定化嚴重不足。首先，程序法定原則要求刑事司法機關發動刑事訴訟，干預犯罪嫌疑人、被告人財產權必須獲得法律授權，必須有明確的法律上的根據，而不得自行設置其他強制處分措施限制犯罪嫌疑人、被告人的財產權。我國刑事司法中偵查機關卻長期以來一直行使著一些法律并無明文規定的涉及干預公民財產權的強制性偵查措施，如秘密搜查、秘密取證等，對公民的財產權保障構了巨大的威脅。其次，相關司法解釋違背本了彌補刑事訴訟立法之不足的初衷，造成大量內容超越、背離了刑事訴訟法的規定的關于干預、限制犯罪嫌疑人、被告人財產權的程序規則。例如《刑事訴訟法》第109條規定：“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。”按照這一規定，公安機關就獲得了“決定”搜查的權力。筆者認為，涉及公民基本權利保障的訴訟行為，必須由作為民意代表的立法機關制定的刑事訴訟法予以明確規定，刑事訴訟法未明確授予的權力，刑事司法機關不得行使，這是程序法定原則的基本內涵和精神。另外，在扣押決定權的問題上，也存在同樣的問題。再次，司法實踐中，偵查機關在采取強制處分措施時，并未完全遵循法定程序行事，即法定程序虛置，法外執法的情況普遍存在。這一方面是因為現行《刑事訴訟法》對干預、限制犯罪嫌疑人、被告人的財產權的強制處分措施（搜查、扣押）的實施方式、條件和步驟等規定不詳、操作性不強；另一方面是由于程序法定理念的缺乏，加上實踐中部門經濟利益的驅動，導致執法者偏離法制軌道法外執法。這些法外執法的情況背離程序法定原則，嚴重侵犯了當事人的財產權。在我國司法實踐中，偵查機關違背法律規定的目的實行強制處分措施，使得偵查行為與犯罪行為之間的對應關系失調，從而使適當原則失去了規范偵查行為的功能。

二、對涉案財物處理程序與財產權保障問題

（一）公安機關對涉案財物的處理程序中存在的問題

首先，辦案單位在采取扣押措施過程中存在超范圍扣押的情況。我國刑事訴訟法中雖然對比例原則有一定程度的體現，如《刑事訴訟法》第114條規定:“在勘驗、搜查中發現的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應當扣押；與案件無關的物品、文件，不得扣押。”但是公安機關在實際操作中并未嚴格遵照有關規定，公安機關對在一定時間內無法確定是否與案件有關或者與案件有關的而暫時又無證據證明的，偵查人員一律采取扣押的措施，對與案件無關的財物亦隨意進行扣押。因為法律規定扣押則物必須是要與案件有關的，對于無法確定和暫無證據證明與案件有關的，應視為與案件無關。所以在是否于案件有關的把持上，公安機關一律選擇擴大了涉案財物的范圍的做法。

其次，公安機關存在先行錯誤處理的問題。我國公安機關對涉案財物先行處理存在的一種情況便是在扣押涉案財物過程中，在案件性質尚未確定、偵查尚未終結或者移送起訴的情況下，公安機關便將涉案財物發還有關當事人或進行處理。當在案件進展發生變化或轉變的情況下，致使案件別的當事人對公安機關認定涉案則物歸屬權和不當的處理結果不滿，經常找到辦案單位要求退還所扣押財物或做出正確處理，而辦案單位而對此種情況非常尷尬。另一種情況是對當事人做出逮捕決定后，辦案單位認為案件已經了結，便將扣押則物發還被害人。辦案單位沒有意識到以后的起訴階段和審判階段是否能夠順利進行下去，如果在后來的起訴階段或審判階段，檢察院做出不起訴決定而公安機關又沒有采取其他強制措施或法院做出無罪判決的情況下，那么就只有釋放犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人被釋放出來后便找到公安機關要求退還其被扣押的則物，當得知扣押則物已發還被害人后，對此處理結果不服，便到處上訪控告。

再次，公安機關對涉案財物的處理很隨意。公安機關在執行扣押、取證過程中，存在沒有會同在場見證人和被扣押物品、文件的持有人查點清楚，沒有寫明物品或者文件的具體特征，扣押清單不清楚，在發還過程中經常出現扣押和發還不一致的情況。在實際操作中，辦案人員忽視相關規定，對要求持有人、在場見證人簽名或者蓋章、寫明扣押物品、文件的具體特征覺得非常煩瑣，沒有耐心，文書制作不規范、不嚴謹。對于珠寶、金銀手飾等貴重物品需要鑒定成色、鑒定價值等怕花精力和費用不愿意做或者隨意做。

