談論刑法解釋變遷利益衡量

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在今天的中國，刑法規范適用比以前更加重視利益衡量，雖然利益并不等同于法益，但相對于傳統刑法理論注重保護泛化的社會關系而言，法益毫無疑問是現在刑法所日益重視的范疇。法益的通說界定就是法律所保護的利益，在此意義上，刑法的法益不過就是經過衡量在價值判斷上值得刑法保護的那些利益，這些利益一方面在立法層面予以明確吸納，另一方面則在司法適用中選擇不同的解釋方法加以實現，無論怎樣，終究都是為了實現刑法規范本身與社會現實之間的良性互動。刑法作為一種最強有力的社會行為規范，總是要和社會所需要追求的利益基本一致，這其中值得特別關注的是，如何在司法適用過程中正確地實現刑法中的利益衡量？基于上述考慮，本文擬結合我國當前所處的特定社會經濟發展階段，就利益衡量與刑法解釋關系進行概要性的思考，需要特別說明的是，雖然本文并未涉及，但思考的最終目的在于引起一種關注，即刑法的利益衡量究竟該往何處去，其底線又該如何設定。

一、利益衡量理論的基本思考———從利益法學到價值法學

（一）利益法學與利益衡量

概念法學與純粹形式的理論法學有使法律思考陷入僵化的危險，阻礙了法官在法律規范適用過程中的主觀能動性發揮，導致經常出現我們不愿意看見的規范適用結果。與概念法學和純法學理論立場相對的，是那種自由法的理論見解，自由法理論者主張，應當允許法官不受法律規范形式的拘束，針對個案能夠進行評價和裁判，從而獲得妥當的適用結果。問題在于，自由法理論隱藏著法律被恣意適用的危險，因而在理論和司法實務中均未被采納。①在概念法學和自由法理論之后，利益法學的發展逐漸成為當前法學的主流。利益法學是采用個案分析和經驗的方法，以立法者的旨意和法條所立基的評價為基礎，并考量所有相關參與者的利益關系，經由所有利益觀點的衡量，進而對個案加以裁判。利益法學或目的法學，就內容而言屬于同義詞，其學說的發展早于自由法理論，但其流行卻稍晚，在立論上與自由法學較為接近。利益法學的發展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追隨概念法學，但自1861年起，開始對概念法學產生質疑，因為其發現采形式邏輯的概念法學在某些案例中根本無法應用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主張：“目的創造了整個法律，無目的即無法律規章，目的是實踐的動機，是法律的起源?！雹俅朔N目的是社會的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，該目的所形成的共同效果，在于使每個人可以為自己，也可以為他人而行為，使得社會共同生活具有可能性。利益法學的代表性人物，除Jhering外，還應特別關注PhilippHeck。Heck被公認為是杜賓根學派的主要代表人物，杜賓根學派的共同特點，在于其學術討論的根源及內容涉及到“利益”的概念，因此又被稱為利益法學。利益法學雖被認為主要是私法的方法論，但是也有Hegler將其引用到刑法領域，②成功地轉型為刑法的目的解釋，與此同時，利益衡量的原則，也成功地導入刑法的犯罪判斷、公法上的比例原則及憲法上的相當性原則。根據利益思考的作用，杜賓根學派又將之區分為“原生的利益理論”及“創設的利益理論”，所謂原生的利益，是指對法規范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的實現而創設法律，此為因果的法律思想；而創設的利益，指法官應依實定法去創造新的判決，原則上應受到實定法價值判斷的拘束，即經由歷史的利益探究，依立法者所確認利益的位階形成判決，只有當法定的價值判斷欠缺時，方得依法學通說上的價值判斷即法官獨立的價值判斷形成判決，其中法官的法感覺扮演重要的角色。

