刑法正當防衛問題研討

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一、前言

我國刑法第二十條規定:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當追究刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這就是我國刑法關于正當防衛問題的基本表述。正當防衛，作為公民的一項合法權利，在世界各國的刑法中幾乎都有規定，刑法學術界也對正當防衛的理論問題進行過深人的探討。本文不吝筆墨，對正當防衛的基本理論間題作較系統的總結，同時對一些有較大爭議的熱點和難點問題闡明了作者的觀點，最后對一些典型案例進行了法理分析，以期對司法實踐能有所裨益。

二、基本理論

正當防衛，是國家為保護合法權益免受緊迫不正當的侵害，通過法律授予公民的一種權利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益，威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。構成正當防衛，必須符合以下五個要件:

1、必須是對不法侵害才能實行正當防衛;

2、必須是對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛;

3、必須是為了保衛國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，才能實行正當防衛;

4、必須是針對不法侵害本人實行正當防衛;

5、防衛不能明顯超過必要限度造成重要損害。

正當防衛不負刑事責任，但這是有條件的，上述五個構成要件實際上是正當防衛這一法律概念的內涵。世界各國法律在規定救濟制度方面幾乎無一例外地采取了這樣一個原則:即以國家救濟為主，公民私力救濟為例外。公民的正當防衛行為就是一種典型的私力救濟行為，它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。我國的刑法理論認為，正當防衛與緊急避險行為一樣同屬于排除社會危害性的行為，本質上不具有違法性，但這種私力救濟行為必須給予一定的限定條件，以防止公民對這種防衛權的濫用。

三、幾個熱點和難點問題剖析

1.怎樣界定“不法侵害”?不法侵害行為的范圍在立法和司法解釋中都未作明確的規定。刑法用語中的“不法侵害”，究竟僅指犯罪行為，還是既包括犯罪行為，又包括一般違法行為?不可否認，如果對不法侵害僅限定為犯罪侵害難免失之過窄，但如果認為對所有符合正當防衛其他條件的一般違法均可進行正當防衛又免失之過寬。本文認為，正當防衛中所述的不法侵害行為的范圍是有一定限制的，它不同于我們一般理解上的不法侵害。正當防衛中的不法侵害，主要是指犯罪行為的侵害，也可以是其他不法侵害，主要是那些性質嚴重、侵害程度強烈、危險性較大的具有積極進攻性的行為，而且該行為主要是針對身體權與財產權，而一般不包括人格權。而對于群眾在日常所發生的輕微違法侵權行為，則不屬于不法侵害的范圍。例如一般的名譽侵權和隱私侵權，被侵權人就不可進行正當防衛，但是如果對名譽侵權的行為達到一定的犯罪的嚴重程度—構成侮辱罪(當然是否構成犯罪，那是文學法學刑法中的正當防衛問題研究司法機關依法裁判的結果，我們不可能要求被侵權人任何時候都能準確判斷侵權人的行為是否構成犯罪，但對侵權行為的嚴重程度，被侵權人還是能基于常理做出判斷的)，如向他人身體上潑污穢之物，撕裂他人衣褲的行為，則可以進行正當防衛。這樣理解，正當防衛才具有刑法上的意義。

2.對無責任能力人的侵害行為可否實行正當防衛?我國刑法中的無責任能力人包括:(1)不能辨認或者控制自己行為的精神病人;(2)沒有達到刑事責任年齡的未成年人。對上述二類人的侵害行為，能否實行正當防衛，刑法理論界也存在一些爭議，但一般認為，無責任能力人的侵害行為，廣義上講也屬于不法侵害，原則上是可以對之進行正當防衛的。但是從刑法精神和社會道義出發，對無責任能力人的侵害行為實行正當防衛又需要加以一定限制，即只有在不知道行為人身份及在不得已情況下，才能實行正當防衛，如果明知侵害人是無責任能力人并有條件用逃跑等方式避免侵害的，則不得進行正當防衛。如甲明知對方是精神病人，在受到精神病人用磚塊攻擊的情況下，本來可以選擇逃跑，但卻“奮起反擊”，致精神病人輕傷。此時甲的行為不屬于正當防衛，應當負刑事責任。

3.如何理解正當防衛的限度條件公民在行使正當防衛權利時，必須符合法定的條件，不允許超過一定的限度。但是何謂刑法用語中“必要限度”呢，刑法學者對這一問題也有不同的認識。本文認為，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害并有效地保護合法權益為標準，這應當是一個原則，但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而采取防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能與社會大眾的普遍心理相當，或者說不能為社會大眾所寬容、理解。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況，要根據具體案件中雙方的行為性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析，即是說，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力。

如在防衛人處于緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由于防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而也應當認為防衛行為并未超過必要限度。根據刑法規定，并非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重要損害的”，才是防衛過當。對于“明顯”不能認為只要能夠清楚明白、確定地看出防衛行為超過了必要限度且造成了重大損害的，就成立防衛過當，如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的。立法者之所以使用該詞，是考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭到不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，本文認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。另外需指出的是，正當防衛雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。