最后，公安機關對涉案財物的保管不力。對涉案財物沒有進行妥善保管，無專人看管，無完善的保管場所，致使涉案物品在露天日曬雨淋被銹蝕、損壞、丟失等，給案件當事人帶來極大的經濟損失。此外，縣級公安機關沒有對建立完善的保管場所引起足夠重視，只是隨便圍個空地，沒有建設相應的基礎設施，沒有根據扣押財物的類別分類保管，沒有建立科學的保管制度和登記制度，保管財物混亂堆放。

（二）檢察機關對涉案財物處理程序中存在的問題

首先，檢察機關對涉案財物處理的監督不力。根據我國現行法律的相關規定，人民檢察院的偵查監督部門須對偵查機關的偵查過程進行有效的監督，這其中包括對涉案財物處理過程的有效監督，我國這一程序的設置中存在“自己做自己案件法官”的缺陷，即要求檢察機關對自己的行為進行監督。在實際操作中不是監督機關未對偵查中扣押、凍結的合理合法性進行審查或者審查不嚴，就是對涉案財物保管行為缺乏及時有效的審查，導致當事人的合法財物被非法扣押和凍結，在其后的保管中又被減損、滅失等，很難達到預期的效果。

其次，檢察機關對涉案財物處理態度很隨意。檢察機關有權自行決定啟動偵查活動，實行扣押、凍結等強制處分行為，缺乏中立的審批程序，扣押、凍結財物的理由過于模糊，偵查機關認為有必要就實行，未經審批，未作詳盡說明，扣押、凍結的范圍比較寬泛。同時在案件還未做出最終判決之前，檢察機關有權將有關財物返還被害人，實踐中存在的一個問題是已處分的財物所有權屬的認定上錯誤，即把被告人的財產錯誤的處分給被害人，造成在最終判決出來后，無法從被害人處追回。

最后，檢察機關對涉案財物的處理缺乏透明度。檢察機關對涉案財物的處理通常是單方面做出，并未就處理的決定及時告知相關當事人，當事人對處理程序缺乏。比如對于不便長期儲存保管的物品，檢察機關自行通過拍賣等方式處理的，經常未被告知當事人；同時在財產權屬可能存有異議的財物處理過程中，檢察機關亦未就此財物的處理決定以公告的形式告知其他相關當事人。

（三）審判機關對涉案財物處理程序中存在的問題

首先，審判機關對涉案財物的保管不力、涉案財物減損或滅失的情況嚴重。從我國立法來看，應該說是對涉案財物的保管是極為重視的，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十八條依據《六部委規定》的第四十八條對審判機關對涉案財物的保管責任作了嚴格規定，但在實踐操作中審判機關并未嚴格遵照執行，同時相應監察的缺失，導致對涉案財物及其孳息未盡妥善保管之義務。審判機關通常把不同案件的涉案財物一并儲藏保管，造成財物彼此相混淆，相關保管人員對涉案財物截留扣用，財物減損以至滅失的情況嚴重；對于不宜移送的作為證據使用的實物僅獲其移送的清單，忽略了對偵查機關實際保管情況的掌控，使得在案件審判后需要交付執行時發生財物不存的情形，而此時審判機關和偵查機關在保管責任的認定上卻如踢皮球般踢來踢去。

其次，審判機關未就贓款贓物認定的合理性合法性告知相關當事人、未充分給以其申辯的機會。根據我國《刑法》第64條規定:“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”實際的操作中，被司法機關認定為贓款贓物的除部分依法返還給當事人以及依法銷毀的違禁物品外，其他的一律上繳國庫，贓款贓物認定的合理性與合法性問題被忽略，審判機關亦未就此給與當事人申辯的機會，致使當事人合法的財產被一同沒收或者被司法機關執行給其他當事人無法追回的問題大量存在，這不利于對當事人特別是被告人及其家屬的財產權益的有效保護。