利益法學本質上是一種以法學為導向的法社會學，也是一種與經驗的法社會學不同的社會學的法學，其對社會生活持開放態度，因而成果豐碩。利益法學使得法律適用不再拘束于傳統的形式邏輯的包攝推論，避免了法律概念及規范適用陷入僵化，而能依法秩序所內含的評價標準，經由各種利益的評價，對復雜的案件做合理的權衡與判斷。利益或目的，是決定人類行為動力的內容，也是立法者于創設法律之初所應該先行加以掌握的人類生活事實，也就是說，立法者在創設法律之前，應該先確定法規范所欲追求的目的為何，這種利益目的的追求，不限于實質的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于現實社會并非始終處于利益和諧狀態，而是經常出現利益沖突態勢，因此解決利益沖突是法律最重要的功能之一，利益法學于是朝向評價法學發展。在利益沖突的情形下，法律的適用應當采用利益衡量的方式來加以解決。根據Heck見解，法律是利益的產物，是利益沖突的結果，法律的內容，不僅僅決定于優勝的利益，也決定于利益滿足的程度及被挫敗利益的重要性。利益沖突論是根據觀察規范產生時的生活過程而來，其是利益法學規范獲得的基礎，也是利益法學內在體系主要構成部分，并且貫穿著這個體系。在這樣的情形下，刑法的規范適用就應當基于合目的性及正義的考量，將相互沖突的利益置于價值判斷之下，但是需要注意的是，利益的位階性本身并非評價的標準，因為優勝的利益本身依然是被評價的對象。利益法學和自由法學一樣容許法官對法律的續造，以彌補法律漏洞并解決抽象法律規范適用存在的難題，并認為法規范應該是生活法，其內容理應從社會生活規則中去尋找，即從社會規范中去尋找，法律作為社會規范的一部分，其正當性及實效性最終取決于社會的承認。二者被廣泛質疑者在于若容許法官續造法律，造法自由空間難以界定，則不免有危及法安定性的疑慮存在，雖然強調規范適用時仍應受到正義理念的拘束，但是以此種高度抽象的法理念來限縮法官的規范適用，最終還是彈性過大，并且如果以正義理念為指導，實際有時難免以應然代替實然，法規范自然不能忽視實然規定，所以容易與社會生活脫節；但是，法規范如果全然決定于實然，則又難以對社會上已存在的不法利益加以規制。比如當賄賂文化已經深入社會之中時，刑法是否應該對其進行嚴格規范適用，就存在困惑，由于社會中此種現象已是常態，實際存在的賄賂犯罪現狀用刑法加以嚴格規制的可能性實際上就被排除了，這一點從我國現行刑法關于貪污賄賂犯罪條文的實際適用狀況也可以得到證明。目的法學相比于自由法理論，其優勝之處主要體現在確認法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原則的展現，這樣的立論在今天已經被普遍接受，刑法在適用時，如果各種解釋方法都難以得出妥當結論時，就必須訴諸目的解釋，目的解釋作為利益法學發展的成果，是極具重要性的解釋方法。①但是這并不意味著利益法學和目的解釋就不存在缺憾，什么樣的利益在刑法上值得保護，或者利益彼此沖突時，應該以何作為判斷基準，與此同時，利益究竟是判斷的對象還是判斷的基準，抑或是二者的綜合體？諸如此類的問題，利益法學并未能給出令人滿意以及具有實踐價值的說明，仍有待學理上進一步予以探究。

（二）價值法學與利益衡量

1950年左右出現的價值法學對利益法學有了進一步發展，在今天的法解釋學上有著重要意義。West－ermann是把利益法學向前推進的一個極重要的人物，其促使利益法學不再停留在原來的理論范圍，而是轉向方法論上穩妥的價值法學的新潮流之中。同Heck一樣，Westermann設定的目標是：一個方法論是為法官的實務工作而存在。其最重要的貢獻在于指出了Heck廣泛的利益概念混淆了評價客體與評價標準，在利益概念與法律的評價標準之間劃出了一條明確的界限。他指出利益法學是一種單純的權力宣示，應當以正義理念作為法律的評價標準。在價值法學這里，法律的利益評價才是法律適用的中心，此種立法者的評價是正義理念在各個情況下的具體化或者從正義理念所得出的結論，而不是解釋者自己的評價。規范作為正義理念的具體化，司法者適用法律規范，不過是這種法律評價的實現。⑤法律適用的中心是法律的評價，但是并不意味著可以省略利益法學所特別強調的利益沖突論，判決時都是先從利益狀態與利益沖突的分析開始，接著是探求立法者的評價，如有必要則需要探究法官的評價。