最后，審判機關未就有關財物的審理給與相關當事人參與和辯解的機會。我國刑事審判中審判機關對書面材料過于倚重，忽略當事人的庭審辯解意見。在涉案財物的處理中審判機關所掌握的書面材料多為偵查機關和公訴機關提供，被告人及其律師閱卷權的狹窄使其對審判機關依據的書面材料了解太少，審判機關未就可能涉及的財物處理情況告知被告人，使其未能及時就財物處理的意見以書面的形式交由法官審查，其他當事人亦同被告人一樣被排除在審理之外。我國刑事訴訟的開庭審理過程注重的是走過場，法官關注的是被告人對其所犯罪刑的招供態度，而不是關注其是否充分辯解。當事人對涉案財物的處理不是得不到辯解的機會，就是其辯解未被法官重視，其自身的財產權益得不到有效的保護。

第三章國外相關立法與實踐

一、美國

（一）偵查措施的抑制

美國在偵查措施中嚴格運用令狀主義。在其“權利法案”的第四條修正案中對令狀主義作了經典性規定：“人民保護其人身、住所、文件與財產不受無理搜查與扣押的權利，不可侵犯，亦不得頒發搜查證、拘捕證或扣押證，但有可能的理由，有宣誓或鄭重聲明確保，并且具體指定了搜查地點、拘捕之人或扣押之物的除外?！备鶕椃ǖ谒臈l修正案規定，警察或其他偵查官員在執行搜查、扣押之前，必須持有令狀。令狀由治安法官簽發，警察必須提供給治安法官足夠的證據，證明可成立的理由的存在，法官可能簽發令狀，準許警察進行搜查、扣押。除了有證搜查之外，還允許在緊急狀況下的搜查，包括逮捕附帶的搜查、由于情況緊急而來不及獲得搜查證的情況下所進行的搜查。警察就獲得的令狀宣誓加以保證，如宣誓不實將受到刑事追究。憲法第四條修正案還要求不準簽發沒有描述具體搜查地點、拘捕之人或扣押之物的令狀。搜查證、扣押證要對被搜查地點和被扣押個人或財物進行特別的描述。這種描述必須消除對被搜查地點的任何疑問和不確定性，對于被扣押的物品也必須充分描述其特點，使許可證送達人對于可以扣押什么物品的問題幾乎不享有自由裁量權。令狀主義的使用，體現了美國刑事訴訟中司法權對行政權的制約與監察。設計上，就可以看出在訴訟的每一個環節上體現的都是程序優先和權利保障的特征。美國聯邦刑事訴訟規則41條(B)項規定了可以依令狀扣押的財產的具體范圍：構成刑事犯罪證據的財產或違禁品，犯罪結果或其他通過犯罪持有的物品，或預備或意圖用作犯罪工具、手段或者已經用作犯罪工具、手段的財產。

（二）裁判程序的保障

在實行當事人主義訴訟模式的美國刑事訴訟制度中，美國憲法上的正當法律程序原則對財產權的保障起著極其重要的作用。受此原則影響，美國法律保證了解決財產權糾紛和爭議的程序的公正性，即在任何人的財產被剝奪之前，必須保證其獲得法庭審判和辯護的機會，并且要求對案件的裁判必須由一個中立的、合格的法庭按照公正的程序進行。在具體的刑事訴訟程序中，正當法律程序原則要求維護犯罪嫌疑人、被告人的財產權不受無理侵犯，包括確保其免受警察不當行為的侵害和免受檢察官濫用權力行為的侵害，要求在刑事訴訟的各個階段上給予犯罪嫌疑人、被告人特殊的程序保護措施，使其享有一系列訴訟上的特權。這些特權在其《權利法案》被明確規定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中有取得律師幫助、與證人對質、交叉詢問、獲得迅速審判權、獲得公開審判、以強制程序促使證人出庭、獲得陪審團審判等權利。保障以上權利的重點是如何保證犯罪嫌疑人、被告人及其他涉案當事人的被告知的權和在場參審權。根據美國憲法規定，在預審到審判結束后執行的這一過程中犯罪嫌疑人、被告人及其他涉案當事人就涉案財物的審理情況均享有充分的被告知權，并以此在一定程度上保護了其在場參審的權利。為了更好的保障刑事被告人在對其審理的實質性階段享有在場的權利，美國法院要求法庭舉行對涉案財物處理的聽證會，根據美國憲法第5條、第14條修正案規定的聽證的內容，偵查起訴機關被認為錯誤干預了財產權或者公民財產權遭到國家機關干預時，公民有權向法官申請舉行聽證，以確認干預行為的合法與否以增加其對涉及的問題的了解，法院還認定，被告律師對于審判庭舉行他不在場的聽證未表示反對，并不妨礙其以此為由推翻判決。法院一直重申，只要侵犯了被告人的在場權，被告人即使未提出反對，但只要他不在場就應推翻原判。在美國的量刑程序中亦要求舉行聽證，量刑程序中舉行聽證對于保證罰金刑的公正適用、保障被告人的財產權利具有重要意義，它使被告人的財產權利在被剝奪之前，經過了充分的舉證、辯論。正是在這種舉證、辯論中，被告人的財產權利受到了正當程序的保障。

二、德國

（一）偵查措施的抑制

在德國，從法律上講，德國以雙重方式使公民不僅在國家權力的強制性措施面前得到保護，還在任何的包括國家權力對其權利的非強制性侵犯面前得到保護。這種雙重方式是：一方面對國家權力進行劃分和限制；另一方面對于公民給予其可以要求法院審查的權利。從法律上講，檢察機關享有偵查權，警察機關只是輔助機構，對于搜查、扣押的決定權卻由法官掌握，在延誤危險時可以由檢察官和它的輔助官員做出決定，但由此決定實施了搜查、扣押活動后，須二日內提請法官加以確認，未按時得到法官確認的，檢察機關的搜查令、扣押令失去法律效力。德國刑事訴訟法典嚴格規定了對編輯部、出版社、印刷廠或廣播電視臺的扣押決定權由法官專屬。在夜間，一般情況下是不能對住宅進行搜查的，對于需要夜間搜查的特殊情況中如遇法官和檢察官不在場，主持搜查的警察官員或者檢察院的輔助官員應當盡可能地邀請搜查區的一名市鎮官員或者兩名市鎮公民作在場見證，但不得以在場的警察官員或者檢察院輔助官員充當。

（二）裁判程序的保障

德國立法與實踐中除了規定由法院依檢察院和它的輔助官員的申請對搜查、扣押活動進行審查外，還賦予了當事人對法院關于搜查、扣押的決定享有抗告權。對于未經法官決定的扣押，當事人可以隨時申請法官裁判；對于未經法官決定扣押了物品的官員，在當事人對此提出異議時，應由法官對此扣押行為予以確認；對于依法扣押的動產，在明確被害人，明確無第二人的請求權與此相抵觸并且明確刑事訴訟不再需要的時候，應歸還給被以犯罪行為奪走的被害人；對于扣押的郵件或電報，當對偵查目的、公共安全等不構成危險時，應當通知或返還給利害關系人。當事人如果對扣押不服，可以請法官裁判，做出扣押決定后，應當立即通知被害人；如果案件中還有可能存在其他未知的被害人時，應當在聯邦公報上一次性登載或者以其他適當的方式公布所做出的扣押決定。缺席審判中，被指控人如果住所不明或者停留國外，如果其嫌疑重大，經法院裁定可以對他在德國聯邦公報上或者其他報刊上予以公示。首次公示通知之時起被指控人對被扣押的財產即喪失了處置的權利，扣押裁定做出后，法庭應當要立即通知對缺席人設置監護部門，監護部門要啟動調查、查封缺席人在國內的財產。當扣押財產的理由、原因消除時，法庭應當撤消扣押裁定，撤消扣押時要在原來刊登扣押命令的同一報刊公布公告。《德國刑事訴訟法典》第111條之1(緊急變賣)中規定緊急變賣之前，要對被指控人、物主和其他對物品有權利的人員聽取意見。

三、日本

（一）偵查措施的抑制

日本的扣押、查封規定在刑事訴訟法及刑事訴訟規則的總則中。第99條規定：法院在必要時，可以查封證物或者應當予以沒收的物品。第107條規定了查封證的記載事項：查封證應記載被告人的姓名、罪名，應予以查封的物品，有效期及該期間經過后不得著手執行并將令狀退回的意旨，及簽發的年月日和依法院規則規定的其他事項，由審判長記名、蓋章。第123條規定了扣押物的返還和暫時返還，沒有扣留必要的扣押物，應當不待被告案件終結，就以裁定返還。日本刑事程序中的享有偵查權限的機關為司法警察、檢察官（檢察事務官），司法警察與檢察員沒有隸屬關系，其中司法警察是進行初次偵查，檢察官則進行補充的第二次性偵查，檢察官認為必要時亦可自行偵查。日本刑事訴訟法規定，檢察官或檢察事務職員，在偵查中認為有必要對當事人財產進行查封、搜查的可以請求審判官簽發查封扣押命令。查封、搜查命令的內容應包括涉案當事人的姓名、罪名，被執行物品的名稱、查封有效期等。逮捕犯罪嫌疑人或進行查封，如果查封了某些物品卻得不到逮捕命令，應立即交還被查封的物品。查封搜查進行中如果被認為有必要，當事人可以在場。搜查、扣押、凍結存款、匯款只需偵查機關內部負責人批準即可，允許在緊急情況下進行無證搜查、扣押。