二、利益衡量視角下的我國刑法解釋理論變動

經過了對概念法學、利益法學及價值法學與刑法解釋之間關系的概述性分析之后，可以發現，實際上刑法解釋理論即使發生了重要的變遷，但仍然不能完全脫離最初概念法學所確立的基本思維。在各個不同時期根據不同法律思想就法律解釋進行的修正，大多是根據社會發展的現實需要所做的重新定位，在法實踐活動中側重突出了不同的規范檢驗標準，這種變遷并沒有體現出徹底拋棄以前的理論體系。但是，經過漫長的研究路程，特別是利益———目的法學的興起及其主張，使刑法學者們更加清醒地意識到，不能僅僅是形式概念化地理解刑法規范，而應考慮刑法的規范保護目的，構建符合社會現實需要的實質解釋理論，這種實質解釋理論的構建具有積極意義，具體就刑法領域而言，促使刑法學本身能夠逐漸貼近刑事政策，并且與犯罪構成的規范理解協調一致。本文認為，刑法作為以具有最嚴厲屬性的刑罰為手段的社會控制規范，必須正視犯罪本質上是一種社會現象，因此在對我國刑法規范進行解釋時，還應當考慮解釋結論適用的實際效果，應當通過解釋實現刑法規范的社會現實化。在今天而言，主導法律解釋的基本理論已經是在目的利益法學基礎上發展出來的價值法學，基于價值判斷基準的利益衡量在刑法的解釋中日益重要，但是這種解釋依然是在概念法學的邏輯框架體系之內進行，利益法學對于歷史解釋的重視也在相當程度上被吸收進去了。在這個意義上，法學理念的變遷顯示出解釋理論逐漸成熟，其解釋基準和解釋方法都在不斷的發展過程中得以完善，與此同時，那種傳統的、絕對的、極端的某種解釋立場顯然已經不再適應今天的規范保護需要。法律解釋天然的要在立法與司法之間架構橋梁，這就決定了其不可能完全無視立法的初衷，也不可能無視社會的現實變化，那么要想在保持刑法安定的同時實現規范的保護目的、實現刑法的正義，就必須在尊重法律概念歷史沿革的前提下，基于價值基準進行必要的利益衡量，從而實現刑法規范的能動性適用和在社會中的動態發展。問題是，法律解釋作為法學方法，其價值中立是否有此可能？本文認為，那種未能認清法學方法與法律哲學之間關系的學者才會主張法學方法可以在哲學上中立，事實上，上文的分析闡釋告訴我們，每一個法學方法都是為特定的以哲學為基礎的價值觀服務的，也為該價值觀在政治上的貫徹而服務。方法的問題對法律人特別重要，特別是在法律創設頒布到法律規范適用階段，當支配性的價值觀有所變遷時，此時就要求法律解釋者進行價值的選擇與判斷，因此，當利益法學主張法官應受可認識的立法者的利益評價所嚴格拘束時，實際上就意味著已經選擇了法律實證主義的立場，但是在必要的情形下，仍然要突破對實證法的形式理解，去實現社會對于法律規范的正義性要求?；谇笆隼斫猓瑢τ谛谭ń忉尷碚摬荒軆H僅局限于哲學的泛化理解。在某種意義上，哲學作為一種理論或思想模式，其本身并無終點，無論怎樣闡述，只要對人類具有某種價值，就可以認為具有合理性，但是這種可能正確的哲學理論在法律解釋領域無法被徹底地貫徹，原因在于，法律解釋所要解決的是法實踐活動中遇到的疑難問題，此時必須就文本所承載的規范內容如何加以理解給出最佳答案，而最佳的判斷標準就在于能否妥善地實現刑法規范保護目的。因此，法律解釋的正確與否可以建立標準去進行評判，即必須具有可實踐性，而且這種實踐應當是有效果的，既包括法律效果，也包括社會效果。那么，考慮到前文闡述的利益法學與價值法學之間的關系，在采取妥當立場基礎上，是否要完全否定概念法學？本文認為，概念依然是法律解釋的基本點，應當以此為基礎進行解釋，但是又不拘于概念，才是比較妥善的協調方式。刑法解釋不應局限于概念和結構分析，否則難以避免簡單的邏輯僵化，而應動態性地考慮對要素和規范構造予以活化，進而實現刑法的規范保護目的，也即以形式為外在界限，在允許的彈性空間之內進行創造性解釋。此外，雖然規范性的價值標準方法已經對實證主義進行了修正，但是實證主義的精神在法學理論上并沒有被否定，一些源自實證主義年代的形式主義方法依然被采用。舉例而言，對于例外規定需要限制解釋（例外規定的嚴格解釋規則），或者不必去考慮立法時事先考慮的結果，在法律規定之間具有特別法與普通法關系時，直接適用特別法優于普通法原則等，諸如此類規則在刑法領域仍在發揮積極作用。要注意的是，實證主義思想在刑法中雖然并沒有消退，但這只是對罪刑法定原則的堅持，上述使用目的與價值衡量從事解釋的方法已經在刑法解釋上居于支配地位。具體而言，根據傳統見解，法律解釋必須緊緊依附于法律文字所表現出來的法律文本，因此，當出現多種可能性的解釋時，考慮到罪刑法定原則的嚴格解釋優先與不允許超出法條文字進行解釋的要求，理所當然就應該在文字的涵義范圍之內進行解釋，但正如目前德國的通說是允許擴張解釋，也即是認為，由于法律目的及價值思想的建立使擴張解釋獲得了合法空間。