（二）裁判程序的保障

在日本，根據《日本刑法典》第19條的規定，可沒收之物有犯罪時犯罪行為人有所有權、用益物權或擔保物權的組成犯罪行為之物、供犯罪使用或將供犯罪使用之物以及犯罪所得之物，犯罪所得不能沒收時，可以追征其價款。但根據該法典第9條的規定，沒收屬于附加刑，在有罪判決中，只有在宣告某種主刑時附加科處，不能獨立使用；在做出無罪、免訴，撤銷公訴、免除刑罰的判決時，都不能科處沒收。由于沒收和追征不能獨立使用，定罪判刑判決的存在是其必要前提，日本對涉案財物的處理程序是與有關刑事責任的刑事訴訟程序結合在一起的，與主刑在判決中一同宣告。但根據日本刑法典第19條第2款的規定，犯罪人以外的人在明知是犯罪所得而取得贓物時，也可以沒收。這樣，在刑事訴訟程序中沒收涉案財物時，也有可能涉及第三人的利益。如果在沒收時不給予第三人了解、辯解和防御的機會，就構成違憲。為此，日本《刑事案件中的第三者所有物品沒收程序的緊急措施法》規定，必須保障第三人有了解和參加刑事訴訟的權利。日本《刑事訴訟法》第429條、第430條就規定了一種準抗告程序：對法官做出的扣押或返還扣押物的裁判以及檢察官和司法警察所作的關于扣押或返還扣押物的處分不服的人，可以向有管轄權的法院提出準抗告，請求撤消或變更該裁定或處分。

四、比較與分析

三國對偵查措施的抑制體現為嚴格執行令狀主義，對于令狀的簽發權限、使用范圍以及有效期限在立法中作了嚴格詳盡的規定，偵查人員的偵查活動必須嚴格按照令狀主義的要求依程序而進行。美國刑事訴訟法中規定持有令狀的偵查人員必須對其宣誓擔保，如果宣誓不實將被追究刑事責任。德國刑事訴訟法中規定令狀的申請可以延后二日提請法官確認，如未按時提請確認的，其實施的扣押行為必須及時解除，同時規定必須有當場見證人在場監督。日本刑事訴訟法中及時給予當事人權利有效的保護，當事人認為有必要的可以參與對其財物所進行的搜查、查封的過程之中，對偵查活動有充分了解的權利，對于無證查封物品的可以要求馬上返還被查封的物品，查封人員必須全部返還給所有人。

在裁判措施的保障上，三國從當事人被告知權的保障入手，確保當事人能夠參與訴訟、提出申辯，有效的保障了公民的財產權。美國刑事訴訟中通過憲法修正案的規定要求對無證搜查必須進行事后的司法審查，當事人申請返還財物的，可以到庭接受詢問，在充分聽取到庭人員的意見后法官才能做出對財物的處分決定。德國刑事訴訟中賦予了當事人對司法機關的偵查行為以及針對自己財產的行為享有很大的抗告權利，法官必須就其對涉案財物的審判及時通知相關當事人，可能存在第三人利益的時候須以公告的形式告知，法律同時規定了針對財物的扣押行為或者缺席審判的，均要在其聯邦公報上予以公示。相較之下，日本刑事訴訟中更重視對第三人的權利保障，其不但就涉案財物的處理單立程序進行，而且把沒收過程中未給予第三人了解和申辯的做法規定在違憲行為中，專門保障第三人參審的權利是對其財產權保障的最有效的做法。

通過比較可以發現，“正當程序”的理念一直在三國的刑事訴訟中被很好的貫徹?！罢敵绦颉痹瓌t的核心含義是指：任何權益受到判決結果影響的當事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利，合理的告知、獲得聽審的機會以及提出主張和抗辯等都包含在程序性正當程序之中。根據該原則，剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，在刑事訴訟中，當事人享有知情權對于保障其財產權具有重要意義。因為享有知情權是當事人參加刑事訴訟的前提，承認當事人的知情權，是因為其也有參加訴訟程序的權利，當事人真正、有效地參與訴訟是其作為現代刑事訴訟程序主體地位的體現。