三、利益衡量論在我國刑法解釋構建中的定位

利益衡量屬于實質解釋犯罪構成要件，但是主張進行利益衡量的有可能是主觀解釋，也有可能是客觀解釋，同時有可能是二者的折衷立場。這里有必要澄清一點，與國外對于刑法解釋的理解不同，我國大陸學者似乎總是容易將形式解釋刑法與刑法主觀解釋、實質解釋刑法與刑法客觀解釋完全等同起來，但這種見解并不準確，后文將就此進行相關分析。此處主要是想就日本學界圍繞與機能主義刑法密切相關的利益衡量論的爭論加以考察，從而對前文所述的刑法機能與刑法解釋之間的關系進一步予以正確理解。

（一）刑法解釋學中的利益衡量論概述

關于刑法解釋學中的“利益衡量論”或曰“利益衡量的思考方法”，爭論主要是圍繞著實質違法性概念的確定及其背后的違法性阻卻一般原理展開的。在日本，關于實質違法性概念及其背后的違法性阻卻一般原理的學說主要有兩種：一是主張采用重視法益的侵害與危殆化的結果無價值論這種研究方法的法益侵害說（利益衡量說、法益衡量說）；二是主張采用同時考慮行為無價值和結果無價值的行為無價值論這種研究方法的規范違反說（社會相當性說）。但是，無論哪種立場，由于在確定實質違法性的問題上都不排斥法益概念（利益概念），因而也就都沒有否定法益衡量（利益衡量）的研究方法。也就是說，由于任何一種立場在確定實質違法性的問題上都考慮到法益侵害的現實危險，并進行了法益的比較衡量，因而，在這個意義上，利益衡量的思考方法并不是結果無價值論立場所獨有的，這就意味著在我國的刑法語境之中構建刑法解釋原理時進行法益衡量并無不妥。但是，在刑法解釋中存在著罪刑法定原則所要求的嚴格解釋，以及禁止不利于被告的類推解釋等限制，因此，采用主張完全回避刑罰法規和理論體系及理論構成的制約，并在赤裸的利益衡量及價值判斷方面尋求應當讓哪種利益優先的基準的狹義利益衡量論，是不被允許的，相比較而言，應當接受刑罰法規和理論體系及理論構成的制約，以問題的思考為基礎，并考慮作為社會統治手段的刑法所應有的社會機能，尋求應當讓哪種利益優先為基準的廣義利益衡量理論，這在我國的刑事司法實踐中更具有可能性。這種立場在現在的日本刑法學說中也處于支配地位。

（二）利益衡量論與法益的解釋機能

按照張明楷教授的觀點，法益具有解釋機能，其認為“法益的解釋論機能，是指法益具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能。即對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立條文的目的得以實現?！雹俜治銎潆S后的論證邏輯，主要是這樣一種思路：刑法的目的在于保護法益，解釋結論必須符合刑法目的，因此解釋方法應該受到目的解釋方法的制約和支配。本文認為，需要在以下范疇進行區分界定：其一，刑法的規范保護任務和刑法的目的是否是同一概念范疇，二者的內涵及其在刑法解釋領域的機能是否一致？其二，刑法的規范創設目的和規范適用目的是否應作一致性理解？其三，刑法的目的和目的解釋方法是否存在區別，要求運用其他解釋方法所得出的解釋結論必須符合刑法目的，是否同時意味著其他解釋方法應當受目的解釋方法的支配？其四，目的解釋方法和其他基本解釋方法之間的關系是什么？如果目的解釋方法在其他解釋方法中均有體現，那么無處不在的目的解釋方法本身是否還屬于獨立存在的解釋方法，其是否更應該被理解為規范適用領域的基本準則？其五，法益解釋與構成要件之間的關系應如何予以科學理解？是否有必要就總則規范與分則規范進行區分？對此暫不予展開，以下僅就利益衡量論的基準進行簡單分析。刑法的利益衡量論和民法的利益衡量論是在共同的法思想基礎上加以展開的，都是作為一種純粹的解釋方法論而被運用。在這個意義上，作為刑法解釋方法標準的利益衡量絕對不是試圖對作為解釋基準的價值判斷所進行的展開，本文認為有必要就這一點予以明確。利益衡量論作為目的（利益）法學的核心觀點，其解釋是通過刑法所保護的法益的彼此沖突權衡實現的，但是問題在于，法益本身是如何引導解釋并在規范適用中被加以妥善衡量的，這種衡量又立足于何種基準，即使是利益法學的代表性人物Heck也并未予以澄清，而正是這一點招致了眾多學者的批評和反對；與此同時，Roxin教授也指出，雖然“法益的構想是規范性的，但是其并不是靜態的，而是在符合憲法的目的設定范圍內，向歷史的變化和經驗性知識的進步開放的”，②法益概念本身“并沒有提供使人能夠依此得出最后結論的定義”，“更準確地說，這種法益概念提供的僅僅是一種為了對法律材料進行詳細說明的評價準則，一種立法者和法律適用者在制定和解釋各種具體條文時都必須引用的評價準則?！?/p>

實際上，正是在利益法學的基礎上發展的價值法學，將價值因素引入刑法規范適用過程，并作為法益衡量的基準，才使得法益的目的性解釋更加具有實際操作性。因此，對于刑法解釋而言，建立在刑法機能主義之上進行思考的利益衡量確實具有重要意義，但是這種利益衡量必須以價值判斷為基準，在基本價值已經發生改變的時候，本文認為刑法中的利益衡量解釋就失去了應有的功能，這也是限定目的解釋方法運用的一個重要因素。四、利益衡量論在刑法解釋上的展開利益衡量實際上與刑事立法、犯罪構成要件成立與否、是否存在違法阻卻事由和其他可罰性要件均存在密切關系，比如在刑事立法領域，就需要特別考慮利益及價值判斷與刑事政策，考慮法益的發現與創造，考慮法益的文化與價值關聯性。在刑法解釋領域，法益的解釋機能主要體現為對定罪處刑的引導和限定作用，具體而言，構成要件的成立需要就客觀和主觀構成要件進行利益衡量，違法阻卻事由，無論是個別阻卻違法事由還是超法規違法阻卻事由均由利益衡量所決定，刑法之中的其他可罰性要件也要在利益衡量與罪責關系的思考中得以合理判定，與此同時，在定罪基礎上應給予犯罪人何種相當的懲罰，也與法益所遭受的侵害程度成比例，因此，刑法解釋理論應特別注重利益衡量的基本觀點及其實用性。

進一步而言，在刑法規范里，立法者使用的術語必須得到公平合理的解釋，法官的運用也必須靈活，因此，現代刑法解釋方法認為，法官在解釋刑法時，必須以法律中所反映的價值和目的為指引。為了達到預設目的的實現，立法者從以下原則出發：社會利益比如人的生命，個人對物的財產權，自由，榮譽等，法律必須確保這些利益能夠得到尊重；如果這些利益被嚴重侵犯，刑法就應當介入，必須對罪犯進行相應處罰。根據本文此前所闡釋的法益衡量的觀點，那些被法律所保護的利益被稱之為法律利益，這些利益在人類價值范疇中，或多或少屬于高等的，因此應當或多或少地給予更多的保護；懲罰的程度應當與遭受損害的利益價值成正比，且從某種意義上說，這正是社會利益價值的一個尺度。如果社會利益是重大的，那么其價值也就是高的，懲罰也應當是固定的。人的生命、榮譽、自由、財產、婚姻、國家安全以及軍事紀律是否值得刑法予以保護？只要翻開各國刑法典，我們就都可以從中得到答案。與法益衡量密切相關的，是刑法的規范保護目的。立法者很少直接表明其立法目的，比如在有關盜竊罪的立法描述中，立法者在條文中不會明確表示此規定的目的是為了保護財產權，立法者僅僅是規定和列舉那些被禁止的行為和規定刑罰效果。法典的目的在于確保社會生活的條件，刑罰僅僅是立法者借以實現其被賦予使命的手段。因此，刑法的目的是保護社會利益，維持社會秩序，通過禁止給社會利益和秩序造成損害的行為，去實現社會的正義，而“對于隱含在正義觀念之中的各種用法的一般原則是，就相互關系而言，個人有資格享有平等或不平等的相關地位，這是社會生活變遷中負擔和利益開始分配時應當受到忠實的東西。”

如果考察刑法中立法者所懲罰的行為，我們就發現其不是任意地選擇這些行為的?？傮w上看，法律最終有一個理由，那就是它想達到的目的，這種目的本身也是利益衡量的結果。事實上，立法者并不界定犯罪行為的特征，這個是由刑法理論來解決的，但是出于社會利益的保護需要，所以立法者希望介入和追求建立刑罰，因此每次立法者意圖規制一個行為，他都是在經過衡量之后出自一個確定的目的，刑法解釋正是要實現此種利益衡量?，F實中，立法者追求的目的不是唯一的，其表現出不同的方面和形式。但是，每個獨特的直接目的和法律的最高目的相協調，因此，我們可以說，一個條文直接的目的僅僅是刑法根本目的的一個方面。正因如此，當立法者禁止殺人和對殺人行為予以懲罰時，他首先是保護每個人的身體完整性和該個體的生命權，這是刑法中有關故意傷害犯罪以及殺人犯罪等規定的直接目的。但是，這種保護個人利益的目的是為了確保社會的存在與存續，在上述事例中，特定的目的、保護身體的完整性和刑法的最終目的是相協調的，就是為了保護社會，因為今天看來，社會的存在對于每個個人都是重要和最為基本的，單個目的的實現僅僅是作為達到最高目的手段而出現。因此，法律必須確保社會存在和永續的必要條件。問題是，法律的強制力不僅僅附著于法律條文，同樣附著于法律的保護目的，以及他們各自的價值。在這種情況下，對法官來說，法律不僅僅變成一種約束，同樣也是一種指導，所以，在刑法適用過程中，法官必須通過立法者的表達方式探求立法者的意圖。換句話說，在每一個案情下，如果法律的書面意義可以確保達到這個目的，那么法官的職能就是核查；如果情況不是這樣的，法官必須放棄自動適用該法律，而是在法律條文以外獲得一個與法律的根本目的相適應的解決方法。為了遵從這個義務，法官必須努力地（如果是出于必須的話），法官應當借助于法律的實質解釋，去努力實現正義的真正管理，今天這種實質的客觀解釋是允許的，從社會現實的保護需要角度出發，也是不可或缺時，因此，刑法典的解釋不必要完全形式地附屬于法典，這正是現代的刑法解釋觀點和古典解釋理論不同的地方。為了能夠應對那些特別的案例，法律的制定和法典化都必須保持法律規范的活力，而這些特別案例恰恰是立法者在他們制定法律時所不能夠預見的。法官的角色就是確保最好地、盡可能地去實現正義，這種角色意味著需要其靈活地運用法律，遵從立法者確定的目標所賦予的義務。由此可知，當要適用的法律文本含混、不清晰，甚至有法律漏洞時，法官有義務借助客觀實質的解釋來確保法益得到保護，但是這種解釋要符合立法者的目的。這種解釋能夠以不同的方式進行，可能僅僅是法律條文的注釋，也可能是適用的法律條文術語的分析，因此，刑法解釋不能完全超越法律文本，但是作為解釋者的法官，我們也允許其超越法律文本去力求發現激勵立法者的思想，有時這種發現是通過推定加以完成的。在這種情景下，我們談論的是目的解釋，而在法律的最終目的框架下，這種解釋賦予法官一定的自由去評價。刑法的現代性包括一種趨勢，這種趨勢減弱了刑法的剛性，賦予了法官裁量權，一種真正的創造性的法實踐活動，唯有如此才能夠實現刑法面向社會的積極功能，才能促使刑法所捍衛的社會因為正義而變得更加幸福和令人期待。